臺灣高等法院臺中分院民事判決111年度上易字第100號上 訴 人即被上訴人 劉再昭被上訴人即上 訴 人 劉金御訴訟代理人 陳明發律師上列當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國110年11月29日臺灣臺中地方法院109年度訴字第3125號第一審判決各自提起上訴，劉再昭並擴張訴之聲明，本院於112年3月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決不利於劉金御部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
二、上開廢棄部分，劉再昭在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、劉再昭之上訴及擴張之訴均駁回。
四、第一審、第二審(含擴張之訴部分)訴訟費用均由劉再昭負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按刑事附帶民事訴訟，經刑事庭依刑事訴訟法第504條第1項規定裁定移送於同院民事庭後，民事庭如認其不符同法第
487條第1項規定之要件時，應許原告得繳納裁判費，以補正起訴程式之欠缺(最高法院108年度台抗大字第953號、108年度台抗字第953號裁定參照)。查劉再昭於原審刑事庭本於損害賠償之法律關係，提起刑事附帶民事訴訟，主張劉金御擅自拆除其所有坐落臺中市○○區○○段○○○段00000等地號土地(下稱系爭土地)上、門牌○○路0段000巷0號(門牌嗣後更正為0-0號)之未保存登記建物【即臺灣臺中地方法院(下稱臺中地院或原法院)○○簡易庭103年度司豐調字第123號調解筆錄(此調解下稱系爭調解，此筆錄下稱系爭筆錄)附圖所示代號A、B、C、D、E、F、G、H、I、J、K部分建物(以下合稱系爭建物或逕稱各個代號建物)，其中代號A建物內含面積89.76平方公尺之農具倉庫(下稱甲倉庫)，以上建物詳如附表一所示；見臺中地院108年度附民字第250號卷(下稱附民卷)第5-19頁】，故請求劉金御應將系爭建物回復原狀並返還，及按月賠償相當於租金之損害金新臺幣(下同)3萬5,000元，暨其中已到期56萬元(民國107年1月1日起至108年4月1日止共16期)自108年4月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息(詳如附表二編號1-2欄第⑴小欄所示)。嗣經刑事法院判決認定劉金御僅毀壞甲倉庫，被訴毀壞建物其餘部分(下稱乙建物)不另為無罪之諭知，業已確定(案號：臺中地院108年度訴字第482號、本院109年度上訴字第2261號、最高法院110年度台上字第4740號；下稱刑案)，並將該損害賠償訴訟全部以裁定移送原法院民事庭審理。是乙建物損害賠償部分不在免納裁判費之列，前經本院於111年9月7日裁定命劉再昭補繳第一審裁判費1萬0,350元，且經劉再昭如數補繳(見本院卷二第9-17頁)，揆諸前開說明，劉再昭所提本件訴訟(關於乙建物損害部分)，其程式要件之欠缺已補正。是劉金御猶抗辯此部分起訴不合法云云，容有誤解，要難憑採。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。又第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，亦為同法第446條第1項所明定。查劉再昭原請求賠償損害金之遲延利息起算日係108年4月1日，上訴後改自107年4月1日起算(見本院卷二第57頁)，核屬擴張訴之聲明，於法尚無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、劉再昭主張：兩造於103年8月19日在臺中地院○○簡易庭成立系爭調解，約定劉金御可使用系爭建物(不含代號H、I、K建物)至106年12月31日止，並應自103年9月1日起至106年12月31日止，每月10日前給付5,000元給劉再昭，且應於107年1月1日將系爭建物騰空交還劉再昭。詎劉金御竟於106年12月21日僱人將系爭建物全部拆除，因此滅失而無法再使用。又劉再昭與訴外人○○○已達成租賃協議，約定劉再昭自107年1月1日起以月租額3萬5,000元，將系爭建物出租給○○○使用，可認劉再昭自107年1月1日起每月受有相當於租額3萬5,000元之損害。爰依民法第184條第1項前段規定，請求劉金御應重建系爭建物並返還，且自107年1月1日起至返還重建建物之日止，按月給付3萬5,000元，及其中56萬元自107年4月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息(下稱56萬元本息；詳如附表二編號1-2欄第⑶小欄所示)。
