臺灣高等法院臺中分院民事判決111年度上易字第101號上訴人即附帶被上訴人 宋曉芳訴訟代理人 王有民律師複 代理人 曾澤宏律師複 代理人 劉上華被上訴人即附帶上訴人 李翔琳訴訟代理人 廖偉成律師上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於民國110年12月27日臺灣臺中地方法院110年度訴字第738號第一審判決提起上訴，並就反訴部分為訴之追加，被上訴人就本訴部分提起附帶上訴，本院於民國111年12月30日辯論終結，判決如下：
主 文甲○○之上訴及追加之訴均駁回。
乙○○之附帶上訴駁回。
第二審訴訟費用各自負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按於第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款分別定有明文。本件上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）於本院審理時，就反訴部分追加請求自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之遲延利息（本院卷第7頁），核屬擴張應受判決事項之聲明，依照上開規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）主張：㈠被上訴人與訴外人林○欣原為夫妻（已於民國110年7月19日離婚），上訴人與林○欣發生婚外情，遭被上訴人發現後，兩造於109年9月3日簽署協議書（下稱系爭協議書），約定上訴人自109年9月3日起，不可再與林○欣有任何聯絡及任何通訊方式之聯繫，上訴人如有違反，每次願給付被上訴人新臺幣（下同）50萬元之懲罰性違約金。上訴人於簽署系爭協議書後，仍先後於109年10月13日至同月22日、109年10月28日至同月30日、109年11月3日至同月4日、109年11月30日、109年12月14日、109年12月19日，與林○欣聯繫合計6次（下稱系爭6次聯繫行為），應依系爭協議書約定，給付被上訴人合計300萬元之懲罰性違約金。爰依系爭協議書之約定，求為命上訴人給付300萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，且願供擔保為假執行之判決。㈡對上訴人之反訴則辯以：兩造就上訴人所主張之口頭保密協議並未達成意思表示合致。上訴人主動給付70萬元予被上訴人，係為彌補被上訴人所受傷害，並非基於兩造之協議，被上訴人受領70萬元，並非無法律上原因等語。（原審就本訴部分判決命上訴人應給付被上訴人30萬元，及自110年4月14日起至清償日止按年息5%計算之利息，並為准、免假執行之宣告，另駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請；就反訴部分判決駁回上訴人之反訴。兩造就原判決敗訴部分聲明不服，各自提起上訴、附帶上訴）。並於本院附帶上訴聲明：㈠原判決不利於被上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人應再給付被上訴人270萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。就上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則辯以：㈠上訴人因受脅迫，且處於急迫、輕率、無經驗下，而簽署系爭協議書，上訴人已於110年5月17日、同年8月9日，依民法第92條第1項、第74條第1項規定，撤銷該意思表示及法律行為，系爭協議書已失其效力。㈡系爭6次聯繫行為，上訴人均為被動回應，且有正當理由，非與林○欣談情說愛，沒有破壞被上訴人家庭，依系爭協議書之目的限縮解釋，應認為沒有違約。㈢縱認急迫、輕率情狀未達撤銷法律行為之程度，然系爭協議書為被上訴人單方面擬定，兩造義務並不對等，對上訴人顯失公平，應依民法第74條第1項、第252條規定，減少違約金數額。㈣系爭6次聯繫行為，均係被上訴人無故對上訴人提出各種要求，上訴人始為被動回應，被上訴人對事件之發生應負主要責任，依民法第217條規定，應減輕或免除上訴人賠償金額。