臺灣高等法院臺中分院民事判決111年度上易字第175號上 訴 人 蘇主恩
蘇以睿共 同訴訟代理人 洪錫欽律師視同上訴人即附帶被上訴人 貴族園邸管理委員會法定代理人 陳建中訴訟代理人 吳承祐律師被上訴人即附帶上訴人 賴麗如上列當事人間請求確認通行權存在等事件，上訴人對於中華民國111年1月19日臺灣臺中地方法院109年度訴字第1844號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於112年8月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決（除減縮部分外）關於主文第一、二項部分，及關於駁回附帶上訴人賴麗如後開第二、三項之訴部分，並訴訟費用之裁判均廢棄。
二、確認附帶上訴人賴麗如就坐落臺中市○區○○○段0000地號土地如附圖三所示C1部分面積九十九平方公尺之土地有通行權存在。
三、附帶被上訴人貴族園邸管理委員會應容忍附帶上訴人賴麗如通行前項土地，並不得設置地上物或為任何妨礙通行之行為。
四、賴麗如其餘附帶上訴駁回。
五、第一、二審訴訟費用（除減縮部分外），由附帶被上訴人貴族園邸管理委員負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按同一原告對於數被告合併起訴，請求法院就其中一訴為原告勝訴之判決時，他訴即無庸為判決者，乃屬主觀選擇之合併，且於其中一訴有理由判決確定時，他訴之解除條件始告成就。是第一審如就其中一訴為原告勝訴之判決，於尚未確定前，原告對其餘被告之訴，其訴訟繫屬並未消滅，經敗訴之被告合法上訴時，他訴即生移審效力。本件被上訴人即附帶上訴人賴麗如（下稱賴麗如）於原審起訴主張其對上訴人蘇主恩、蘇以睿（下稱蘇主恩等2人）共有坐落臺中市○區○○○段000000地號土地（下稱000000地號土地）如附圖一所示A1、B1部分土地（面積分別為94平方公尺、6平方公尺，下稱甲案），或對貴族園邸管理委員會（下稱貴族園邸管委會）之同段0000地號土地（下稱0000地號土地）如附圖三所示C1部分面積99平方公尺之土地（下稱乙案）有通行權存在，蘇主恩等2人或貴族園邸管委會應容忍其通行及埋設管線，並不得為設置地上物或為任何妨礙其通行之行為。經原審就賴麗如對蘇主恩等2人之訴部分，為賴麗如勝訴之判決，蘇主恩等2人不服，提起第二審上訴，則賴麗如對貴族園邸管委會之訴部分。依上說明，即生移審之效力，且因原審就此部分之訴本不應裁判，卻竟於原判決主文為駁回賴麗如此部分之訴之諭知，茲因本院認蘇主恩等2人之上訴為有理由，故原判決關於駁回賴麗如對貴族園邸管委會之訴部分（不含容許設置管線之請求部分），即應併予廢棄（詳後述），並將貴族園邸管委會併列為上訴人。
二、視同上訴人即附帶被上訴人貴族園邸管委會之法定代理人原為陳○凱，嗣於本院審理時變更鄧○良，其後復再變更為陳建中，有貴族園邸第39屆區分所有權人住戶大會會議記錄及111年度貴族園邸區分所有權人會議記錄在
卷可稽，其二人並先後具狀聲明承受訴訟（見本院卷一第173至182頁，卷二第335至341頁），核於法均無不合，應予准許。
三、賴麗如對貴族園邸管委會之訴部分，其訴之聲明原求為：「㈠確認賴麗如就0000地號土地如附圖二所示C部分面積109平方公尺之土地有通行權存在。㈡貴族園邸管委會應容忍賴麗如通行前項土地，不得設置地上物或為任何妨礙通行之行為，並容許賴麗如於前項土地埋設自來水、電力、電信、瓦斯管線（下合稱系爭管線）」之判決（見原審卷二第203、204頁）。嗣於本院審理時，變更此部分聲明求為：㈠確認賴麗如就0000地號土地如附圖三所示C1部分面積99平方公尺之土地有通行權存在。㈡貴族園邸管委會應容忍賴麗如通行前項土地，不得設置地上物或為任何妨礙通行之行為，並容許賴麗如於前項土地埋設系爭管線之判決（見本院卷二第323頁），核屬減縮其應受判決事項之聲明，揆之民事訴訟法第446條第1項但書及第255條第1項第3款之規定，毋須得上訴人同意即可為之，自為法之所許。
又賴麗如既減縮上開訴之聲明，則就減縮部分，即因而視為撤回，原審就該減縮部分所為之判決，因此失其效力，本院即無須對該部分判決之上訴為裁判，合先敘明。
乙、實體方面：