二、劉金御則以：劉金御於73-74年間因擴張鐵工廠業務需求，而將甲倉庫拆除，僅剩1面牆而不復為建物，並隨即在系爭土地上建造系爭建物。劉再昭自不可能僅因兩造之父○○○所為稅籍贈與登記，而取得系爭建物之事實上處分權。是劉再昭既未取得甲倉庫與乙建物之事實上處分權，無權請求損害賠償。縱認劉金御曾於106年間拆除甲倉庫，茲因系爭土地屬農地，在劉再昭合法取得建造執照前，依法不得請求重建甲倉庫。況甲倉庫乃70年間建造，原拆除舊建材不復存在，回復原狀顯有重大困難，亦不得請求重建。又劉再昭未能證明有出租系爭建物之情，是其請求回復原狀，並賠償相當於租金之損害金，俱無依據等語，資為抗辯。
三、兩造之聲明如下：㈠劉再昭之上訴及擴張訴之聲明：
⒈原判決關於駁回劉再昭後開第⒉項之訴部分廢棄。
⒉劉金御應再給付劉再昭1,227元。
⒊劉金御應再給付劉再昭2萬7,157元。
㈡劉金御之答辯聲明：
對造上訴及擴張之訴均駁回。
㈢劉金御之上訴聲明：
⒈原判決不利於劉金御部分廢棄。
⒉上開廢棄部分，劉再昭於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈣劉再昭答辯聲明：
對造上訴駁回。
四、兩造不爭執事項(僅以兩造合意內容臚列)：㈠兩造為兄弟關係，其父係○○○【已於00年0月0日死亡；見臺中
地院102年度訴字第2744號返還房屋事件(原告係劉再昭、被告係劉金御)卷附戶籍謄本，此件下稱還屋案】。
㈡○○○於99年3月5日將系爭土地以贈與為原因，辦理土地所有權
移轉登記予劉再昭，並於99年5月17日以贈與為原因，將甲倉庫(屬未辦保存登記建物)贈與劉再昭，並辦理稅籍變更登記。劉金御自73年起，即占用系爭建物，經營鐵工廠(見附民卷第13頁、原審卷第13頁)。
㈢兩造於103年8月19日在臺中地院○○簡易庭成立系爭調解，系
爭筆錄記載意旨略以：⒈劉再昭願自103年9月1日起至106年12月31日止，提供系爭建物(不含代號H、I、K建物)予劉金御使用；⒉劉金御願於使用期間每月10日給付5,000元予劉再昭；⒊劉金御願於107年1月1日將系爭建物騰空交還劉再昭(見附民卷第15-19頁) 。
㈣劉金御於106年12月21日僱用訴外人○○○(囑咐訴外人即其員工○○○)拆除甲倉庫。
㈤劉金御因拆毀甲倉庫(實際上系爭建物全部拆除)，經刑事法
院判處有期徒刑8月確定(案號：最高法院110年度台上字第4740號、本院109年度上訴字第2261號、臺中地院108年度訴字第482號；見原審卷第13-27頁、67-74頁）。
五、兩造爭執事項：㈠劉再昭依民法第184條第1項前段規定，請求劉金御應先重建
系爭建物，並於重建後將重建建物返還，有無理由？㈡劉再昭依民法第184條第1項前段規定，請求劉金御應自107年
1 月1日起至返還重建建物之日止，按月給付3萬5,000元，及56萬元本息，有無理由？
六、本院之判斷：㈠系爭建物產權歸屬部分：
按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任」，民法第184條第1項前段定有明文。次按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在(最高法院30年渝上字第18號、48年台上字第481號判決先例參照)。又主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任。是負有舉證責任之當事人，若未能證實自己主張之事實為真實，縱然他方就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應受敗訴之判決(最高法院100年度台上字第328號、108年度台上字第129號判決參照)。經查：
