臺灣高等法院臺中分院民事判決111年度上易字第111號上 訴 人 游景旺被上訴人 張春桃
張金泉張金輝張春庭黃圩君黃楹鈞黃宣瑜張秀梅張金煥張金紹劉竹萍劉暢
湯康永湯淑妃湯明達湯雪清湯雪珍
湯月桂湯月秀湯于萱湯明勝湯明全湯炘逸湯水廷湯秀華湯秀鳳
湯富吉湯阿添湯瑞嬌湯美蘭湯盛全
湯英新
李張玉蘭張中翔徐張月春張如君張如良張翠芸張古柏賴春生鄭張春美賴春山張春煌賴金蘭張淦明
張淦洋張雪金張淦全魏佳貞魏家泰魏佳屏魏貴霞
彭漢彬彭漢裕
彭惠玲魏漢賢魏淡富魏春霞張秀曲張以其張秀菁張益斌上列當事人間請求拆除地上物返還土地事件，上訴人對於民國110年12月3日臺灣苗栗地方法院109年度訴字第233號第一審判決提起上訴，本院於111年6月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴及訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應將坐落苗栗縣○○鄉○○○段00000○000000地號土地上如本判決所附鑑定圖編號A、B所示之地上物拆除，並將所占用之土地返還予上訴人。
被上訴人應給付上訴人新臺幣12,750元，及自民國111年6月29日起至拆除上開地上物並返還上開土地之日止，按月給付上訴人新臺幣224元。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、當事人於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款規定即明。
上訴人於原審依民法第179條規定，請求被上訴人給付上訴人自民國106年10月2日起至返還占用土地之日止按土地公告地價總和年息百分之8計算之不當得利新臺幣（下同）82,022元（見本院卷第170頁）；嗣於本院審理時，減縮請求被上訴人給付上訴人自106年10月3日起至返還占用土地之日止按土地申報地價年息百分之8計算之不當得利（見本院卷第217、276頁），此核屬減縮應受判決事項之聲明，依首揭規定，應予准許。
二、張淦明、張淦洋以外之其餘被上訴人經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依民事訴訟法第463條準用同法第385條第1項前段規定，依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊於106年10月2日以拍賣為原因取得苗栗縣○○鄉○○○段000-0、000-00（原判決誤載為「000-00」）地號土地（以下合稱系爭土地，敘及個別土地時，僅略稱其地號數）之所有權。系爭土地如本判決所附鑑定圖（即原判決附圖）所示A區塊（坐落000-0地號土地，面積267平方公尺，下稱A部分土地，包含斜線部分面積108平方公尺）及B區塊（坐落000-00地號土地，面積2平方公尺，下稱B部分土地）坐落有被上訴人之祖先即訴外人張○○等人之墳墓暨其附屬設施（以下合稱系爭地上物）。被上訴人為系爭地上物之公同共有人，而以系爭地上物無權占用A、B部分土地。爰依民法第767條第1項前段及中段、第179條規定，求為命被上訴人應將系爭地上物拆除，並將A、B部分土地返還予上訴人，及給付上訴人相當租金之不當得利之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應將系爭地上物拆除，並將A、B部分土地返還予上訴人；㈢被上訴人應自106年10月3日起至拆除系爭地上物並返還A、B部分土地之日止，按月給付上訴人以系爭土地申報地價年息百分之8計算之不當得利。
二、被上訴人抗辯：㈠張淦明、張淦洋部分：伊等祖父張○○與系爭土地之前地主就0
00-0地號土地全部範圍訂有三七五租約（下稱系爭三七五租約），伊等繼受系爭三七五租約，且張淦明有繳納租金予出租人之一即訴外人魏○○，系爭地上物之設置有取得系爭土地前地主之同意。系爭土地前地主之一即訴外人劉○○曾同意將系爭地上物所坐落部分土地分割予伊等祖先即訴外人張○○、張○○。系爭地上物占用A、B部分土地，有法律上之原因。並答辯聲明：上訴駁回。
㈡其餘被上訴人經合法通知，未於本院準備程序及言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。
參、本院之判斷：
一、上訴人請求被上訴人將系爭地上物拆除，並返還A、B部分土地，為有理由：
