臺灣高等法院臺中分院民事判決111年度上易字第133號上 訴 人即附帶被上訴人 蔡伯守
張蔡秀李蔡忠志蔡明輝兼 上一 人法 定代理 人 蔡伯信共 同訴 訟代理 人 方文献律師上 訴 人即附帶被上訴人 吳蔡秀足
吳太盛吳淑鳳上 訴 人 財政部國有財產署中區分署法 定代理 人 趙子賢訴 訟代理 人 林琦勝律師
黃曉薇律師被 上訴人 即附 帶上訴 人 楊文德
楊炎煌共 同訴 訟代理 人 王將叡律師上列當事人間請求袋地通行權等事件，兩造對於民國111年1月6日臺灣臺中地方法院110年度訴字第800號第一審判決，分別提起上訴、一部附帶上訴，楊文德、楊炎煌並為訴之追加，本院於111年9月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、上訴駁回。
二、原判決關於駁回附帶上訴人後開第三項之訴部分，及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
三、確認附帶上訴人就附帶被上訴人共有之臺中市○○區○○段000地號土地上，如附圖三即臺中市雅潭地政事務所民國111年7月26日土地複丈成果圖編號771A（面積8.65平方公尺）之土地有過水權存在，附帶被上訴人不得有禁止或妨害附帶上訴人過水之行為。
四、附帶被上訴人應容忍附帶上訴人於前項土地上設置暗溝之排水設施。
五、上訴部分，第二審訴訟費用由上訴人負擔；附帶上訴部分，上開廢棄部分之第一審及第二審（含追加之訴）訴訟費用由附帶被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按關於財產權之訴訟，其標的之金額或價額在新臺幣（下同）50萬元以下者，適用本章所定之簡易程序；應適用簡易訴訟程序之事件，第二審法院不得以第一審法院行通常訴訟程序而廢棄原判決。前項情形，應適用簡易訴訟事件第二審程序之規定，民事訴訟法第427條第1項、第451條之1，分別定有明文。次按袋地因通行鄰地所增價額不明時，應可參照土地登記規則第49條第3項有關他項權利價值不明時，核定該權利價值之計算方式，即以申報地價百分之4為其1年之權利價值，以7年計算之價值標準，核算其土地因通行鄰地所增價額（最高法院100年度台抗字第960號裁定參照）。被上訴人即附帶上訴人戊○○、己○○（下稱戊○○等2人）主張袋地通行權之利益，並未經鑑定，兩造對本件訴訟標的價額依上開實務見解計算，均表示沒意見（詳本院卷第89至90、178頁）。依此，本件訴訟標的價額，應以戊○○共有之臺中市○○區○○段000地號（下稱系爭780地號）土地、己○○所有之同段781地號（下稱系爭781地號）土地，因通行上訴人即附帶被上訴人庚○○、丁○○○、壬○○、癸○○、辛○○（下稱庚○○等5人）、丙○○○、甲○○、乙○○（下與庚○○等5人合稱庚○○等8人）共有之同段771地號（下稱系爭771地號）土地、財政部國有財產署中區分署（下稱國產署中區分署）實際管理之同段731地號（下稱系爭731地號）土地所增價額為準。又將戊○○等2人於原審主張通行之面積，核算訴訟標的價額，其聲明（先位主張通行面積較大，故以先位主張為準)第1、2項之訴訟標的為新臺幣（下同）4萬9831元【計算式：（76.98平方公尺＋53.88平方公尺）×1360元（109年度1月申報地價，詳原審卷第33至35頁）×4％×7年＝4萬9831元，元以下4捨5入，下同】；第3項之訴訟標的價額為4萬9831元（計算式同上）；第4項之訴訟標的價額為7643元【計算式：20.07平方公尺×1360元（109年度1月申報地價）×4％×7年＝7643元】，合計為10萬7305元（4萬9831元＋4萬9831元＋7643元＝10萬7305元），未滿50萬元，本應適用簡易程序，原審未適用簡易程序，依上開規定，本院自應適用簡易訴訟事件第二審程序之規定，合先說明（原審駁回戊○○等2人管線安設權之請求部分，戊○○等2人並未上訴，未繫屬本院者，不予贅述）。