㈤兩造簽立系爭協議書後，上訴人因恐被上訴人將婚外情之事告知上訴人之配偶潘○欣，兩造另於109年9月22日就上訴人於同日所草擬協議書除第一點婚外情發生經過外之其餘內容，以口頭達成保密協議（下稱系爭口頭保密協議），約定上訴人願賠償被上訴人70萬元，被上訴人負有不向上訴人親友洩漏上訴人與林○欣婚外情之保密義務，若有違反，被上訴人應給付上訴人70萬元之違約金，上訴人並於同月29日依約匯款70萬元予被上訴人。被上訴人竟未履行保密義務，將上訴人婚外情之事告知潘○欣，依系爭口頭保密協議約定，被上訴人應給付上訴人70萬元之違約金；如認該違約金約定不成立，系爭口頭保密協議亦因可歸責於被上訴人之事由而給付不能，依民法第226條規定，被上訴人應賠償上訴人70萬元；如認系爭口頭保密協議不成立，被上訴人受領70萬元即無法律上原因，依民法第179條規定，被上訴人應返還上訴人70萬元。倘被上訴人得請求上訴人給付違約金，上訴人以上開違約金、損害賠償、不當得利之債權，為抵銷之抗辯。另提起反訴，依系爭口頭保密協議之約定、民法第226條第1項、第179條之規定，擇一求為命被上訴人給付70萬元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決等語。並於本院上訴聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡廢棄本訴部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢廢棄反訴部分，被上訴人應給付上訴人70萬元。另就反訴部分追加聲明：被上訴人應給付上訴人自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。就被上訴人之附帶上訴，答辯聲明：附帶上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠被上訴人與林○欣於107年3月20日結婚，於108年12月18日離
婚，復於109年5月20日結婚。上訴人於83年5月30日與潘○欣結婚。
㈡上訴人與林○欣於108年2月左右在健身房認識，於109年2月底或3月初有發生性行為。
㈢兩造與林○欣三方於109年9月3日上午通電話後，於當日下午
，在臺中市○○區○○路000號統一超商○○門市，簽立系爭協議書。該次通話內容即如原審卷一第233至236頁通話錄音譯文所載。
㈣兩造於109年9月15日通電話，上訴人傳送原審卷一第239頁協
議書內容之簡訊予被上訴人。原審卷一第65、103頁之被證2，為林○欣於109年7月3日寫給上訴人的卡片。
㈤上訴人於109年9月29日匯款70萬元予被上訴人。
㈥被上訴人於109年10月27日生產。
㈦上訴人先後於109年12月2日假扮其母，於109年12月6日、同月23日假扮其配偶，傳送簡訊予林○欣。
㈧被上訴人於109年12月31日打電話給潘○欣告知上訴人與林○欣的情感關係。
㈨上訴人於109年9月23日下午4時2分傳送簡訊給被上訴人，於
同月28日陸續傳送簡訊給被上訴人，請求提供銀行帳號，被上訴人先後於109年9月29日、同年10月1日上午11時7分以簡訊回覆。
四、本院之判斷：㈠系爭協議書合法有效：
⒈上訴人依民法第92條第1項規定撤銷系爭協議書不生效力：
按因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。但詐欺係由第三人所為者，以相對人明知其事實或可得而知者為限，始得撤銷之。民法第92條第1項固有明文。
惟民法第92條規定因被脅迫而為意思表示，係指以不法危害之言語或舉動加諸表意人，使其心生恐怖，致為意思表示者而言，且該脅迫行為須具有不法性，方足當之（最高法院98年度台上字第1772號判決意旨參照）。經查，兩造與林○欣於109年9月3日下午簽立系爭協議書之前，曾於同日上午先以電話討論協議書內容，依通話錄音譯文（原審卷一第235、236頁，原審卷二第175至182頁），可知被上訴人要求將上訴人之身分證統一編號寫入系爭協議書內，或提供身分證或健保卡以供核對個資，此外則就上訴人不得再與林○欣聯絡或見面等事項進行磋商，上訴人於磋商過程中，明確拒絕將其身分證統一編號寫入系爭協議書，亦明示不出具身分證件，而三方所簽署之系爭協議書（原審卷一第39頁），即未記載上訴人之身分證統一編號，可見上訴人對於系爭協議書之記載事項，非無磋商變更之機會及能力。又依上開通話錄音譯文，關於賠償方案之討論過程為：上訴人：「……我就一次拿50萬好嗎？」被上訴人：「妳說見1次面50萬嗎？