臺灣高等法院臺中分院民事判決111年度上易字第247號上 訴 人 蔡瓊眞訴訟代理人 林伸全律師被 上訴 人 殷偉銘訴訟代理人 賴皆穎律師上列當事人間拆屋回復原狀等事件，上訴人對於中華民國111年2月25日臺灣臺中地方法院109年度訴字第3999號第一審判決，提起上訴，本院於111年11月00日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、上訴駁回。
二、第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由
壹、被上訴人主張：兩造均為坐落臺中市○區○○○段000000地號土地（下稱系爭土地）上○○大廈社區（下稱系爭大樓）之區分所有權人，上訴人為門牌號碼臺中市○○路000○0 號（下稱000之0號）房屋之所有權人，被上訴人則為同上路000之0號（下稱000之0號）房屋所有權人。詎上訴人未經全體區分所有權人同意，擅自在伊共有系爭大樓屋頂平台（下稱系爭屋頂平台）搭建如原判決附圖所示0、0、0、0部分，面積依序為
00、00、0、00平方公尺之建物（下分稱0、0、0、0建物，合稱系爭建物），無權占有系爭屋頂平台，並受有自起訴時回溯5年之相當於租金之不當得利共計新臺幣（下同）1萬4,261元，及自民國109年11月28日起受有相當於每月租金234元之損害等情。爰依民法第767條第1項前段、中段、第821條及第179條規定，求為命上訴人拆除系爭建物，返還占有之系爭屋頂平台予伊及全體共有人，及給付伊1萬4,261元，並自109年11月28日起至返還系爭屋頂平台之日止，按月給付伊234元之判決（未繫屬本院部分，不予贅述）。
貳、上訴人則以：伊係基於分管或默示分管契約，占有使用系爭屋頂平台，並非無權占有，亦未獲有不當得利。況系爭屋頂平台為未辦保存登記建物，被上訴人並非該平台之共有人，亦未取得該平台之事實上處分權，自不得適用或類推適用民法第767第1項前段、第821條規定為本件請求等語，資為抗辯。
參、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，上訴求為判決：一、原判決不利於上訴人部分廢棄。二、上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回（見本院卷第161頁）。被上訴人答辯聲明為：上訴駁回。
肆、兩造不爭執事項（見本院卷第98、163、164頁）：
一、上訴人為系爭大樓0樓000之0號房屋所有權人，被上訴人為系爭大樓0樓000之0號房屋所有權人；系爭大樓於104年間成立管理委員會。
二、被上訴人為系爭大樓共用部分之共有人，就共有部分之應有部分比例為4%。
三、上訴人係於99年2月10日向前手購買000之0號房屋所有權及占用系爭屋頂平台搭建之0、0建物事實上處分權；上訴人於105年間占用系爭屋頂平台增建0、0建物。上訴人為系爭建物之事實上處分權人。
四、0、0、0建物為上訴人出租他人使用之套房，0建物為上訴人使用之儲藏室。
五、如法院認系爭屋頂平台為系爭大樓全體區分所有權人共有，被上訴人就系爭屋頂平台共有之應有部分比例為4%。
六、如法院認上訴人無權占有系爭屋頂平台，上訴人自本件起訴時回溯5年所受之相當於租金之不當得利金額共計為1萬4,261元，自109年11月28日（即起訴狀繕本送達翌日）起每月所受之相當於租金之不當得利金額為234元。
伍、本院得心證之理由：
一、被上訴人請求上訴人拆除系爭建物，將該占用部分之屋頂平台返還被上訴人及全體共有人，應有理由：
㈠查上訴人為系爭大樓0樓000之0號房屋所有權人及系爭建物事
實上處分權人，被上訴人為系爭大樓0樓000之0號房屋所有權人及系爭大樓共用部分之共有人，就共有部分之應有部分比例為4%等情，為兩造所不爭執（參上述肆、兩造不爭執事項：一、二、三），並有建物登記第三類謄本2紙可稽（見原審卷第15、17頁），復經原審勘驗現場，製有勘驗筆錄，並囑託臺中市中正地政事務所繪製複丈成果圖（即原判決附圖）可參（見原審卷第237至241、255頁），此部分堪認為實。
㈡被上訴人主張伊為系爭屋頂平台之共有人，為上訴人所否認