二、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，民事訴訟法第56條第1項第1款前段定有明文。庚○○等8人為系爭771地號土地之共有人；而系爭731地號土地為中華民國所有，國產署中區分署為實際管理機關，因戊○○等2人主張對系爭771、731地號土地有通行權，其訴訟標的法律關係對於庚○○等8人、國產署中區分署必須合一確定。原審就通行權及開路部分判決戊○○等2人勝訴，雖僅庚○○等5人提起上訴，惟此係有利於丙○○○、甲○○、乙○○、國產署中區分署之行為，依上開規定，其上訴效力自及於丙○○○、甲○○、乙○○、國產署中區分署，爰併列其等為上訴人。
三、按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴，民事訴訟法第460條第1項前段定有明文。於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限。又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，同法第446條第1項但書、第255條第1項但書第2款、第256條，亦有明文。戊○○等2人於本院言詞辯論終結前，就原審駁回其等有關請求庚○○等8人應將設於系爭771地號土地上，如附圖四即臺中市雅潭地政事務所110年6月21日土地複丈成果圖編號771B（面積20.07平方公尺）之明溝維持正常排水（即將該排水阻塞之情形排除），不得為妨礙排水之行為部分，提起附帶上訴，並將之改列為先位主張，並增加備位主張，請求確認戊○○共有之系爭780地號土地、己○○所有之系爭781地號土地，就庚○○等8人共有之系爭771地號土地上，如附圖三即臺中市雅潭地政事務所111年7月26日土地複丈成果圖編號771A（面積8.65平方公尺）之土地有過水權存在，庚○○等8人不得有禁止或妨害戊○○等2人過水之行為，及追加請求庚○○等8人應容忍戊○○等2人於前項土地上設置暗溝之排水設施，其附帶上訴既係在本院言詞辯論終結前所提，自為合法，而有關增加備位主張部分，因其已明確表示先、備位主張僅係針對何為對鄰地之損害最少之處所及方法，由法院依職權認定，該部分訴訟性質為形成之訴（詳本院卷第340至341頁），此並非為訴之追加，而係補充事實上及法律上之陳述，又其請求庚○○等8人應容忍戊○○等2人於前項過水權範圍內土地上設置暗溝之排水設施，固為訴之追加，然因同係基對庚○○等8人共有系爭771地號土地有無過水權存在之爭執，其基礎事實同一，且可利用原訴訟資料為審理，符合訴訟經濟，依上開規定，應予准許。
四、丙○○○、甲○○、乙○○經合法通知，未於本院言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依戊○○等2人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、戊○○等2人主張：戊○○為系爭780地號土地之共有人、己○○為系爭781地號土地（與系爭780地號土地合稱為系爭土地）之所有權人，與系爭土地相鄰之系爭771地號土地為庚○○等8人共有，系爭731地號土地則為中華民國所有、實際管理機關為國產署中區分署，戊○○等2人並於系爭土地上興建門牌號碼臺中市○○區○○路00號之房屋（下稱系爭房屋）供家族成員居住。系爭土地與公路無適宜之聯絡，須藉由系爭731、771地號土地上之無名巷道，始能對外通行至光復路，該巷道已通行達20年以上。