還是怎樣？」上訴人：「對！如果再聯絡或再見面的話。」林○欣：「這樣可以嗎？」上訴人：「我能說不嗎？」林○欣：「好，那就這樣擬，可以嗎？今天此時此刻起，我林○欣、甲○○如果再有任何聯繫與見面，我林○欣願意拿出每年150萬贍養費給妳，甲○○願意拿出50萬，每次如果見1次面，這樣寫OK嗎？」上訴人：「好吧，我們絕不可能再見面。」等語，足認系爭協議書關於上訴人再與林○欣見面或聯絡，每次應賠償被上訴人50萬元之違約金約定，係由上訴人先行提出，經三方討論而達成合意至明。上訴人就自己提出之方案，縱使反問「能說不嗎？」，亦難謂係受不法危害之言詞或舉動所為意思表示，是其辯稱係被脅迫而簽署系爭協議書等語，自無可採，其依民法第92條第1項規定，撤銷系爭協議書，亦不生效力。
⒉上訴人依民法第74條規定撤銷系爭協議書不生效力：
按法律行為，係乘他人之急迫、輕率或無經驗，使其為財產上之給付或為給付之約定，依當時情形顯失公平者，法院得因利害關係人之聲請，撤銷其法律行為或減輕其給付。民法第74條第1項固有明文。惟按民法第74條第1項所定之撤銷權，須以訴之形式向法院請求為撤銷其行為之形成判決，始能發生撤銷之效果，倘僅於給付之訴訴訟中主張行使此項撤銷權，以之為攻擊方法，尚不生撤銷之效力，其法律行為仍不因此而失其效力（最高法院109年度台上字第894號判決意旨參照）。又按法院依民法第74條第1項之規定撤銷法律行為或減輕給付，不僅須行為人有利用他人之急迫、輕率或無經驗，而為法律行為之主觀情事，並須該法律行為有使他人為財產上之給付或為給付之約定，依當時情形顯失公平之客觀事實，始得因利害關係人之聲請為之（最高法院110年度台上字第534號判決意旨參照）。經查，系爭協議書之內容，係經兩造與林○欣共同討論而達成合意，且上訴人確有磋商變更協議書內容之機會及能力，再依錄音譯文前後內容，足知上訴人因盱衡自身情況，考量日後只要不與林○欣見面，即無違約，自難認為上訴人主觀上有何急迫、輕率、無經驗之情事，而依當時情形客觀上亦無顯失公平之事實，則上訴人辯稱：其係於急迫、輕率、無經驗之情形下，簽署系爭協議書，系爭協議書顯失公平等語，已無可採。況且，上訴人並未以訴之形式請求法院為撤銷系爭協議書之形成判決，僅於本件訴訟中，以行使民法第74條第1項撤銷權，作為防禦方法，依照前揭說明，自不生撤銷之效力。
⒊系爭協議書既為兩造與林○欣所共同簽立，且迄今未經合法撤銷，自屬合法有效。
㈡上訴人應依系爭協議書給付被上訴人違約金：
⒈上訴人先後於109年10月13日至同月22日、109年10月28日至
同月30日、109年11月3日至同月4日、109年11月30日、109年12月14日、109年12月19日，與林○欣有起訴狀附表一大事記序號21、22、24、31、34、36所示之系爭6次聯繫行為，為上訴人所不爭執（原審卷一第392頁第11至14行、原審卷二第170頁第3至11行），應認為真正。
⒉又門號0000000000、0000000000、0000000000號電話為上訴
人所持用，門號0000000000、0000000000、0000000000號電話為林○欣所持用，門號0000000000號電話為被上訴人所持用，此為上訴人所不爭執（原審卷一第391頁）。核諸門號0000000000號電話之受話與發話通信紀錄（原審卷二第567、
568、572、699至702頁），林○欣於109年10月27、28日、11月3、4、30日（即序號22、24、31）以門號0000000000號電話傳送簡訊至上訴人所持用門號0000000000號電話之相近時間，均有簡訊自門號0000000000號電話傳送至林○欣所持用門號0000000000號電話，且上訴人自承確曾使用skype to go通訊軟體與林○欣聯絡，而以該通訊軟體聯絡時，會顯示發話號碼為俗稱罐頭門號之特定公用門號（原審卷二第97頁），並經證人林○欣於原審證述在卷（原審卷一第479、480頁），堪認被上訴人主張門號0000000000號電話傳送給林○欣之簡訊，係由上訴人所傳送等語，應為可採。
⒊關於系爭6次聯繫行為，分述如下：
⑴109年10月13日至同月22日即序號21：