一、賴麗如主張：伊所有坐落臺中市○區○○○段000000地號土地（下稱000000地號土地）為袋地，須通行上訴人蘇主恩等2人共有000000地號土地如附圖一所示A1、B1部分土地（面積分別為94平方公尺、6平方公尺），或貴族園邸社區所坐落0000地號土地如附圖三所示C1部分土地（面積99平方公尺），始得與公路有適宜之聯絡，而為通常之使用等情。爰依民法第787條第1項、第786條第1項規定，求為㈠確認伊對蘇主恩等2人共有之000000地號土地如附圖一所示A1、B1部分土地有通行權存在，蘇主恩等2人應容忍伊通行，且不得設置地上物或為任何妨礙伊通行之行為，並容許伊於上開土地埋設系爭管線；或㈡確認伊對0000地號土地如附圖三所示C1部分土地有通行權存在，貴族園邸管委會應容忍伊通行，且不得設置地上物或為任何妨礙伊通行之行為，並容許伊於前揭土地埋設系爭管線之判決（減縮部分未繫屬本院，不另贅述）。
二、蘇主恩等2人則以：賴麗如所有000000地號土地係自0000地號土地分割而出，原均屬訴外人張○成所有，張○成嗣於80年間將該2筆土地分別讓與不同人所有，致000000地號土地成為袋地，依民法第789條第1項後段規定，自僅得通行0000地號土地。又000000地號土地無法申請建築執照，且坐落該土地上之鐵皮建物（下稱系爭鐵皮屋）並無門牌，且無人居住使用，並無施設系爭管線之必要等語，資為抗辯。另貴族園邸管委會辯以：0000地號土地於67年9月間「逕為分割」出000000地號土地，且賴麗如係經由強制執行程序拍定取得000000地號土地所有權，該土地成為袋地，並非因前手所有權人之任意行為所致，且該土地與0000地號土地係於79、80年間分別出售予不同人所有，自無98年1月23日修正後民法（下稱98年修正後民法）第789條第1項後段規定之適用，賴麗如應通行原即供汽機車通行使用之蘇主恩等2人共有之甲案土地或000000地號土地西側之同段0000、00000地號土地間之防火巷（下稱系爭防火巷）至○○路000巷，對周圍地損害最小。又賴麗如迄未舉證證明其有設置系爭管線之必要，自不應容許其施設等語。
三、原審就賴麗如對蘇主恩等2人之訴部分，為賴麗如勝訴之判決，並駁回賴麗如對貴族園邸管委會之訴部分，蘇主恩等2人對原審判決其敗訴部分提起上訴，賴麗如並對原審判決駁回其對貴族園邸管委會之訴部分，提起附帶上訴，兩造之聲明為：
㈠蘇主恩等2人部分：⑴原判決不利於其2人部分廢棄；⑵上開廢棄部分，賴麗如在第一審之訴駁回。
㈡貴族園邸管委會部分：駁回附帶上訴。
㈢賴麗如部分：⑴駁回蘇主恩等2人之上訴。⑵原判決關於駁回賴
麗如後開第3項之訴部分廢棄。⑶確認賴麗如對0000地號土地如附圖三所示C1部分土地有通行權存在，貴族園邸管委會應容忍其通行，且不得設置地上物或為任何妨礙伊通行之行為，並容許其於前揭土地埋設自來水、電力、電信、瓦斯管線。
四、兩造不爭執之事項：㈠000000地號土地為賴麗如所有，該土地為袋地。
㈡0000地號土地於67年間逕為分割出000000地號土地，該2筆土
地嗣均為張○成所有，張○成之後將該2筆土地分別轉讓予他人。
五、本院之判斷：㈠賴麗如主張其所有000000地號土地與公路無適宜之聯絡，須
經由他人土地始得為通常之使用，其對甲案或乙案土地有通行權存在，蘇主恩等2人或貴族園邸管委會應容忍其通行，並容許其施設系爭管線等情。然為蘇主恩等2人、貴族園邸管委會所否認，並分別以前揭情詞置辯。是本件兩造爭執之處，在於：⑴000000地號土地究應通行甲案或乙案土地，始為對周圍地損害最少之處所及方法？又本件有無98年修正後民法第789條第1項適用之餘地？⑵000000地號土地有無設置系爭管線之必要？茲分述如下：
⑴000000地號土地應通行甲案或乙案土地，始為對周圍地損
害最少之處所及方法？又本件有無98年修正後民法第789條
第1項適用之餘地？①查賴麗如經由法院強制執行程序拍定取得000000地號土地所
有權，並於108年8月5日辦竣所有權移轉登記，有土地登記謄本及不動產權利移轉證書附卷可稽（見原審卷一第19、105頁），該土地為袋地，復為兩造所不爭，足認賴麗如所有000000地號土地與公路並無適宜之聯絡，致不能為通常之使用。是賴麗如主張其有通行周圍之他人土地以至公路之必要，即非無稽。
②按因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不