因庚○○等5人近期聲請鑑界後，表示要將上開無名巷道占用其土地之部分封閉，國產署中區分署亦否認系爭土地為袋地，戊○○等2人爰依民法第787條第1項、第788條第1項規定，請求確認對系爭731地號土地上，如附圖一即臺中市雅潭地政事務所110年9月9日土地複丈成果圖編號731A（面積70.8平方公尺）之土地、及對系爭771地號土地上，如附圖一編號771A、771B（面積合計20.92平方公尺）之土地，分別有通行權存在，國產署中區分署、庚○○等8人應分別就戊○○等2人有通行權之範圍內，容忍戊○○等2人通行，不得為妨礙戊○○等2人通行之行為，並應容忍戊○○等2人鋪設柏油及水泥等利於通行之設施。又系爭土地自然流至之水及系爭房屋之家用排水，均係經由系爭771地號土地上附圖四編號771B（面積20.07平方公尺）之明溝，排泄至設於光復路上之涵洞。詎庚○○等5人於上開明溝設置鐵架工作物，欲將該明溝封閉，阻擋上開水流流向，戊○○等2人依民法第775條第1項、第779條第1項規定，先位主張請求庚○○等8人應將設於系爭771地號土地上如附圖四編號771B（面積20.07平方公尺）之明溝維持正常排水（即將該排水阻塞之情形排除），不得為妨礙排水之行為；備位主張請求確認就庚○○等8人共有之系爭771地號土地上，如附圖三編號771A（面積8.65平方公尺）之土地有過水權存在，庚○○等8人不得有禁止或妨害戊○○等2人過水之行為，及追加依民法第786條第1項規定，請求庚○○等8人應容忍戊○○等2人於附圖三編號771A（面積8.65平方公尺）土地上設置暗溝之排水設施。
二、國產署中區分署抗辯：戊○○等2人應舉證證明系爭土地為與公路無適宜聯絡之袋地，如為袋地，則戊○○等2人亦應舉證其主張之通行方案乃損害最少之處所及方法，並請求以損害最小之處所及方法，定本件通行方案等語。
三、庚○○等5人抗辯：戊○○等2人現已有通道，供系爭土地通行至公路，並無確認通行權之利益。又系爭土地上雖有房屋，然係違章建築，以如附圖二即臺中市雅潭地政事務所110年9月9日土地複丈成果圖編號731A及773A土地之平行直線方式通行，方屬損害最小之處所及方法。又過水權部分，系爭780地號土地毗鄰右側之系爭731地號土地即為供排水用之國有地，亦可使用781地號土地相鄰左側之溝渠排水，抑或可沿附圖一編號771A及771B之地籍線設置寬度為30公分之暗溝等，僅需簡易工事將需排放之水引至該處，並無再以庚○○等8人預備供建築之系爭771地號其他土地作為排水之用等語。
四、丙○○○、甲○○、乙○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
五、原審判決㈠確認戊○○等2人對國產署中區分署所管理系爭731地號土地如附圖一編號731A（面積70.8平方公尺）之土地有通行權存在。㈡確認戊○○等2人對庚○○等8人所共有系爭771地號土地如附圖一編號771A、771B（面積合計20.92平方公尺）之土地有通行權存在。㈢國產署中區分署、庚○○等8人分別就前兩項戊○○等2人具有通行權之範圍內土地，應容忍戊○○等2人通行，不得為妨礙戊○○等2人通行之行為，並應容忍戊○○等2人鋪設柏油及水泥等利於通行之設施。另駁回戊○○等2人其餘之訴（即管線安設權部分）。國產署中區分署、庚○○等8人就其敗訴部分提起上訴（即確認通行權及開路部分）；戊○○等2人就其敗訴部分，一部提起附帶上訴（即針對確認過水權部分）及為訴之追加（即設置暗溝之排水設施部分），其等聲明如下：
（一）國產署中區分署上訴聲明：㈠原判決不利於國產署中區分署部分廢棄。㈡上開廢棄部分，戊○○等2人於第一審之訴駁回。
（二）庚○○等5人上訴聲明：㈠原判決不利於庚○○等8人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，戊○○等2人於第一審之訴駁回。答辯聲明：戊○○等2人之附帶上訴及追加之訴均駁回。