⒈甲倉庫部分：
⑴按當事人於準備程序中經受命法官整理協議之不爭執事項，
其性質屬民事訴訟法第279條第1項所規定之自認，於辯論主義所行之範圍內有拘束法院之效力，法院應認當事人自認之事實為真，以之為裁判之基礎(最高法院109年度台上字第3127號判決參照)。
⑵查兩造於本院112年1月10日準備程序，經受命法官協同兩造
整理協議之不爭執事項第㈢㈣項，已臚列○○○於99年5月17日以贈與為原因，將甲倉庫贈與劉再昭，並辦理稅籍變更登記，及劉金御於106年12月21日僱用○○○(囑其員工○○○)拆除甲倉庫(見本院卷二第56-57頁)，依前開說明，自已發生自認之效力，兩造均應受其拘束，不得任意撤銷，法院亦應受其拘束。
⑶依民事訴訟法第279條第3項規定，自認之撤銷，以自認人能
證明與事實不符或經他造同意者，始得為之。劉金御於刑案一審審理時已自承其拆除建物包含○○○建造之甲倉庫在內(見原審卷第15頁)，刑事法院並採信兩造姊妹○○○於還屋案所為：甲倉庫係○○○建造，原供自己堆放農機使用，嗣 於劉金御退伍後則交付劉金御，供作工廠使用之證言(見原審卷第16頁、還屋案卷第31-32頁)，因此肯認劉金御確有拆除甲倉庫犯行，並以毀壞他人建築物罪判刑確定(見兩造不爭執事項第㈤項)。再經比對甲倉庫竣工圖、系爭建物複丈成果圖(見本院卷一第73頁、附民卷第19頁)，可知甲倉庫與系爭建物中代號A建物之西半部約3分之1範圍，其坐落位置與面積，約莫相當，其主要構造亦同屬鋼架造(見原審卷第69頁)，則劉再昭主張兩者屬同一建物，應與事實相符。此由劉金御於93年8月17日猶向○○○承租甲倉庫(房屋門牌標註0-0號)，並簽訂房屋租賃契約書(見原審卷第135-147頁)，益臻明瞭。
劉金御空言抗辯此租約僅供報稅使用，租約所載建物為其建造云云，洵非可採。況依劉再昭所提甲倉庫示意圖、101年12月GOOGLE街景照片(見本院卷一第199-201頁)，可知甲倉庫當時仍存在，並無滅失之情。至於甲倉庫牆面與屋頂原以石棉瓦覆蓋(見本院卷一第71頁)，事後則以鐵皮披覆，可能出於事後修繕，或法令禁用石棉瓦，或其他原因所致，不一而足；及甲倉庫與稅籍資料記載各卡序建物之構造、面積、起課年月，未盡相符，其原因亦本屬多端。故尚難單憑甲倉庫披覆材料前後不同，及稅籍資料記載之差異，作為劉金御有利認定之依據。是劉金御事後猶反此抗辯甲倉庫早已滅失，其未於106年間拆除甲倉庫云云，復未能再提出其他具體事證以佐其說，亦未經劉再昭同意撤銷其自認，應難憑採。
⑷從而，劉再昭主張其取得甲倉庫事實上處分權後，經劉金御
僱工拆除之，致其受有損害等情，應可採信。⒉乙建物部分：⑴按房屋稅單記載之納稅義務人，僅係依相關規定負有繳納房
屋稅之公法上義務，非可僅依房屋稅納稅義務人名義斷定其事實上處分權之歸屬(最高法院40年台上字第126號、70年台上字第3760號判決先例、79年度台上字第875號、85年度台上字第247號判決參照)。
⑵查劉再昭雖提出房屋稅籍證明書(見本院卷一第163頁)，用以
證明乙建物均由其取得事實上處分權，惟此情均為劉金御所否認，抗辯乙建物全是伊出資建造，供作經營鐵工廠使用，並非○○○所興建等語。茲依卷附甲倉庫建造執照影本(見原審卷第67頁)，僅可認定甲倉庫係以○○○為起造人而興建，劉再昭就乙建物則未能證明其自己或○○○所建造，揆諸前揭說明，縱劉再昭為乙建物所屬稅籍編號之納稅義務人，亦無從肯認其即為乙建物之事實上處分權人。
⑶系爭筆錄固記載劉金御願於107年1月1日將系爭建物全部騰空
交還劉再昭之意旨(見兩造不爭執事項第㈢項)，然此約定，至多僅能證明劉金御為系爭建物之占有人，並願定期交付意旨，並無從憑此約定逕認乙建物究由何人出資興建，而享有所有權，或劉再昭因此取得事實上處分權。
⑷參酌還屋案確定判決理由欄載明：無從認定代號B、C、D、E
、F、G、J建物確係○○○建造後再贈與劉再昭，而由劉再昭單獨受讓事實上處分權意旨；再參以○○○於還屋案亦證稱：貨櫃屋(即代號H、I建物)係劉金御放置乙情(見還屋案 卷第32頁)。此外，未據劉再昭再提出其他具體新事證，以佐其取得乙建物產權之說，自難憑採。
⑸從而，劉再昭主張乙建物原為○○○建造，嗣因○○○贈與而取得，復因劉金御拆除乙建物而受有損害云云，要難憑採。
㈡損害賠償部分：
⒈回復原狀部分：