㈠上訴人以拍賣為原因於106年10月2日登記取得系爭土地所有
權，有土地登記第一類謄本在卷可稽（見原審卷一第45頁；本院卷第207頁），並經本院調取原法院105年度司執字第8066號拍賣抵押物執行事件卷宗（下稱原法院8066號卷）核閱無誤，堪信為真。又上訴人及到庭之被上訴人對於系爭地上物坐落於A、B部分土地上，且系爭地上物為被上訴人因繼承所公同共有，被上訴人對系爭地上物有事實上處分權等情均不爭執（見本院卷第200至202頁），亦有系爭地上物照片及原審109年8月12日勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷一第25、27、79、91頁、第405至407頁、第445頁；原審卷二第33、110-11頁），則被上訴人因繼承而共同取得系爭地上物之事實上處分權，應無疑義。
㈡所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對
於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段、中段定有明文。以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院106年度台上字第2511號判決要旨參照）。茲查，系爭土地為上訴人所有，被上訴人為系爭地上物之事實上處分權人，業如前述。被上訴人以系爭地上物係基於系爭三七五租約而有權占有系爭土地為抗辯，依上開說明，自應由被上訴人就系爭地上物占有系爭土地係有正當權源一節，負舉證之責。
㈢被上訴人固辯稱伊等祖父張○○與系爭土地之前地主就000-0地
號土地「全部範圍」訂有系爭三七五租約，伊等繼受系爭三七五租約而有權占有系爭土地云云。惟查：
⒈張淦明之父為張○○，張○○之父為張○○；000-0地號土地乃分割
自000-00、000-00地號土地，面積為12,097平方公尺（即1.2097公頃）；000-0地號土地在苗栗縣○○鄉私有耕地三七五租約清冊內（租約字號：○○字000號），承租人為張淦明，承租面積為0.1823公頃等情，有戶籍謄本、土地登記第一類謄本、苗栗縣○○鄉○○000○0○0○○鄉○○○0000000000號函暨所附私有耕地三七五租約承租情形表在卷可稽（見原審卷一第45、293、299、475、477頁）。基上，張淦明雖登記為系爭三七五租約之承租人，惟系爭三七五租約就000-0地號土地之承租面積僅0.1823公頃，且未包含000-00地號土地，則被上訴人辯稱伊等祖父張○○與系爭土地之前地主就000-0地號土地「全部範圍」訂有系爭三七五租約云云，已難遽信。
⒉又000-0地號土地面積為1.2097公頃，系爭三七五租約就000-
0地號土地之承租面積則為0.1823公頃，僅佔000-0地號土地面積比例百分之15（計算式：0.1823÷1.2097＝0.15，小數點第二位以下四捨五入）。系爭地上物占用000-0地號土地（即A部分土地）面積共267平方公尺（即0.0267公頃），雖未超過系爭三七五租約之承租面積，但不得以此逕予推認A部分土地即坐落於系爭三七五租約之承租範圍內。而張淦明自承當初並未與地主確認承租使用範圍（見本院卷第200頁），被上訴人亦未舉證證明A、B部分土地確係坐落於上開承租範圍內，則被上訴人辯稱伊等基於系爭三七五租約而有權占有系爭土地云云，自屬無據。㈣另觀諸系爭地上物之碑文照片所示（見原審卷一第91頁），
可知系爭地上物係於74年間設立。而據證人魏○○證稱：伊自伊父親魏○○繼承取得包括系爭土地在內之7筆土地；74年間，伊父親及伊伯父都還健在，所以當時地主是2個人，伊伯父過世後，由伊堂兄、堂姐共6人繼承，伊父親過世後，由伊及另外2個兄弟繼承，所以土地所有人共為9人；伊曾聽父親講過，土地上有張○○設置的墳墓，但伊沒有見過；伊與佃農在土地買賣前從未見過面，因為租金很低，不值得去催收租金，甚至有一段時間也沒有收到租金，伊父親也不知道在土地上設置墳墓的真正緣由等語（見本院卷第230至234頁），核與系爭土地異動索引查詢資料所載魏○○自65年5月24日起至98年11月30日止登記為系爭土地所有權人（見本院卷第243至244頁、第249至250頁）等情相符，足見系爭土地於74年間之所有權人為魏○○及其胞兄，而魏○○對於系爭地上物設置之始末並不瞭解，自難謂系爭地上物設立時，已得當時系爭土地所有權人魏○○及其胞兄之同意。從而被上訴人上開所辯，自難憑採。