林○欣與上訴人就上訴人是否懷孕乙事，確有相互聯繫，為上訴人所不爭執（本院卷第17至19頁），且經證人林○欣於原審證述明確（原審卷一第479、480頁），並有通信紀錄（原審卷一第425、442至444、544、545、608、699頁）為證。又上訴人於109年10月13、15日以門號0000000000、0000000000號傳送簡訊至林○欣所持用門號0000000000號行動電話，有門號0000000000號行動電話之受話通信紀錄（原審卷一第544、545頁）可佐，可見上訴人除接聽或收受林○欣之電話或簡訊外，亦有傳送簡訊予林○欣。至於上訴人雖辯稱：係因被上訴人及林○欣無故質疑其懷孕，追問驗孕細節、要求對質，其僅係被動回應等語。然兩造既已簽立協議書，縱被上訴人對上訴人是否懷孕，耿耿於懷，而有撥打電話給上訴人，其目的亦僅在確認其事，以避免上訴人與林○欣因此糾葛難分而已，則上訴人苟係出於為澄清質疑而被動回應被上訴人，即可直接與被上訴人聯繫，尚無因而傳送簡訊給林○欣及與林○欣通話之必要，是上訴人上開所辯，並不可採。
⑵109年10月28日至同月30日即序號22：
被上訴人於109年10月27日生產，上訴人以關心被上訴人及嬰兒為由，而與林○欣相互多次聯繫，此為上訴人所不爭執（本卷第20頁），且經證人林○欣於原審證述明確（原院卷一第480頁）。又上訴人於109年10月28日至同月30日以門號0000000000號電話傳送6通簡訊至林○欣所持用門號0000000000號電話，有門號0000000000號電話之受話通信紀錄（原審卷一第547頁）可佐，核與證人林○欣證述情節相符，此部分事實，應堪認定。
⑶109年11月3日至同月4日即序號24：
林○欣與上訴人確有相互聯繫，談論被上訴人生產後之情緒、林○欣與被上訴人之相處狀況、嬰兒照顧等情，為上訴人所不爭執（原審卷一第409頁）。至於上訴人雖辯稱：係林○欣一直與其聯繫，使其產生恐懼不安與同情的複雜心態，不敢冒然斷絕聯繫等語。然林○欣確向上訴人要求雙方各自回歸家庭，不要再打擾林○欣與被上訴人之生活，此經證人林○欣於原審證述明確（原審卷一第481頁），而林○欣於110年1月15日兩造及其等配偶會談時，當場提及此事，上訴人亦未否認，此有錄音譯文（原審卷一第98頁）為證，堪認林○欣上開證述，應為可採。且上訴人於109年11月3日至同月4日以門號0000000000號電話傳送簡訊至林○欣所持用門號0000000000號電話，有門號0000000000號電話之受話通信紀錄（原審卷一第548頁）可佐。可見上訴人除接聽或收受林○欣之電話或簡訊外，亦有主動傳送簡訊予林○欣，並非全然僅因林○欣一直與其聯繫，而難與林○欣斷絕聯絡，是上訴人上開所辯，並不可採。
⑷109年11月30日即序號30：
上訴人於109年11月30日前，向被上訴人表達尋死之意，被上訴人於109年11月30日傳送簡訊予上訴人，指摘上訴人以死來威脅他人及介入上訴人與林○欣婚姻，林○欣因擔心上訴人尋死而打電話及傳送簡訊予上訴人，此經證人林○欣於原審證述明確（原審卷二第78、79頁），並有簡訊截圖（原審卷一第531至533頁）、通信紀錄（原審卷一第611、702頁）為證。又上訴人於109年11月30日以門號0000000000號電話傳送簡訊至林○欣所持用門號0000000000號電話，有門號0000000000號電話之受話通信紀錄（原審卷一第552頁）可佐，可見上訴人除接聽或收受林○欣之電話或簡訊外，亦有傳送簡訊予林○欣。縱使林○欣先主動與上訴人聯繫，上訴人亦可不予理會，自無傳送簡訊給林○欣及與林○欣通話之必要。
⑸109年12月14日即序號34：
上訴人於109年12月2日假扮其母傳送簡訊予林○欣，謊稱上訴人於該日凌晨自殺，此為上訴人所不爭執，並有簡訊截圖（原審卷一第349頁）為證。上訴人再於109年12月14日撥打電話給林○欣，質問林○欣為何沒有去電關心其自殺之事，此經證人林○欣於原審證述明確（原審卷二第79頁），並有門號0000000000號電話之受話通信紀錄（原審卷一第574頁）可佐，且上訴人於110年1月15日兩造及其等配偶會談時，亦自承其與林○欣於109年12月間仍有互相打電話給對方，此有通話錄音譯文（原審卷一第98頁）為證，堪認林○欣上開證述，應為可採。可見上訴人係先假扮其母向林○欣傳送自殺之訊息，再主動撥打電話與林○欣聯繫。
⑹109年12月19日即序號36：
