臺灣高等法院臺中分院民事判決111年度上易字第191號上 訴 人 劉翠娥訴訟代理人 何孟炤被 上訴 人 南投縣政府法定代理人 林明溱訴訟代理人 張國楨律師上列當事人間請求保護占有事件，上訴人對於中華民國110年12月2日臺灣南投地方法院110年度訴字第116號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於111年9月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用（含追加之訴部分）由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按土地所有權人依民法第767條第1項請求事件，性質上屬私法關係所生之爭議，其訴訟應由普通法院審判，縱兩造攻擊防禦方法涉及公法關係所生之爭議，亦不受影響（大法官會議第758號解釋參照，下稱釋字第758號）；又訴訟事件是否屬普通法院之權限，應以原告起訴主張為訴訟標的之法律關係是否屬於私法上之爭執為斷（最高法院104年度台抗字第962號裁定意旨參照）。查上訴人主張其為坐落南投縣○○鎮○○○段000地號土地（下稱系爭土地）之所有權人，依民法第767條第1項前段、中段之規定及釋字第758號，請求命被上訴人撤銷民國109年12月10日○○○字第1090283142號函文（下稱系爭函文）及返還系爭土地，而依上訴人之主張，撤銷系爭函文係除去妨害系爭土地所有權之方法，故屬私法關係所生之爭議，普通法院自有審判權。至身為行政機關之被上訴人有無妨害上訴人之系爭土地所有權或占有系爭土地，及上訴人主張除去妨害方式即請求本院命被上訴人撤銷系爭函文等爭議，此乃訴有無理由之問題，不影響本院審判權有無之認定。
二、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者及擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2、3款定有明文。查上訴人原起訴依民法第767條第1項前段、中段之規定及釋字第758號，請求命被上訴人撤銷系爭函文及109年3月16日○○○字第0000000000號函文（下稱0000號函文）關於「系爭土地上有公用地役關係」之認定，並返還系爭土地。嗣於本院依民法第213條、第195條第1項、第179條之規定，追加請求被上訴人應將系爭圍籬（詳後述）恢復原狀，並賠償新臺幣（下同）18萬元，及在系爭土地旁豎立告示牌（見本院卷106、107頁），與原主張之請求權基礎，均係本於系爭巷道（詳後述）是否為公共道路之同一基礎事實，核與前開規定相符，應予准許。另上訴人原上訴聲明第2項請求撤銷系爭函文及0000號函文關於「系爭土地上有公用地役關係」之認定（見本院卷7頁），後因0000號函文經內政部以台內訴字第0000000000號訴願決定書（下稱0000號訴願決定書）撤銷後（見本院卷45-50頁），上訴人之上訴聲明第2項即改為請求撤銷系爭函文關於「系爭土地上有公用地役關係」之認定（見本院卷59頁），核屬訴之減縮，亦應准許。
三、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。查上訴人上訴聲明第5項就永久告示牌內容原為「被上訴人因違法侵害上訴人權利而向上訴人致歉，並保證永不再侵害」（見本院卷7頁），後改為「內政部與法院裁示000地號非公共道路，南投縣政府製」（見本院卷95頁），核屬更正請求內容之法律上陳述，非為訴之變更或追加，應予准許。
貳、實體部分：
一、本件上訴人主張：伊為系爭土地之所有人，原於系爭土地上搭設圍籬（下稱系爭圍籬）。詎被上訴人以系爭函文、0000號函文，違法認定系爭土地上之南投縣○○鎮○○街00巷（下稱系爭巷道）為公共道路，並指使南投縣○○鎮公所（下稱○○鎮公所）於110年1月16日拆除系爭圍籬，乃妨害伊之所有權，且以上開方式供用路人通行，亦屬無權占用系爭土地。爰依民法第767條第1項前段、中段之規定及釋字第758號，求為命被上訴人應撤銷系爭函文關於「系爭土地上有公用地役關係」之認定，並將系爭土地返還予伊之判決。並依民法第213條、第195條第1項、第179條之規定，追加起訴求為命被上訴人應將系爭圍籬恢復原狀，並給付18萬元，及在系爭土地旁豎立長70公分、寬50公分之永久告示牌，內容聲明「內政部與法院裁示000地號非公共道路，南投縣政府製」之判決。
二、被上訴人則以：系爭函文經0000號訴願決定書認屬觀念通知，上訴人請求撤銷系爭函文，顯無理由且無實益。系爭巷道確為公共道路，上訴人與訴外人陳新得所達成之訴訟上和解，對伊無拘束力。況○○鎮公所始為系爭巷道之管理機關，其依法將系爭圍籬之拆除，與伊無關。伊亦無在系爭巷道鋪設路面或為其他占用行為，上訴人對伊請求返還系爭土地，並無理由。上訴人追加部分，未依國家賠償法之規定以書面向伊請求，即逕行提起追加之訴，不備訴之合法要件等語，資為抗辯。