（三）戊○○等2人附帶上訴及追加聲明：㈠原判決關於駁回附帶上訴人後開第㈡項之訴部分廢棄。㈡先位主張：庚○○等8人應將系爭771地號土地上，如附圖四編號771B（面積20.07平方公尺）之明溝維持正常排水（即將該排水阻塞之情形排除），不得為妨礙排水之行為。備位主張：確認戊○○共有之系爭780地號土地、己○○所有之系爭781地號土地，就庚○○等8人共有之系爭771地號土地上，如附圖三編號771A（面積8.65平方公尺）之土地有過水權存在，庚○○等8人均不得有禁止或妨害戊○○等2人過水之行為。㈢庚○○等8人應容忍戊○○等2人於前項土地上設置暗溝之排水設施。答辯聲明：國產署中區分署、庚○○等8人之上訴駁回。
六、本院依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，由兩造整理並協議簡化爭點如下：
（一）不爭執事項：㈠戊○○為系爭780地號土地共有人之一，己○○為系爭781地號土地之所有權人（詳原審卷㈠第33至37頁）。
㈡系爭731地號土地為中華民國所有，管理者為國產署，實際
管理者為國產署中區分署，系爭771地號土地為庚○○等8人共有（詳原審卷㈠第47至53、73至77頁）。
㈢癸○○於系爭771地號土地、鄰近戊○○等2人主張之通行範圍
上有一間2層樓建物，建號為同段203建號，門牌號碼為臺中市○○區○○路00○0號（詳原審卷㈠第49、171、197頁）。
㈣戊○○於同段780地號土地上，有一未辦理保存登記建物；己
○○於同段781地號土地上，有一未辦理保存登記建物，上開2建物之門牌號碼均為臺中市○○區○○路00號（詳原審卷㈠第171、197頁）。
（二）爭點：㈠系爭土地是否為袋地？㈡戊○○等2人依民法第787條第1項規定，請求確認對系爭731
地號土地上，如附圖一編號731A（面積70.8平方公尺）之土地、對系爭771地號土地上，如附圖一編號771A、771B（面積合計20.92平方公尺）之土地，分別有通行權存在，國產署中區分署、庚○○等8人應分別就戊○○等2人有通行權之範圍內，容忍戊○○等2人通行，不得為妨礙戊○○等2人通行之行為，有無理由？㈢戊○○等人依民法第788條第1項規定，請求國產署中區分署、庚○○等8人於前項通行範圍內，應容忍戊○○等2人鋪設柏油及水泥等利於通行之設施，有無理由？㈣戊○○等2人依民法第775條第1項、第779條第1項規定，先位主張請求庚○○等8人應將設於系爭771地號土地上如附圖四編號771B（面積20.07平方公尺）之明溝維持正常排水（即將該排水阻塞之情形排除），不得為妨礙排水之行為；備位主張請求確認就庚○○等8人共有之系爭771地號土地上，如附圖三編號771A（面積8.65平方公尺）之土地有過水權存在，庚○○等8人不得有禁止或妨害戊○○等2人過水之行為，有無理由？㈤戊○○等2人追加依民法第786條第1項規定，請求庚○○等8人
應容忍戊○○等2人於附圖三編號771A（面積8.65平方公尺）土地上設置暗溝之排水設施，有無理由？
七、本院之判斷：
（一）按訴訟類型學理上一般雖區分為給付訴訟、確認訴訟及形成訴訟，惟訴訟實務上並不以此為限，就具體個案訴訟，仍視實際紛爭事件而定，於同一訴訟事件中，或有整合或互為條件類型之可能（如附條件裁判類型，即為一例）。又通行權紛爭事件，當事人就通行權是否存在及其通行方法，互有爭議，法院即須先確認袋地對周圍地有無通行權，具有確認訴訟性質。待確認通行權存在後，次就在如何範圍及方法，屬通行必要之範圍，由法院依社會通常觀念，斟酌袋地之位置、面積、用途、社會變化等，並就周圍地之地理狀況，相關公路之位置，與通行地間之距離，周圍地所有人之利害得失等因素，比較衡量袋地及周圍地所有人雙方之利益及損害，綜合判斷是否為損害周圍地最少之處所及方法，不受當事人聲明之拘束，由法院在具體個案中依全辯論意旨加以審酌後，依職權認定適當之通行方案，具有形成訴訟性質。經法院判決後，周圍地所有人就法院判決之通行範圍內，負有容忍之義務，不能對通行權人主張無權占有或請求除去；倘周圍地所有人有阻止或是妨害通行之行為，通行權人得一併或於其後訴請禁止或排除侵害，具有給付訴訟性質。另倘通行權人係訴請法院對特定之處所及方法確認其有無通行權限時，因係就特定處所及方法有無通行權爭議之事件，此類型之訴訟事件乃確認訴訟性質，法院審理之訴訟標的及範圍應受其聲明拘束（最高法院110年度台上字第2771號判決參照）。戊○○等2人提起本件確認通行權及過水權之訴訟，就通行權或過水權是否存在，固具有確認訴訟性質，然就通行或過水必要之範圍內，何者為對周圍地損害最少之處所及方法，戊○○等2人主張由法院綜合一切情況而認定（詳原審卷㈠第132頁、本院卷第341頁），即具有形成訴訟性質，法院自不受當事人聲明之拘束。本院自應依全辯論意旨加以審酌後，依職權認定適當之通行方案。