上訴人於109年12月18、19日假扮其配偶潘○欣，以門號0000000000號電話傳送簡訊給林○欣，與林○欣商討70萬元賠償金事宜，此為上訴人所不爭執（本院卷第26頁），並經證人林○欣於原審證述明確（原審卷二第79、80頁），復有簡訊截圖（原審卷一第449頁）、門號0000000000號電話之受話通信紀錄（原審卷一第574、575頁）可佐。林○欣因而於109年12月18、19日以門號0000000000號電話撥打及傳送簡訊至上訴人所持用門號0000000000、0000000000號電話，亦有門號0000000000號電話之受話通信紀錄（原審卷一第628、702頁）可佐。可見係上訴人先假扮其配偶向林○欣傳送商討賠償金之訊息，林○欣始撥打電話及傳送簡訊與上訴人聯繫，堪以認定。
⒋系爭協議書（原審卷一第39頁）載明：「甲方林○欣、乙方甲
○○，約定由2020.9.3.起，不可再有任何聯絡（包含見面），以及以任何通訊方式（包含APP、電話、郵件…等），如有違反，甲方與乙方同意在事發後經丙方乙○○通知1個月內賠償丙方如下：甲方賠償丙方150萬/年，無論是否有婚姻關係，此賠償一直存在；乙方賠償丙方50萬/次，1次給付。」並未限於上訴人主動與林○欣聯絡，或無正當理由時，始負給付違約金之責。再者，上訴人與林○欣間系爭6次聯繫行為，均難認為有何正當理由，且上訴人均有撥打電話或傳送簡訊與林○欣聯繫之行為，並非單純接聽電話或收受簡訊。因此，上訴人辯稱：系爭6次聯繫行為，上訴人均為被動回應，且有正當理由，依系爭協議書之目的限縮解釋，應認為沒有違約等語，自無可採。
⒌上訴人既有系爭6次與林○欣聯繫之行為，被上訴人自得依系爭協議書之約定，請求上訴人給付違約金。
㈢系爭協議書約定之違約金數額過高應予酌減：
⒈按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第2
52條定有明文。次按違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其性質及作用各自不同。前者係以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額之預定，債權人除違約金外，不得另行請求損害賠償；後者則以強制債務履行為目的，確保債權效力之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務或不履行之損害賠償，此時該違約金具有懲罰之性質，而非僅為賠償總額之預定，債務人於違約時除應支付違約金外，其餘因契約之約定或其他債之關係應負一切賠償責任，均不受影響。再者，約定違約金是否過高？在前者係以債權人所受之損害為主要準據，後者則非以債權人所受損害為惟一審定標準，尚應參酌債務人違約時之一切情狀斷之，二者所參酌之因素並不相同（最高法院111年度台上字第639號判決意旨參照）。經查，系爭協議書約定之違約金，屬懲罰性違約金，此經被上訴人陳明（本院卷第108頁），且為上訴人所不爭執。上訴人於林○欣與被上訴人婚姻關係存續中，與林○欣發生婚外情，經三方簽立系爭協議書後，仍一再違反系爭協議書之約定，以各種理由與林○欣聯繫，對被上訴人與林○欣亟待修補之夫妻關係，影響非輕。另參酌稅務電子閘門資料查詢表（原審卷一證物袋）所示兩造之財產及收入狀況，被上訴人為大學畢業，擔任醫藥業務員，月收入約6萬元，上訴人為碩士畢業，事發當時擔任大專院校之行政人員，現已離職無收入，此經兩造陳明在卷（原審卷一第371、391頁），以及序號21、22、24、30部分，係林○欣主動與上訴人聯繫後，上訴人始被動接聽或回覆，違約情節較輕，而序號34、36部分，則由上訴人假扮他人主動與林○欣聯繫，藉以獲得林○欣關注，違約情節較重，再審酌上訴人與林○欣間系爭6次聯繫行為，僅係以電話通話或傳送簡訊之方式聯繫，並非相約見面或有其他交往行為等一切情狀，認系爭協議書約定之每次違約金50萬元，確屬過高，應依民法第252條規定，就序號21、22、24、30部分均酌減為10萬元，序號34、36部分均酌減為30萬元，方屬適當。
⒉至於上訴人辯稱：應依民法第74條第1項規定，減少違約金數
額等語。惟兩造與林○欣簽立系爭協議書時，上訴人主觀上並無急迫、輕率、無經驗之情事，客觀上亦無顯失公平之事實，與民法第74條第1項之要件已有未合，且依民法第74條第1項請求撤銷其法律行為或減輕其給付，須以訴之形式向法院請求成判決，始能發生撤銷或減輕給付之效果，均如前述，則上訴人此部分抗辯，自無可採。
⒊因此，被上訴人得請求上訴人給付之違約金合計為100萬元。
㈣被上訴人並無與有過失：