，辯稱：系爭屋頂平台並未辦理保存登記，被上訴人無從自前手繼受取得系爭屋頂平台之所有權或事實上處分權，成為系爭屋頂平台之共有人云云。惟按98年1月23日修正前民法第799條前段規定：「數人區分一建築物，而各有其一部者，該建築物及其附屬物之共同部分，推定為各所有人之共有」。而大樓之屋頂平台，乃所以維護建築之安全與外觀，性質上不許分割而獨立為區分所有之客體，應由全體住戶共同使用，自係大樓之共同部分，應推定為大樓各區分所有人之共有（最高法院111年度台上字第364號判決參照）。經查，綜觀系爭大樓外觀照片與系爭屋頂平台現場照片（見原審卷第109至115、243至249頁），堪認系爭屋頂平台應為維護系爭大樓建築之安全與外觀，性質上並不許分割而為獨立之區分所有權客體，揆之上開說明，自不得由系爭大樓區分所有人專有專用，應由系爭大樓全體住戶共同使用，而為系爭大樓之共用部分，且為系爭大樓全體區分所有權人之共有部分。又系爭大樓住戶規約第2條第3項已將系爭屋頂平台明定屬共用部分，應供系爭大樓全體區分所有權人及住戶共同使用（見原審卷第003頁）等情，為兩造所不爭執（見本院第44、142、109頁）。準此，被上訴人既為系爭大樓0樓000之0號房屋區分所有權人，其應屬供系爭大樓共同使用之系爭屋頂平台之共有人無訛。至上訴人所提臺中市中正地政事務所109年10月5日○○○○○字第0000000000號函（下稱系爭函文，見原審卷第271頁）係說明系爭大樓為總樓層數七層之區分所有建物，共同使用部分登記為同段0000建號（下稱0000建號），惟0000建號測量成果圖用途登記為樓梯間，並分屬該棟大樓第1至第7層，未載有屋頂平台等字樣，該所並無保存頂樓屋頂平台部分之相關資料，各區分所有人共有0000建號建物部分未載有屋頂平台字樣。依系爭函文所載上述意旨，僅能證明系爭大樓就系爭屋頂平台部分並無相關保存登記之資料，並無從證明系爭屋頂平台非屬系爭大樓區分所有權人共同使用之共有部分。上訴人除系爭函文外，並未提出其他事證證明系爭屋頂平台有何特殊例外情事而非屬系爭大樓各區分所有人之共有部分，自難認其上開所辯為可取。
㈢被上訴人主張上訴人之系爭建物無權占用系爭屋頂平台，為
上訴人所否認，辯稱伊基於分管或默示分管契約，有權占用系爭屋頂平台云云。惟按公寓大廈等集合住宅就大廈之共用部分，於公寓大廈管理條例（下稱條例）施行前，全體區分所有權人得以分管契約約定由特定共有人專用，該條例施行後，除法律另有規定外，參同條例第23條、民法第799條第3項後段規定，亦得由區分所有權人會議決議，以規約定之。
又受讓區分所有權人應有部分之第三人，欲主張繼受分管契約或規約所定關於共用部分之專用權，仍應就該約定專有使用權存在之有利事實，先負舉證責任（最高法院111年度台上字第1137號判決參照）。次按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言。若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院110年度台上字第0042號判決參照）。再按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院92年度台上字第002號判決參照）。經查：
1.觀諸上訴人所提行政院農業委員會林務局農林航空測量所檢送之81年4月00日、82年7月29日之航照圖資（見原審卷第103、107頁），固堪認於81年4月00日、82年7月29日拍攝當時，系爭屋頂平台上蓋有屋頂遮蔽增建物。惟僅依該航照圖資所示，並無法確認該屋頂遮蔽增建物即0、0建物，且上訴人亦未提出其他事證證明0、0建物係由上訴人之前手（系爭建物之0樓住戶）所搭建，且系爭屋頂平台自81年間起即由系爭建物之0樓住戶占用，自難徒憑該航照圖資，即推認上訴人有與系爭屋頂平台之全體共有人成立分管或默示分管契約。再者，系爭大樓為區分所有之建物，未必所有系爭屋頂平台之共有人均確實查看並知悉屋頂平台有無遭占用增建之情形，且縱知悉遭占用增建，如僅為單純沉默，尚不足謂共有人有默示同意之意思。上訴人復未提出系爭屋頂平台之其餘共有人有何舉動或其他情事足認該等共有人有同意由0樓住戶占用系爭屋頂平台之證明，揆之上開說明，自不得僅以其他共有人未有人出面反對乙節，即認共有人間已成立默示分管契約。
2.上訴人另辯稱系爭大樓之006年第3次區分所有權人會議（下稱第3次區權會）已決議就系爭建物收取管理費，伊已依該決議繳納管理費（見原審卷第117、100頁），且管理委員會（下稱管委會）已在系爭建物內設置逃生指標、消防主機與設備、走道燈及監視器（見原卷第121至125頁），堪認區分所有權人已同意系爭建物占用系爭屋頂平台，並與其成立分管或默示分管契約云云（見原審卷第96頁、本院卷第145、146頁），然被上訴人否認（見本院卷第113頁）。查，依第3次區權會之會議紀錄（見原法院109年度訴字第375號卷第71至73頁）所載，該次會議之案由三就頂樓占用公設違建房屋、1樓眼鏡行占用後方防火巷阻礙逃生通道及店面廚房後方違建房屋處理事宜，提案討論，並經與會之區分所有權人決議：「⒈關於頂樓占用公設違建房屋、1樓眼鏡行占用後方防火巷阻礙逃生通道及店面廚房後方違建房屋處理案，管委會與多數住戶原則上不同意有任何違建情形，並請該違建者儘可能主動自行拆除，若有主管機關主動查察或因此發生居家緊急避難安全之情事，上述違建者須自負完全民刑責任。