⑴按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，
應回復他方損害發生前之原狀。上開情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用。又不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害。民法第213條第1項、第3項，第215條分別定有明文。是回復原狀如已屬不能或顯有重大困難者(如房屋已被全部拆除)，被害人僅得依民法第215條請求以金錢賠償其損害，不得依民法第213條第1項規定請求回復原狀或支付回復原狀所必要之費用(最高法院85年度台上字第1684號、104年度台上字第1717號判決參照)。債權人請求債務人回復原狀，如債務人抗辯不能回復原狀或回復原狀顯有重大困難，法院認為抗辯理由成立時，即應駁回債權人之請求，不得逕行變更債權人之請求，命債務人為金錢之給付，否則即屬訴外裁判(孫森焱著民法債編總論上冊第442頁參照)。經查：
①劉金御既已將甲倉庫全部拆除，可見回復原狀顯有重大困難
，依上規定及說明，其抗辯劉再昭不得請求回復原狀，即有憑據，洵堪採認。至於劉再昭援引千年古物尚可修復為例，主張甲倉庫應可回復原狀云云，顯將古物修復技術與民法回復原狀要件，兩相混淆，應無依據，要難採認。②又劉再昭請求回復原狀部分，業經本院於111年4月19日準備
程序期日，復於111年5月19日發文，再三向其闡明系爭建物既已全部拆除，依法不得請求回復原狀，是否改以金錢賠償意旨。詎劉再昭猶執意請求回復原狀，而不請求金錢賠償(見本院卷一第108、185-209頁)，併予敘明。
③至乙建物部分，劉再昭既無法證明其已取得所有權或事實上
處分權，本無任何權利受侵害之可言，自不生損害賠償或回復原狀之問題。
⑵從而，劉再昭本於民法第184條第1項前段規定，請求劉金御應重建系爭建物並返還，洵無依據，不應准許。
⒉相當於租金之損害部分：
⑴按物之使用可能性本身是一種非財產上損害，如房屋被破壞
不能居住使用造成不方便、不愉快，係屬非得以金錢計算的不利益；必須不能使用具體實現於財產上損害時，如房屋倒塌而租屋居住，始得請求損害賠償(王澤鑑著損害賠償第208-209頁)。次按「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受之損害及所失之利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益」，民法第216條定有明文。所謂所受損害，係指現存財產之積極減少(直接損害)，如房屋不能以重建方式回復原狀者，依民法第215條規定，以金錢賠償房屋價額，則房屋所受損害已全獲填補；所謂所失利益，則係消極妨害新財產之取得(間接損害)。又該所失利益，固不以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益，亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，具有客觀之確定性，始足當之(最高法院104年度台上字第1717號、111年度台上字第1409號判決參照)。經查：
①甲倉庫固已遭劉金御全部拆除，惟甲倉庫原供劉金御作為鐵
工廠使用，而非居家使用，再佐以劉再昭未曾主張除甲倉庫外，別無住處而須租屋支出租金，難認因此受有財產上若何不利益。
②劉再昭雖主張其與○○○間有3萬5,000元之租賃協議，始終未能
舉證以佐其說；至其所提租賃查詢資料與LINE對話擷圖(見原審卷第241-259頁)，均屬他人租賃物之出租資訊，核非甲倉庫之出租計畫，可見劉再昭主張受有每月租金利益之損失，難認具有客觀之確定性。
③至乙建物既非劉再昭所有，其亦未取得其事實上處分權，自
無若何權利損害之可言。⑵從而，劉再昭依民法第184條第1項前段規定，請求劉金御應
自107年1月1日起至返還重建建物之日止，按月給付3萬5,000元，及56萬元本息，洵無依據，不應准許。