按民法第217條所謂被害人與有過失，必須其行為與加害人之行為，為損害之共同原因，而其過失行為並為有助成損害之發生或擴大之行為者，始屬相當。上訴人既未能舉證證明林○欣與上訴人為系爭6次聯繫行為，係出於被上訴人之授意，或經被上訴人同意，則縱使被上訴人確曾對上訴人有所質疑或要求，上訴人亦得直接向被上訴人澄清或回應，並無與林○欣聯絡之必要。上訴人執此抗辯被上訴人對損害之發生與有過失等語，並無可採。㈤上訴人抵銷抗辯及反訴部分：
⒈兩造間成立系爭口頭保密協議：
被上訴人於109年9月22日傳送協議書照片給上訴人（原審卷二第357頁），該協議書記載：「⒈有關於民國109年間，乙方（指被上訴人）察覺甲方（指上訴人）與林○欣先生往來密切，甲乙雙方基於善意同意和解結案。甲方給付乙方新臺幣70萬元正，於簽訂本書當日以現金一次性交付完畢。嗣後無論任何情形，乙方再提出異議或其他條件，且同意拋棄相關訴訟追訴權；⒉甲乙雙方及其眷屬或其他知悉本事件之雙方親友均對涉及本案當事人之身分及內容負保密責任，若因可歸責於乙方之故，造成甲方眷屬、親友、工作場域之人等得知本事件任何有關內容（含本協議書內容），乙方應給付甲方新臺幣70萬元違約金。」兩造於同日另以電話磋商協議書內容，上訴人認為被上訴人未將其與林○欣交往過程載明在該協議書內，要求上訴人修改協議書內容，然上訴人不同意，兩造於通話中分別表示，被上訴人：「反正那一份就看妳要不要改啦，不改妳要不簽，我也可以同意。但是如果要簽的話，我覺得一定要寫清楚，因為這對妳我都是保障啊，因為妳寫的實在是太含糊了。」上訴人：「我本來就不想要啊，那我就拿掉就好啦。」被上訴人：「我說的不是違約金，我說的是發生了什麼事實。」上訴人：「所以妳的意思，我們兩個就不簽，然後口頭說好就好了，是嗎？」被上訴人：「如果妳不願意改，就也只能這樣。」上訴人：「我相信妳啊，妳不見得相信我。」……上訴人：「所以翔琳妳的意思是？要嘛把它寫再清楚一點，要嘛就不要寫。」被上訴人：「對。」上訴人：「我們就口頭約定就好了，是嗎？」被上訴人：「對啊，不然咧。」上訴人：「好，那我知道了。」被上訴人：「不然妳可以約個律師樓就一起去啊，叫律師修改啊，這樣比較快啊，一來一回的。」有通話錄音譯文（原審卷二第351、355頁）可佐。其後，上訴人先後於109年9月23日、同月28日傳送簡訊給被上訴人（原審卷二第359至361頁），簡訊內容分別為：「○○，協議書就不簽了好嗎，我相信妳說會保密的話，就這樣吧，照妳說的，70萬我分期支付給妳……如果妳覺得可以，就請把銀行帳號發給我。」「翔琳請問妳的銀行帳號戶名等資訊，我明天把70萬匯給妳。」被上訴人則於109年9月29日以簡訊傳送其帳戶資料給上訴人，上訴人旋於同日匯款70萬元至被上訴人指定之帳戶內，並以簡訊將匯款單傳送給被上訴人（原審卷二第363頁）。觀諸兩造上開對話及簡訊內容，可知兩造確有本於上開協議書所載之和解條件及保密條款為具體討論，至於兩造不以書面方式立約，僅是由於被上訴人對於上訴人所備置之協議書，就上訴人與林○欣交往過程僅泛稱「往來密切」，認為太過含糊，而上訴人亦不願將該過程詳載於書面，始協議改以口頭方式立約，並非對於和解條件或保密條款未能達成合致，此由被上訴人於雙方討論協議書何處需要修改時，表示「因為妳寫的實在是太含糊了」、「我說的不是違約金，我說的是發生了什麼事實」等語即明。其後，上訴人亦提供其帳戶給被上訴人，上訴人則依約給付70萬元給被上訴人，堪認兩造確已就上開協議書所載之和解條件及保密條款達成合意。況且，被上訴人於109年10月1日傳送簡訊給上訴人（原審卷二第409頁），簡訊內容為：「有收到了。很希望事情可以到此就煙消雲散，雖然對大家來說都很困難，但至少我希望可以少一個破碎的家庭」益徵被上訴人確有同意該保密條款之約定，否則如何「可以少一個破碎的家庭」。是上訴人主張兩造間成立系爭口頭保密協議等語，應為可採。
⒉被上訴人違反系爭口頭保密協議：
被上訴人於109年12月31日撥打電話給上訴人之配偶潘○欣，向潘○欣告知上訴人與林○欣交往之事，且當時潘○欣尚未知悉其情，此為兩造所不爭執，並有通話錄音譯文（原審卷一第357頁）可佐，堪認被上訴人確已違反系爭口頭保密協議。
⒊上訴人得請求被上訴人給付違約金70萬元：