能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同。民法第789條第1項定有明文。此條項後段規定，雖於98年1月23日修正時始增訂，惟觀之修正前民法第789條第1項之立法理由在於土地所有人不能因自己之任意行為造成土地不通公路，致增加他人之負擔，而使其他鄰地負通行之義務，因此於修正前，如數筆土地同屬一人所有，且得與公路為適宜之聯絡者 (即得藉由其中一筆或數筆與公路相通聯) ，倘土地所有人將其所有之數筆土地，分別轉讓予數人，致生部分土地與公路無適宜聯絡之狀態延續至新法增訂施行後之情形，自仍有適用。
③查0000地號土地於67年9月25日辦理「逕為分割」，並分割增
加000000地號土地，有臺中市土地登記簿可查（見本院卷二第5頁），該0000地號土地所以辦理逕為分割之原因，應係臺中市政府於63年間公告發布實施「臺中市南京路以北、雙十路、進德路以東、北屯路圓環以南、進化路以西附近細部計畫及變更主要計畫」變更為6公尺計畫道路所致，亦經臺中市政府都市發展局（下稱都發局）函復在卷（見原審卷一第417、418頁）。而0000地號土地於67年間雖逕為分割增加000000地號土地，然僅因此增加土地筆（宗）數，分割後0000及000000地號土地所有權人並未變動，仍同屬訴外人段○所有，且得對外與公路相通聯，嗣段○將該2筆土地於76年6月間同時出賣轉讓與張○成所有，張○成再於79、80年間將之分別轉讓予不同之人所有，始造成000000地號土地與公路無適宜之聯絡，此觀上開土地登記簿及卷附地籍圖謄本、0000地號土地登記謄本及臺中市地籍異動索引即明（見原審卷一第17頁，卷二第13至67頁，本院卷二第5至281頁）。由此可知000000地號土地並非因辦理上開逕為分割，造成000000地號土地不能與公路相通，而係因0000與000000地號土地前所有權人張○成之任意行為所致，此際000000地號土地自僅得通行0000地號土地以至公路，而不得通行其他周圍之土地，致增加其他鄰地所有人之負擔，是賴麗如嗣後經拍定取得000000地號土地所有權後，衡酌通行權性質上為土地之物上負擔，隨土地而存在，並不因土地之轉讓而歸於消滅，故賴麗如依據民法第789條第1項規定及上開說明，自得得通行0000地號土地與公路相通，而不得依同法第787條第1項規定，主張對蘇主恩等2人共有之000000地號土地有通行權存在。再者，0000地號土地上已建築貴族園邸社區大樓，而該土地如附圖三所示所示C1部分土地（即乙案）現亦供社區住戶通行使用，故賴麗如主張通行該乙案土地，應係對0000地號土地損害最少之處所及方法，此亦為貴族園邸管委會所是認（見原審卷二第219頁）。從而，賴麗如主張其對0000地號土地如附圖三所示所示C1部分土地有通行權存在，洵非無據。貴族園邸管委會抗辯本件無98年修正後民法第789條第1項規定之適用，賴麗如應通行系爭防火巷與○○路000巷相通，對周圍地損害最小云云，殊無可採。
④次按土地所有人取得鄰地通行權，通行地所有人均有容忍其
通行之義務，其目的係使土地與公路有適宜之聯絡，而得為通常之使用。故倘妨阻土地與公路適宜之聯絡，或為其他妨害，致不能為通常之使用者，通行權人自得請求予以禁止或排除。查賴麗如對乙案土地有通行權存在，業經本院認定如前，則貴族園邸管委會依法既負有容忍其通行之義務，且不得有任何妨害其通行之行為。是賴麗如據此請求貴族園邸管委會應容忍其通行乙案土地，並不得設置地上物或為任何妨礙通行之行為，於法亦屬有據，應予准許。
⑵000000地號土地有無設置系爭管線之必要？①賴麗如固主張其所有000000地號土地可供建築使用，且其已
承租坐落該土地之系爭鐵皮屋，是貴族園邸管委會應容許其置系爭管線，以發揮土地之經濟效益云云。惟按，土地所有人非通過他人之土地，不能設置電線、水管、瓦斯管或其他管線，或雖能設置而需費過鉅者，得通過他人土地之上下而設置之。固為民法第786條第1項前段所明定。然其目的旨在調和土地所有權人彼此間之利益，土地所有權人利用土地，如有經過他人土地安設電線、水管、煤氣管或其他筒管之必要，得使用他人之土地，以充實土地之利用價值。
②查000000地號土地之使用分區雖為第二種住宅區，然經本院
向都發局函詢結果，該局函復：000000地號土地係76年0000號建造執照經指定建築線之計畫道路變更為非計畫道路之土地，屬臺中市建築管理自治條例第19條第1項第5款所稱之「現有巷道」，有該局111年11月23日○○○○字第0000000000號函及附具之建築線示意圖可按（見本院卷二第283至285頁），佐以賴麗如復自承其目前尚無在該土地搭建建物之計劃等語在卷（見本院卷一第280頁），依此情形而論，賴麗如有何利用土地而須使用他人土地設置系爭管線之必要，即滋疑義。