七、綜上所述，劉再昭依民法第184條第1項前段規定，請求劉金御應重建系爭建物並返還，及自107年1月1日起至返還重建建物之日止，按月給付3萬5,000元，及56萬元本息，非屬正當。原審就此不應准許部分，判決劉金御敗訴(詳如附表二編號1-2欄第⑵小欄)，尚有未合，劉金御指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第二項所示。另其他不應准許部分(即劉再昭請求劉金御再給付56萬元自108年4月1日起至同年月16日之法定遲延利息)，原判決為劉再昭敗訴之諭知，並駁回其此部分假執行之聲請，核無不合，劉再昭上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，並無理由，應駁回其上訴。另劉再昭擴張請求56萬元自107年4月1日起至108年3月31日止之法定遲延利息部分，亦為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
九、據上論結，劉再昭之上訴及擴張之訴均為無理由，劉金御之上訴為有理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 3 月 22 日
民事第二庭 審判長 法 官 楊 國 精
法 官 林 筱 涵法 官 陳 正 禧正本係照原本作成。不得上訴。
書記官 陳 三 軫中 華 民 國 112 年 3 月 23 日附表一建物(坐落臺中市○○區○○段○○小段；劉再昭主張)： 編號 代號 ⑴地號 ⑵面積(㎡) 構造用途 ⑴稅籍編號 ⑵門牌 刑案認定毀損標的物 備註 1 甲 ⑴000-0 ⑵89.76 鋼架造農 舍(牆面與屋頂覆蓋石棉瓦) ⑴00000000000 ⑵○○路0段000巷0號(嗣經更正為0-0號) 是 ⑴即甲倉庫 ⑵縣市合併前稅籍編 號00000000000 ⑶000-0地號土地上 之建物均共用相同 稅籍編號 ⑷門牌0-0號併入0-0 號課稅 ⑸卡序B0 2 A ⑴000-0 ⑵234 鋼架造鐵皮廠房 否 見原審卷第23頁臺中市○○地政事務所102年7月26日土地複丈成果圖(代號A建物包含甲倉庫在內) 3 B ⑴000-0 ⑵14 鐵皮雨遮 4 C ⑴000-0 ⑵6 鐵皮雨遮 5 D ⑴000 ⑵45 鋼架造鐵皮廠房 6 E ⑴000 ⑵3 鐵皮雨遮 7 F ⑴000 ⑵27 鋼架造鐵皮廠房 8 G ⑴000 ⑵2 鐵皮雨遮 9 H ⑴000 ⑵10 貨櫃屋 10 I ⑴000 ⑵23 貨櫃屋 11 J ⑴000 ⑵3塖 鐵皮雨遮 12 K ⑴000 ⑵14 鐵皮雨遮
附表二(劉再昭請求)： 編號 請求種類 請求權基礎 聲明與法院認定 ⑴原審聲明 ⑵原審認定 ⑶二審聲明 ⑷二審認定 備註 １ 重建建物並返還 民法第184條第1項前段 ⑴劉金御應將附表一編號2-12所示建物 重建(回復原狀)並返還劉再昭。 ⑵劉金御應將附表一編號2-12所示建物重建(回復原狀)並返還劉再昭。 ⑶劉金御應先將附表一編號2-12所示建物重建，再將重建建物返還劉再昭 ⑷無理由 原審贅引調解筆錄、民法第213條 第1項、第216條為請求權基礎 ２ 相當於租金之損害金 同上 ⑴劉金御應自民國107年1月1日起至返還 重建建物之日止，按月給付劉再昭新 臺幣(下同)3萬5,000元，及其中56萬 元自108年4月1日起至清償日止，按年 息5%計算之利息 ⑵劉金御應自107年1月1日起至返還重建建物之日止，按月給付劉再昭3萬5,000元，及其中56萬元自108年4月17日起至清償日止，按年息5%計算之利息 ⑶劉金御應自107年1月1日起至返還重建建物之日止，按月給付劉再昭3萬5,000元，及其中56萬元自107年4月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息 ⑷無理由 ⑴56萬元係自107年1月1日起至109年4月1日止共16期損害金(計算式：35,000×16＝560,000) ⑵56萬元自108年4月1日起至同年月16日止，按年息5%計算之利息部分，屬上訴聲明之範圍(計算式：560,000元×年息5%÷365日×16日≒1,227元) ⑶56萬元自107年4月1日起至108 年3月31日止，按年息5%計算之 利息部分，應屬二審擴張訴之 聲明範圍(計算式：560,000元× 年息5%＝28,000元，劉再昭僅 請求2萬7,157元) ⑷劉再昭以上再請求給付金額合 計2萬8,384元(計算式：1,227 ＋27,157＝28,384)