㈤被上訴人復辯稱系爭土地前地主之一劉○○曾同意將系爭地上
物所坐落部分土地分割予伊等先祖張○○、張○○，並提出103年3月20日簽立之協議書（下稱系爭協議書，見原審卷一第81至83頁）為證；而上訴人雖不否認系爭協議書之形式真正，惟主張系爭協議書乃地主與佃農協商解除三七五租約時所簽立，但最終未達成共識，系爭協議書已作廢，且其內容未經辦理登記等語（見本院卷第218、235、257頁）。茲查：
⒈張○○、張○○2人均為張○○之子；劉○○則以買賣為原因於103年2
月13日登記取得000-00地號土地所有權，及以贈與為原因於103年2月14日登記取得000-0地號土地所有權；嗣再由上訴人於106年10月2日以拍賣為原因登記取得系爭土地所有權等情，有戶籍謄本、土地登記第一類謄本、系爭土地異動索引查詢資料在卷可稽（見原審卷一第45、293、337頁；原法院8066號卷一第14、16頁；本院卷第207頁、第243至253頁）。又系爭協議書載明：「立協議書人劉○○以下稱甲方，張○○、張○○等二人以下稱乙方，雙方為三七五租約土地分割事項條件如下：第一條：甲方同意將○○鄉○○○段000-0地號內及000-00地號內一部份（持分登記）、000-0地號依照三七五條例分割326坪移轉登記乙方所有，分割位置乙方現有墓地四邊定點分割（326坪包含持分部份）…立協議書人：甲方劉○○（簽名及蓋章）…乙方張○○（簽名及捺指印）…乙方張○○（簽名及捺指印）…見證人：魏○○（簽名及蓋章）…中華民國103年3月20日」等語（見原審卷一第81至83頁），雖可證明張○○、張○○曾於103年3月20日與劉○○簽立系爭協議書，約定將系爭土地中部分土地分割移轉登記予張○○、張○○，然自103年2月13日劉○○登記取得000-00地號土地所有權、103年2月14日劉○○登記取得000-0地號土地所有權起至106年10月2日上訴人登記取得系爭土地所有權止，均無關於張○○、張○○登記取得系爭土地相關權利之資料，有系爭土地異動索引查詢資料在卷足憑（見本院卷第246頁、第252至253頁）；且對照1
05、109、111年間列印之土地登記第一類謄本，000-0地號土地均登記為12,097平方公尺，000-00地號土地則均登記為810平方公尺（見原法院8066號卷一第14、16頁；原審卷一第45頁；本院卷第207頁），系爭土地登記面積並無異動，足見系爭協議書所示內容未經登記，張○○、張○○並未因分割而取得A、B部分土地所有權。
⒉又證人魏○○證稱：伊住在臺北，想賣土地，但因土地訂有三
七五租約，伊就將7筆土地賣給劉○○，透過劉○○處理三七五租約問題；伊有跟劉○○講清楚，伊是賣清的，三七五租約的事情要由她處理；伊與佃農在土地買賣前從未見過面；當時土地的地主共有9個，伊只是代表其他地主與劉○○簽約；系爭協議書的內容不是伊寫的，但上面「魏○○」3個字應該是伊的簽名，伊不清楚系爭協議書之後的履行情形；劉○○曾稱張○○他們想要保留祖先的墳墓，劉○○稱可以把它分開來，但怎麼做伊並不清楚等語（見本院卷第230至234頁），足見於魏○○及胞兄死亡後，系爭土地分別由魏○○等9人因繼承取得所有權，嗣再由魏○○代表其他共有人將系爭土地讓售予劉○○，由劉○○處理系爭三七五租約事宜。是以，系爭協議書至多僅能證明於劉○○取得系爭土地所有權期間，其曾與張○○、張○○協商終止系爭三七五租約等事宜，尚無從證明系爭土地何一時期之所有權人曾經同意系爭地上物占有使用A、B部分土地。則被上訴人主張其基於系爭協議書而有權占有A、B部分土地，即屬無據。
㈥基上，系爭土地為上訴人所有，且被上訴人未舉證證明系爭
地上物有何占有使用系爭土地之合法權源，則上訴人依民法第767條第1項前段、中段規定，請求被上訴人將系爭地上物拆除，並將A、B部分土地返還予上訴人，自屬有據，應予准許。
二、上訴人依不當得利之法律關係，請求被上訴人給付上訴人12,750元，及自111年6月29日起至拆除系爭地上物並返還A、B部分土地之日止，按月給付上訴人224元，為有理由；逾此部分之請求，為無理由：
㈠無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益