（二）通行權及開路部分：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利
益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院110年度台上字第3198號判決參照）。戊○○等2人主張其對系爭731、771地號土地有通行權存在，既為國產署中區分署、庚○○等8人所否認，則戊○○等2人對於系爭
731、771地號土地有無通行權存在即不明確，且此不明確之狀態存在，有致戊○○等2人私法上地位受損害之危險，而此項危險得以判決除去，依上開說明，戊○○等2人起訴請求確認對系爭731、771地號土地有通行權存在，自有即受確認判決之法律上利益，庚○○等5人抗辯戊○○等2人無確認利益，自不足採。㈡按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除
因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787條第1項定有明文。所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，係指土地與公路間無適宜之通路可資聯絡，以致不能為通常之使用而言（最高法院110年度台上字第305號裁定參照）。戊○○為系爭780地號土地共有權人之一，並於其上建有一未辦理保存登記建物；己○○為系爭781地號土地所有權人，亦於其上建有一未辦理保存登記建物，上開2建物之門牌號碼均為臺中市○○區○○路00號，而系爭土地與庚○○等8人共有之系爭771地號土地、國產署中區分署實際管理之系爭731地號土地相毗鄰，目前現況並未臨路，需經由位於系爭771地號土地北側、系爭731地號土地西側上之私設道路，始能聯外通行至光復路等情，為兩造所不爭執，並經原審於110年5月28日履勘現場屬實，有地籍圖謄本、空拍圖、勘驗筆錄可稽（詳原審卷㈠第31、55、169至175、197至198頁），復有臺中市養護工程處110年1月22日中市建養工山字第000000000號函說明：「旨揭道路（即上開便道）非屬套繪有案之現有巷道；…查無近期相關養護紀錄，且現況無側溝溝蓋，惟該道路為內部住戶對外唯一通行道路，並依據里長之言梗概：本區光復路11號前道路為通行達20年以上之村里道路。」等語可佐（詳原審卷㈠第45頁），足見系爭土地除經由系爭731、771地號土地外，並未與西側光復路連接，而與公路無適宜之聯絡，且系爭土地使用分區為都市計畫農業區，有臺中市政府都市計畫土地使用分區（或公共設施用地）證明書、土地地籍整理清冊可稽（原審卷㈠第39、41至43頁），依都市計畫法臺中市施行自治條例第37條規定，亦得申請建築農舍，且觀諸戊○○等2人系爭建物外觀，均為兩層樓半之磚造房屋，並裝設窗簾、鐵窗、冷氣機，有勘驗筆錄、建物照片可憑（詳原審卷㈠第169至175、191至192、411、429頁，本院卷第193頁），應係供戊○○等2人與其家人居住使用，則其對外通行至公路，為居住使用之基本要求，如未能與公路有適宜之聯絡，即難為得興建農舍之都市計畫農業區土地之通常使用。是戊○○等2人主張系爭土地因均未與公路有適宜之聯絡，致有不能為通常使用之情形，而為袋地，堪信為真。㈢按有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條第2項前段定有明文。
袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常之使用，而是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途；又所謂通行必要範圍內，周圍地損害最少之處所及方法，應依社會通常之觀念，就附近周圍地之土地性質、地理狀況，相鄰土地所有人及利用人之利害得失，斟酌判斷之（最高法院106年度台上字第1777號裁定、98年度台上字第1842號判決參照）。本院前已認定系爭土地為袋地，因均未與公路有適宜之聯絡，而得通行周圍地以至公路，惟仍須審酌何通行方案為對周圍地損害最少之處所及方法。經查：
⒈如附圖一所示之通行方案，係按前述現有私設道路，通行
系爭731地號土地如附圖一編號731A（面積70.8平方公尺）、系爭771地號土地如附圖一編號771A、771B（面積合計20.92平方公尺）之土地，此通行方案與癸○○所有位於系爭771地號土地上之同段203建號房屋（門牌號碼臺中市○○區○○路00○0號）並無重疊，且保有相當之距離，此由附圖一編號771C之建物位置，亦可明確得知，並無拆除該建物部分建築體之問題，且係以既存且已通行長達20年之私設道路作為通行方案，對國產署中區分署及庚○○等8人造成之損害較小，亦不影響其他鄰地使用現況，應屬適宜之通行路徑及方式。
⒉至庚○○等5人所提出之通行方案，係通行系爭731地號土地
如附圖二編號731A（面積78.54平方公尺）；鄰地即同段773地號土地如附圖二所示編號773A（面積4.02平方公尺）之土地，而此通行方案，雖亦與癸○○所有上開房屋無發生重疊之問題，然須將其他鄰地之土地納入，且通行寬度僅
2.2公尺，其中部分區域尚有緊臨系爭731地號土地北側地籍線上由行政院農業委員會農田水利署臺中管理處管轄之灌溉溝渠（即葫蘆墎圳下埤幹線中央支線），而該溝渠除靠近光復路口轉彎處有鋪設方形鐵板覆蓋外，其他區段上面均為無覆蓋物之明溝，並無法供人車通行使用，縱欲以申請變更改道之方式為之，尚需依相關規定辦理，並非易事，有臺中市政府水利局110年8月3日中市水管字第0000000000號函、行政院農業委員會農田水利署臺中管理處110年8月18日農水臺中字第1106437023號函（原審卷㈠第293至298頁）、上開溝渠現場照片可稽（詳原審卷㈠第56至57、289、293至298、413頁，卷㈡第39、42、95頁，本院卷第143至145、197頁），若將此部分區域限縮後，實際通行寬度將更少於2.2公尺以下，增加人車通行墜落溝渠之危險。反觀附圖一之通行方案，自系爭土地往東側行經系爭731、771地號土地至光復路之總長度約33公尺，寬度由西往東分成3段，西側段為3公尺、中段為2.4公尺、東側段為4公尺，其中以靠近東側段為光復路路口處，與前述現有私設道路呈90度垂直狀，考量車輛轉彎進出時之行進安全性，實有預留適當迴車或轉彎空間之必要，此安全性、適當性非庚○○等5人提出之通行寬度僅2.2公尺可比擬；且參系爭土地使用分區為都市計畫之農業區，依法得建築農舍，且系爭土地上現有系爭建物，供戊○○等2人及其家人居住使用，業如前述，按目前社會對於建物之使用常態，利用汽車出入已係一般通常之需求，則所留設之道路，應以能供戊○○等2人及家人得予利用汽車出入，始可達土地充分利用之目的，且按目前既有私設道路之寬度，剛好供一輛復康巴士通行，而不宜再縮小路寬（詳原審卷㈠第327至328頁），並依劃設消防車輛救災活動空間指導原則第1條：「消防車輛救災動線指導原則：㈠ 供救助五層以下建築物消防車輛通行之道路或通路，至少應保持3.5尺以上之淨寬，及4.5公尺以上之淨高。」之規定（詳原審卷㈠第255頁），至少應預留3.5公尺以上之淨寬道路或通路，消防車輛始能通行，故以附圖一之通行方案，應較能符合利用系爭731、771地號土地通行至光復路之通常使用目的，及達救護、防火、救災等緊急使用之需求。至於庚○○等5人抗辯系爭建物為違章建築等語，然系爭建物是否為違章建築，僅係攸關該建物是否應被裁罰或拆除之問題，不影響系爭土地依法得建築農舍，故居住使用為系爭土地通常使用所必要，而為通行權所考量之範圍。