三、原審判決駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應撤銷關於「南投縣○○鎮○○○段000地號土地上有公用地役關係」之認定（撤銷系爭函文之行政處分）。㈢被上訴人應將系爭土地返還上訴人。並追加訴之聲明：㈠被上訴人應將系爭圍籬恢復原狀。㈡被上訴人應賠償上訴人18萬元。㈢被上訴人應在系爭土地旁豎立長70公分、寬50公分之永久告示牌，內容聲明「內政部與法院裁示000地號非公共道路，南投縣政府製」。被上訴人則答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
四、得心證之理由㈠上訴人請求「命被上訴人撤銷關於『南投縣○○鎮○○○段000地號
土地上有公用地役關係』之認定（撤銷系爭函文之行政處分）」部分：
⒈按所謂行政處分，係指中央或地方機關就公法上具體事件
所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言，至行政機關所為單純事實之敘述或理由之說明，既不因該項敘述或說明而生何法律上之效果者，自非行政處分，而屬觀念通知。又按人民對同一事實先後提出申請，行政機關對於人民請求事項，於核駁後，對於其後重複提出之請求，答覆申請人時，僅重申先前所為之確定處分，而未為實體決定，其性質僅屬觀念通知，此乃學說上所稱之重複處分但如行政機關於第一次裁決後，對於重複提出之請求為重新之實體審查，並予裁決，其結果雖與第一次裁決相同，惟因另發生公法上之效果，故仍為一新的行政處分，此即學說上所稱第二次裁決。對重複處分不得提起行政爭訟，第二次裁決則允許提起行政爭訟。是行政機關對當事人就同一事實所提出之第二次申請係以不同之法律依據及理由重新為實體審查後，始否准當事人之聲請，此為一新的行政處分，依前開說明，自得對此提起行政爭訟（最高行政法院102年度裁字第1632號行政裁判意旨參照）。
⒉系爭函文主旨記載「有關蕭秋龍等人陳情『○○鎮○○街00巷（
○○○段000地號）道路遭地主封閉，請求排除障礙』乙案，如說明，請查照」，且系爭函文正本寄予○○鎮公所，副本寄予上訴人（見原審卷31、32頁），足見被上訴人係因蕭秋龍等人陳情案而回函○○鎮公所，僅將回復結果副知上訴人，非就0000號函文為重新之實體審查，並予裁決，無第二次裁決之情事。又系爭函文說明欄記載：「一、依據本府新聞及行政處行政救濟科109年11月30日便簽及蕭秋龍等人109年11月3日陳情書辦理。二、旨案經查前經本府109年3月16日○○○字第0000000000號函認定為本縣道路管理自治條例第3條之『公共道路』，該函具有確認公共道路之行政處分。三、再查臺灣南投地方法院108年投簡字第84號和解筆錄有關地主劉翠娥及陳新德間業已和解成立，其內容略為『○○段000地號土地之○○街00巷所設置之二處鐵門開啟，並供人車通行；同段000及000地號土地之交界地籍線處封閉』，該筆錄僅具有約束雙方當事人之債權關係效力，並不具有物權關係之對世效力，本府確認公共道路之行政處分顯然並無牴觸確定判決效力之問題。四、本件系爭巷道攸關附近人員、農機進出耕作之通行需求，請貴所依本縣道路管理自治條例第12條『公共道路不得擅自建築、使用或破壞。有前項情事，管理機關應責令行為人恢復原狀並限期改善；屆期未改善，得續報警察機關依道路交通處罰條例或續報主管機關處新臺幣1萬元以上，10萬元以下罰鍰並得代履行；經處罰鍰後屆期仍未改善，得按次處罰；適用市區道路條例及公路法者依其規定裁處』，及第13條『障礙物影響公共道路情形嚴重，致造成交通公共安全，管理機關得會同有關機關拆除之或恢復原狀』，排除道路障礙，以維持道路通行。五、請貴所主動告知土地所有權人劉翠娥，如對本府前揭確認公共道路之行政處分不服，可於1年內另提行政救濟」，其中第二點僅係說明系爭土地前經0000號函文認定屬公共道路在案，第三點係說明0000號函文並無抵觸確定判決之理由，第四點請○○鎮公所排除道路障礙，維持道路通行，係屬重申0000號函文說明欄第三點請○○鎮公所辦理排除系爭圍籬事宜（見原審卷25頁），第五點為請○○鎮公所通知上訴人可對0000號函文1年內提起行政救濟，上開各點核屬單純事實之敘述或理由說明，且非第二次裁決，故系爭函文為觀念通知，非行政處分。0000號訴願決定書亦同此見解（見本院卷49頁）。上訴人主張系爭函文為行政處分云云，尚有誤會。
⒊釋字第758號僅涉及審判權有無之判斷，業如前述，故非民
事訴訟上之請求權基礎，上訴人以釋字第758號請求本院命被上訴人撤銷系爭函文，即無理由。又本院雖對本件訴訟有審判權，然系爭函文既為觀念通知，對上訴人不生任何法律上之效果，亦即對系爭土地所有權並未有所妨害，則上訴人依民法第767條之規定，請求「命被上訴人撤銷關於『南投縣○○鎮○○○段000地號土地上有公用地役關係』之認定（撤銷系爭函文之行政處分）」，欠缺訴之利益而不應准許。
㈡被上訴人非系爭土地之現占有人，上訴人請求被上訴人返還系爭土地及追加請求給付相當租金之不當得利，為無理由：
⒈按請求返還占有物之訴，應以現在占有該物之人為被告，