，民法第179條定有明文。而無權占有他人之土地，可能獲得相當於租金之利益，並致土地所有權人無法對土地為使用收益，而受有同額之損害，應為社會通常觀念。上訴人於106年10月2日取得系爭土地所有權，且被上訴人以系爭地上物無權占用A、B部分土地乙節，業經本院認定如前。被上訴人並無占有使用系爭土地之正當權源，仍以系爭地上物繼續占用A、B部分土地，自屬無法律上原因而受有利益，並致上訴人受有同額損害，堪予認定。從而，上訴人依民法第179條規定，請求被上訴人返還自106年10月3日起至拆除系爭地上物並返還A、B部分土地之日止所受之不當得利，即屬有據。
㈡按耕地租用之地租不得超過地價百分之八，約定地租或習慣
地租超過地價百分之八者，應比照地價百分之八減定之，不及地價百分之八者，依其約定或習慣；前項地價指法定地價，未經依法規定地價之地方，指最近三年之平均地價，土地法第110條定有明文，又土地所有權人依土地法所申報之地價，為法定地價；土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價百分之80為其申報地價，土地法第148條、平均地權條例第16條前段定有明文。茲查，系爭土地之使用分區為山坡地保育區，使用地類別為農牧用地、交通用地（見原審卷一第45頁；本院卷第207頁），自106年10月3日起迄今之公告地價均為每平方公尺250元（見本院卷第263、265頁），申報地價為每平方公尺200元（計算式：250×80%＝200）。上訴人雖主張以系爭土地申報地價年息百分之8計算相當於租金之不當得利，惟本院審酌系爭土地之地理位置屬於郊區、較為偏僻，其上多為雜木林，及被上訴人係以施設墳墓方式占用土地等情（見原審卷一第25頁之占用位置示意圖、第405頁之原審勘驗筆錄；原審卷二第110-11頁之現場照片），認依系爭土地申報地價年息百分之5計算被上訴人受有相當於租金之不當得利為適當。佐以系爭地上物占用A、B部分土地面積共269平方公尺，則自106年10月3日起至111年6月28日本院言詞辯論終結之日止（共計1,730日），被上訴人以系爭地上物無權占用A、B部分土地而獲得相當於租金之利益應為12,750元（計算式：269㎡×200元/㎡×5%÷365×1,730＝12,750元，元以下四捨五入，下同）；自111年6月29日起至拆除系爭地上物並返還A、B部分土地之日止，被上訴人以系爭地上物無權占用A、B部分土地而獲得相當於租金之利益應為每月224元（計算式：269平方公尺×每平方公尺200元×5%÷12月＝224元）。
㈢基上，上訴人依不當得利之法律關係，請求被上訴人自106年
10月3日起至111年6月28日止給付被上訴人共12,750元，及自111年6月29日起至拆除系爭地上物並返還A、B部分土地之日止按月給付上訴人224元，即屬有據；逾此部分之請求，則屬無據。
三、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項前段、中段規定，請求被上訴人拆除系爭地上物並返還A、B部分土地；依民法第179條規定，請求被上訴人給付上訴人相當於租金之不當得利12,750元，及自111年6月29日起至拆除系爭地上物並返還
A、B部分土地之日止按月給付被上訴人相當於租金之不當得利224元，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，容有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰廢棄原判決此部分，改判如主文第二、三項所示。其餘上訴部分，原審為上訴人敗訴之判決，其理由雖與本院理由有所不同，惟結論並無二致，仍應予維持。
上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
五、末按民事訴訟法第79條規定：「各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用。」本件上訴人敗訴部分，僅為請求被上訴人按系爭土地申報地價年息百分之8而經核減按年息百分之5所計算相當於租金之不當得利部分，其所占上訴人本件請求之比例甚微；且依民事訴訟法第77條之2第2項規定，該相當租金之不當得利為附帶請求，不併算為訴訟標的價額而徵收裁判費，因此，爰命被上訴人負擔第一、二審全部之訴訟費用。
肆、結論：本件上訴為一部有理由、一部無由理，爰判決如主文。
中 華 民 國 111 年 7 月 26 日
民事第五庭 審判長法 官 游文科
法 官 李慧瑜法 官 吳崇道正本係照原本作成。
不得上訴（上訴所得受之利益未逾新臺幣150萬元）。
書記官 賴成育中 華 民 國 111 年 7 月 26 日