㈣綜此，系爭土地確有通行系爭731、771地號土地之必要，
並以附圖一之通行方案係對周圍地損害最少之處所及方法，然國產署中區分署及辛○○守等8人均拒絕戊○○等2人通行，則戊○○等2人依民法第787條第1項規定，請求確認對系爭731地號土地如附圖一編號731A（面積70.8平方公尺）、系爭771地號土地如附圖一編號771A、771B（面積合計2
0.92平方公尺）之土地有通行權存在，自屬有據。㈤按民法第788條第1項前段規定，土地所有人有袋地通行權
，目的在使其土地與公路有適宜之聯絡，而得為通常之使用，則通行地所有人自有容忍通行權人通行之義務，且如有妨阻土地與公路適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土地所有人得請求除去之。戊○○等2人對上開土地既有通行權存在，則在通行範圍內，國產署中區分署及庚○○等8人自負有容忍戊○○等2人通行該範圍土地之義務，倘其等有妨阻戊○○等2人通行之行為，戊○○等2人自得請求除去之。是戊○○等2人併請求國產署中區分署及庚○○等8人應容忍其於該通行範圍內鋪設柏油及水泥等利於通行之設施，且不得為妨礙戊○○等2人通行之行為，即屬有據，應予准許。
（三）過水權及設置暗溝之排水設施部分：㈠按土地所有人因使浸水之地乾涸，或排泄家用或其他用水
，以至河渠或溝道，得使其水通過鄰地。但應擇於鄰地損害最少之處所及方法為之，民法第779條第1項定有明文。
戊○○等2人主張系爭建物家用廢水目前係沿庚○○等8人共有系爭771地號土地南側原有明溝流至東側與光復路相鄰處之公共排水溝等情，業經本院於111年5月6日履勘現場時，經戊○○等2人倒入家用排水管道之紅色顏料測試，確實有流經如附圖四編號771B（面積20.07公尺）之明溝後，再轉經由本院卷之圖31至34之位置（詳本院卷第149至151頁之現場照片），排放至本院卷之圖33至36的溝渠（詳本院卷第151至153頁之現場照片）甚明，有本院勘驗筆錄暨現場照片、本院111年6月9日準備程序筆錄可佐（詳本院卷第109至121、125至141、149至153、178至198頁），堪認系爭土地為排出家用廢水至位於光復路之公共排水溝，確有需要通過系爭771地號土地之必要，而有過水權存在。經本院審視戊○○等2人所提之過水權方案，其中附圖四所示之過水權方案，因現有附圖四編號771B（面積20.07公尺）之明溝，並非沿著系爭771地號土地南側之地籍線而設置，致除該明溝所在位置之土地，庚○○等8人無法為有效利用外，該明溝位置以南之部分土地，亦因將明溝區隔而無法為有效利用，反觀附圖三所示之過水權方案，係按現有排水路徑方向，自系爭781地號土地沿系爭771地號土地南側地籍線設置如附圖三所示771A（面積8.65平方公尺）之暗溝，再連接至光復路明溝，除仍得維持原有正常家用廢水排放方向及狀態，因其過水面積大幅減少至8.65平方公尺，且又係沿著系爭771地號土地南側地籍線設置暗溝，暗溝以上仍維持覆土狀態，可使系爭771地號土地維持完整的利用，屬對於鄰地損害最少之處所及方法。
㈡至庚○○等5人提出之過水方案係主張流經國產署中區分署實