⒉為增加公共基金收入經與會出席住戶全數無異議通過：現行頂樓及1樓有違建之房屋所占用之實際面積須繳交管理費，頂樓若是自用居住則依坪數收取50元/坪，若營業之用途則依坪數收取75元/坪，1樓部分則依坪數收取25元/坪」。準此，第3次區權會決議⒈已明白揭示系爭大樓之區分所有權人不同意系爭屋頂平台設有增建物，並請違建者自行拆除系爭建物，足見上訴人辯稱伊有與區分所有權人成立分管或默示分管契約云云，並不可採。至第3次區權會決議⒉雖就系爭建物占有系爭屋頂平台部分收取管理費，然收取管理費至多僅係因系爭建物占有社區共同使用之系爭屋頂平台，基於增加公共基金以利管理維護之目的所為，自無從因第3次區權會決議就系爭建物收取管理費乙節，遽予推論區分所有權人有與上訴人成立分管或默示分管契約。又0、0、0建物為上訴人出租他人使用之套房，0建物為上訴人使用之儲藏室等情，為兩造所不爭執（參上述肆、兩造不爭執事項：四），在上訴人未依第3次區權會決議⒈拆除系爭建物前，管委會在系爭建物內暫行設置上開相關消防與逃生安全設備，應係為符合系爭大樓之法定消防安全檢查要求，並確保系爭大樓區分所有權人與全體住戶之生命身體財產安全所為之必要管理行為，尚難據此反推區分所有權人已與上訴人成立分管或默示分管契約。
3.基上，上訴人既未能舉證證明系爭建物占有系爭屋頂平台有何合法權源，揆之上開說明，被上訴人主張上訴人之系爭建物無權占有系爭屋頂平台，應為可採。被上訴人上開所辯，核非可取。
㈣按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；
對於妨害其所有權者，得請求除去之。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項前段、中段及第821條分別定有明文。基上所述，被上訴人既為系爭屋頂平台之共有人，上訴人之系爭建物無權占用系爭屋頂平台，則被上訴人依民法第767條第1項前段、中段及第821條規定，請求上訴人將系爭建物拆除，並將該占用部分之屋頂平台返還被上訴人及全體共有人，應有理由。上訴人抗辯被上訴人並非系爭屋頂平台之共有人，不得適用或類推適用上開規定為請求云云，於法自屬無據，殊非可取。
二、被上訴人請求上訴人返還相當於租金之不當得利，應有理由：
㈠按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，民法第179條前段定有明文。而無權占有他人之建物，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年度台上字第1695號判決參照）。又民法第800條所定各共有人按其應有部分，對於共有物之全部有使用收益權，係指各共有人得就共有物全部，於無害他共有人之權利限度內，可按其應有部分行使用益權而言。故共有人如逾越其應有部分之範圍使用收益時，即係超越其權利範圍而為使用收益，其所受超過利益，要難謂非不當得利（最高法院89年度台上字第1968號判決參照）。準此，上訴人占有系爭屋頂平台，既屬無權占有，則被上訴人自得按其應有部分，請求上訴人返還其所受之不當得利。
㈡查系爭屋頂平台為系爭大樓全體區分所有權人共有，被上訴
人就系爭屋頂平台共有之應有部分比例為4%，上訴人無權占有系爭屋頂平台，獲有自本件起訴時回溯5年之相當於租金之不當得利金額共計1萬4,261元，且自109年11月28日起每月受有相當於租金之不當得利金額為234元（計算方式詳參原判決第7至11頁），已為兩造所不爭執（參上述肆、兩造不爭執事項：五、六），則依上開說明，被上訴人自得請求上訴人返還所受之利益。是被上訴人依民法第179條規定，請求上訴人給付1萬4,261元，及自109年11月28日起至返還系爭屋頂平台之日止，按月給付234元，為有理由，應予准許。
三、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項前段、中段、第821條及第179條規定，請求上訴人拆除系爭建物，返還占有之系爭屋頂平台予其及全體共有人，並給付其1萬4,261元，及自109年11月28日起至返還系爭屋頂平台之日止，按月給付其234元，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，於法尚無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
陸、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 111 年 12 月 6 日
民事第七庭 審判長法 官 吳美蒼
法 官 張國華法 官 唐敏寶正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 劉恒宏中 華 民 國 111 年 12 月 7 日