③縱系爭土地上現坐落有未保存登記之系爭鐵皮屋，且賴麗如
陳稱其已承租該鐵皮屋，故有施設系爭管線之必要云云，並提出房屋租賃契約書為證（見本院卷二第365至371頁）。惟查，建築法第73條規定：「建築物非經領得使用執照，不准接水、接電及使用。但直轄市、縣 (市)政府認有左列各款情事之一者，得另定建築物接用水、電相關規定：一、偏遠地區且非屬都市計畫地區之建築物。二、因興辦公共設施所需而拆遷具整建需要且無礙都市計畫發展之建築物。三、天然災害損壞需安置及修復之建築物。四、其他有迫切民生需要之建築物」，又依此條項但書規定訂定之臺中市未領得使用執照建築物申請接用水電許可辦法第3條規定：「未領得使用執照之建築物有下列情形之一者，得依本辦法申請接用水、電之許可：一、偏遠地區且非屬都市計畫地區之建築物。二、因興辦公共設施所需而拆遷具整建需要且無礙都市計畫發展之建築物。三、天然災害損壞需安置及修復之建築物。四、有迫切民生需要之建築物。前項第四款之建築物係指非供營業使用，並應符合下列情形之一者：（一）領有建造執照而未能領得使用執照者。（二）民國九十年十二月三十一日以前搭建完成，有居住事實並已編釘門牌者。（三）為社區安全民生需要經區公所核准之守望相助亭。（四）其他特殊情形，經各目的事業主管機關依其事業特性及管理內容認定後核准者。」。查系爭鐵皮屋乃未辦保存登記之建物，為兩造所不爭，且該屋並未編釘門牌，原僅供停放機車之用，並無人居住情事，亦有執行筆錄及臺中市政府地方稅務局房屋稅籍證明書（見本院卷一第47頁，本院卷二第447頁），足見賴麗如承租之系爭鐵皮屋，並不符合上開法規所定得申請接用水電之要件，是賴麗如執此以為其有通過0000地號土地設置系爭管線必要之論據云云，自亦難為本院所憑採。是賴麗如請求貴族園邸管委會容許其於0000地號土地埋設系爭管線，於法尚難謂有據，不應准許。至賴麗如聲請本院至現場勘驗系爭管線設置方案，即核無必要，附此敘明。
㈡基上，賴麗如所有000000地號土地既為袋地，依民法第789
條第1項後段規定，得通行乙案土地以至公路，且該通行方案又係對0000地號土地損害最少之處所及方法，是其訴請確認就乙案土地有通行權存在，貴族園邸管委會應容忍其通行，並不得設置地上物或為任何妨礙通行之行為，洵屬正當，應予准許，逾此範圍之請求（即容忍設置系爭管線之請求），尚屬無據，不應准許。
㈢又賴麗如既係提起主觀選擇合併之訴，則其對貴族園邸管委
會上開請求部分，既有理由，應予准許，則其對蘇主恩等2人之訴部分，即無庸再予審究，併此敘明。
六、綜上所述，賴麗如訴請確認其對0000地號土地如附圖三所示C1部分面積99平方公尺土地（即乙案）有通行權存在，貴族園邸管委會應容忍其通行前項土地，並不得設置地上物或為任何妨礙通行之行為，為有理由，應予准許。至容忍施設系爭管線之請求，則為無理由，不應准許。又賴麗如對貴族園邸管委會上開之訴，既有理由，自毋庸再予審究其對蘇主恩等2人之訴部分。乃原審竟就賴麗如對蘇主恩等2人之訴部分，為賴麗如勝訴之判決，並駁回賴麗如對貴族園邸管委會之訴，於法自有違誤。蘇主恩等2人上訴意旨，指摘原判決於其不利部分不當，求予廢棄，為有理由。本院爰將原判決於其不利部分予以廢棄。又原審就賴麗如上開應准許部分，為其敗訴之判決，亦有未洽，爰由本院廢棄改判如主文第二、三項所示。至於賴麗如對貴族園邸管委會請求容忍設置系爭管線部分，既無理由，原審為其敗訴之判決，尚無違誤，賴麗如就此部分所為之附帶上訴，為無理由，應駁回其部分附帶上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件判決結果並無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，附帶上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 112 年 9 月 8 日
民事第七庭 審判長法 官 吳美蒼
法 官 高英賓法 官 唐敏寶正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 賴宜汝中 華 民 國 112 年 9 月 8 日