際管理之系爭731地號土地旁之灌溉溝渠、使用系爭781地號土地相鄰左側之溝渠排水，抑或可沿附圖一編號771A及771B之地籍線設置寬度為30公分之暗溝等，然因系爭731地號土地旁之灌溉溝渠，為農田水利設施，農田灌溉排水渠道之施設目的為灌溉與農田排水功能，依農田水利法第14條第1項：「農田水利設施範圍內，未經主管機關之許可不得擅自排放非農田之排水；其屬灌溉專用渠道原則禁止。」之規定，可知上開灌溉溝渠係屬於灌溉專用渠道，已禁止供非農田之排水使用，至於系爭781地號土地相鄰左側之溝渠，明顯位於他人土地上，且其屬性（是否為灌溉溝渠）、流向（是否與光復路明溝相通）及高低差均不明，且自始即非系爭土地排泄家用水之溝渠，自難認係對於鄰地損害最少之處所及方法；又如在附圖一所示編號771A及771B之地籍線重新設置寬度為30公分之暗溝，顯已改變系爭771地號土地現有排水路徑，且完成後能否達到一定排水功用亦屬未知，尤其溝渠的設置更減少上開通行權的寬度，增加通行的風險，可見庚○○等5人提出之過水權方案，顯非適法、可行及侵害最小之過水方式，委難可採。是以，戊○○等2人依民法第779條第1項規定，請求確認系爭土地就系爭771地號土地上如附圖三所示編號771A（面積8.65平方公尺）之土地有過水權存在，自屬有據。另戊○○等2人雖同時依民法第775條第1項規定，對系爭771土地之相同位置主張過水權，並請求法院擇一為其有利之判決，然本院既認被上訴人依同法779條第1項規定之請求為有理由，其依同法第775條1項規定所為之請求，即無庸再行審酌。
㈢按土地所有人非通過他人之土地，不能設置電線、水管、
瓦斯管或其他管線，或雖能設置而需費過鉅者，得通過他人土地之上下而設置之，民法第786條第1項前段定有明文。戊○○等2人對上開土地既有過水權存在，且為擇對系爭771地號土地損害最少之處所及方法，已將附圖四所示之明溝往南移至緊臨系爭771地號土地之地籍線，且將寬度減縮為30公分，面積減至8.65平方公尺，並改為暗溝之方式，則在附圖三所示771A（面積8.65平方公尺）土地過水權範圍內，庚○○等8人自負有容忍戊○○等2人過水之義務，倘其等有妨阻戊○○等2人過水之行為，戊○○等2人自得請求除去之。且戊○○等2人併依民法第786條第1項規定，請求庚○○等8人應容忍其於該過水範圍內設置暗溝之排水設施，除係供排泄家用水外，亦係為完整系爭771地號土地之有效利用，自屬有據，應予准許。
八、綜上所述，戊○○等2人依民法第787條第1項、第788條第1項規定，請求確認對國產署中區分署實際管理之系爭731地號土地如附圖一編號731A（面積70.8平方公尺）土地、庚○○等8人共有之系爭771地號土地如附圖一編號771A、771B（面積合計20.92平方公尺）之土地，有通行權存在，國產署中區分署及庚○○等8人應容忍其等於該通行範圍內鋪設柏油及水泥等利於通行之設施，且不得為妨礙戊○○等2人通行之行為；及依民法第779條第1項、第786條第1項規定，請求確認對庚○○等8人共有之系爭771地號土地如附圖三編號771A（面積
8.65平方公尺）之土地有過水權存在，庚○○等8人應容忍其於該過水範圍內設置暗溝之排水設施，且不得為妨礙戊○○等2人過水之行為，為有理由，應予准許。從而，原審就通行權及開路部分，為戊○○等2人勝訴之判決，核無不當，國產署中區分署、庚○○等8人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另原審駁回戊○○等2人請求確認過水權部分，則有未當，戊○○提起附帶上訴，為有理由，應予准許，自應由本院將原判決此部分廢棄改判如主文第3項所示。另戊○○等2人於本院追加請求庚○○等8人應容忍其於前項過水權之土地上設置暗溝之排水設施，亦有理由，應予准許。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件國產署中區分署、庚○○等8人之上訴為無理由，戊○○等2人之附帶上訴及追加之訴為有理由，爰判決如
主文。中 華 民 國 111 年 10 月 19 日
民事第二庭 審判長法 官 楊國精
法 官 陳正禧法 官 陳得利正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 王譽澄中 華 民 國 111 年 10 月 19 日