按當事人約定之違約金過高者，法院固得依民法第252條以職權減至相當之數額，惟約定違約金過高與否之事實，應由主張此項有利於己事實之債務人負舉證責任，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高情事，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。又契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，庶符實情而得法理之平（最高法院111年度台上字第319號判決意旨參照）。本件上訴人除辯稱兩造就系爭口頭保密協議並未達成合意外，未曾主張及舉證證明該違約金數額之約定有過高之事實，另參以兩造就系爭口頭和解及保密協議之磋商過程，上訴人不僅拒絕以書面記載其與林○欣交往細節，且一再要求被上訴人保密，堪認被上訴人同意遵守保密協議，確保上訴人之配偶及親友不會知曉此事，對於上訴人同意該和解條件至為重要，則系爭口頭保密協議關於被上訴人違反保密協議時應給付違約金70萬元即相當於上訴人所給付和解金額之約定，尚難認為有違約金過高之情事。因此，上訴人主張其依系爭口頭保密協議得請求被上訴人給付違約金70萬元，自屬有據。
⒋被上訴人另主張依民法第226條第1項、第179條之規定，請求
上訴人賠償其損害、返還其所交付款項部分，因被上訴人係為訴之選擇合併，本院既已認被上訴人依系爭口頭保密協議之法律關係所為請求為有理由，就被上訴人併為主張之民法第226條第1項、第179條規定所為請求，即無須再予審酌。
⒌按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各
得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。民法第334條第1項定有明文。經查，被上訴人本訴部分得請求上訴人給付100萬元，上訴人反訴部分得請求被上訴人給付70萬元，是上訴人以此為抵銷抗辯，即屬有據。經上訴人抵銷後，被上訴人本訴部分尚得請求上訴人給付30萬元，上訴人反訴部分則已抵銷完畢，無剩餘金額可請求。
㈥按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其
催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229條第2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利息較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5。民法第233條第1項、第203條亦有明文。被上訴人對上訴人之違約金債權，核屬無確定期限之給付，既經被上訴人起訴，且起訴狀繕本已於110年4月6日送達上訴人（原審卷一第61頁），上訴人迄未給付，自應負遲延責任。是被上訴人請求上訴人自110年4月7日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，自屬有據。
五、綜上所述，本訴部分：被上訴人依系爭協議書之法律關係，請求上訴人給付30萬元，及自110年4月7日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。反訴部分：上訴人依系爭口頭保密協議之法律關係，請求被上訴人給付70萬元本息，經上訴人抵銷後已無餘額，為無理由，不應准許。逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就命被上訴人給付及上開不應准許部分，分別為兩造敗訴之判決，並為准、免假執行之宣告及駁回假執行之聲請，核無不合。上訴人上訴及被上訴人附帶上訴意旨各指摘原判決不利於己部分不當，求予廢棄改判，均無理由，應予駁回。另上訴人就反訴部分追加請求被上訴人應給付上訴人自反訴起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，亦無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，經審酌後，均與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴人之上訴及追加之訴、被上訴人之附帶上訴，均為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 112 年 1 月 18 日
民事第四庭 審判長法 官 林慧貞
法 官 王怡菁法 官 鄭舜元正本係照原本作成。
上訴人不得上訴。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 賴淵瀛中 華 民 國 112 年 1 月 18 日