所謂占有人，依民法第940條係指對於物有事實上管領力者。又上訴人主張被上訴人無權占有系爭土地，然被上訴人否認有占有系爭土地之事實，即應由上訴人就其主張「被上訴人占有爭土地」此一基本事實先行舉證。
⒉上訴人主張被上訴人指使○○鎮公所拆除系爭圍籬，以供用
路人通行，乃對系爭土地之無權占用云云，並提出○○鎮公所109年5月28日○○○字第0000000000號函（下稱○○鎮公所0000號函，見原審卷167、168頁）及109年6月5日縣議會簡賜勝議員質詢內容光碟為證（見本院卷120頁）。惟依○○鎮公所0000號函記載「雖鈞府於109年5月25日○○○0000000000號函請本所儘速排定時程拆除圍籬」等語，亦僅係被上訴人函請系爭巷道之管理機關○○鎮公所拆除系爭圍籬，核與被上訴人就○○鎮公所0000號函辯稱：有人向伊檢舉系爭巷道設置系爭圍籬，因○○鎮公所是管理機關，所以伊才通知○○鎮公所去處理，伊沒有權限拆除系爭圍籬等語（見本院卷109頁）相符，反徵被上訴人對系爭土地無事實上管領力，才會要求○○鎮公所處理。又依兩造不爭執之上開光碟譯文（見本院卷140-144頁），被上訴人法定代理人（縣長）及其工務處長之發言，並無可認定被上訴人對系爭土地有事實上管領力之處，且被上訴人之工務處長表示「假如是縣鄉道，是縣府的權責，縣府早就拆了」（見本院卷143頁），益見被上訴人就系爭巷道無事實上管領力，即無拆除權限，才會與○○鎮公所有前揭之公文往來情事。從而，上訴人之舉證並不足以證明被上訴人為系爭土地之現占有人。
⒊依0000號訴願決定書之記載「有關該巷道由○○鎮公所管理
維護部分，依卷附該公所107年4月18日○○○字第1070010705號函載：『……說明：……三、再查○○街00巷之鋪面，因遇公共管線道路挖掘，本所依據南投縣挖掘道路埋設管線管理自治條例於104年8月16日辦理該鋪面改善，長度為106公尺（竣工圖圖號3/5），為按道路現況復舊，……』」（見本院卷48頁），足見系爭巷道之舖設及養護係由○○鎮公所為之，故○○鎮公所方為系爭巷道所在之系爭土地現占有人，且○○鎮公所係因系爭圍籬阻礙系爭巷道通行而拆除之，並非因拆除系爭圍籬而取得系爭土地之占有，縱被上訴人指示○○鎮公所拆除系爭圍籬，亦不得以此而認○○鎮公所係被上訴人之占有輔助人，是上訴人主張○○鎮公所係受被上訴人指示拆除系爭圍籬，被上訴人以此方式占有系爭土地云云，並無可採。被上訴人既非系爭土地之現占有人，即無因占有系爭土地獲至不當得利之問題，是上訴人請求被上訴人返還系爭土地及追加請求被上訴人給付相當租金之不當得利18萬元云云，即無理由。
㈢按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害
人民自由或權利者，除其他法律有特別規定外，祇能依據國家賠償法之規定向國家請求賠償，要不能依民法第184條侵權行為之規定向國家請求賠償。又依國家賠償法請求國家機關為損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之，必賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人始得提起損害賠償之訴（最高法院85年度台上字第1556號判決意旨參照）。查上訴人主張被上訴人認定系爭巷道為公共道路，並指使○○鎮公所拆除系爭圍籬，侵害其系爭土地所有權云云，係屬公務員於執行職務行使公權力時，有無因故意或過失不法侵害人民自由或權利，及國家應否負損害賠償責任之問題，依國家賠償法第2條第2項、第11條之規定，應先以書面向被上訴人請求，上訴人逕行依民法第195條第1項、第213條之規定，向本院追加請求被上訴人將系爭圍籬恢復原狀、賠償18萬元、豎立告示牌等民法侵權行為之賠償責任，即屬無據。
五、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項前段、中段之規定及釋字第758號，求為命被上訴人撤銷系爭函文關於「系爭土地上有公用地役關係」之認定，並將系爭土地返還予上訴人，均為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴意旨指摘原審判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另上訴人依民法第213條、第195條第1項、第179條之規定，追加起訴請求被上訴人將系爭圍籬恢復原狀，並給付上訴人18萬元，及在系爭土地旁豎立長70公分、寬50公分之永久告示牌，內容聲明「內政部與法院裁示000地號非公共道路，南投縣政府製」部分，亦無理由，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 10 月 12 日
民事第八庭 審判長法 官 杭起鶴
法 官 羅智文法 官 黃裕仁正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 王麗珍
中 華 民 國 111 年 10 月 12 日