臺灣高等法院臺中分院民事判決111年度上易字第218號上 訴 人 李政信訴訟代理人 蔡瑞麒律師被上訴人 林榮欽上列當事人間返還借款事件，上訴人對於中華民國111年1月5日臺灣南投地方法院109年度訴字第338號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，本院於中華民國111年12月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文變更之訴駁回。
變更之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求基礎事實同一者，及擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2、3款分別定有明文。
㈠查上訴人原起訴主張為被上訴人代墊支付款項，依民法第681
條、第273條、第229條第2項、第233條第1項規定，請求被上訴人返還墊付金額新臺幣（下同）125萬4735元。嗣於本院主張兩造間為借貸關係，變更請求權基礎為民法第478條規定（見本院卷108頁），核其變更之訴與原訴之請求基礎事實同一，均係基於兩造間就系爭款項所衍生之糾紛，核與前開規定，洵無不合，毋庸被上訴人同意，應予准許。
㈡次查，上訴人於民國111年4月27日之上訴聲明第二項原為：
被上訴人應給付上訴人125萬4735元，暨起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息（見本院卷第47頁）。嗣於111年6月14日具狀更正上訴聲明為：
被上訴人應給付上訴人124萬7335元，暨起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息（見本院卷第115頁）。核屬減縮應受判決事項之聲明，與首揭規定無違，毋庸被上訴人同意，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：兩造於106年10月24日成立合夥事業，被上訴人於107年3月間要求上訴人退出合夥，被上訴人自107年6月30日至同年12月31日止，陸續於附表所示時間向上訴人借款如附表所示款項，共計124萬4735元（下稱系爭借款），惟被上訴人迄今均未清償，爰依民法第478條規定，為催告之意思表示，以變更之訴請求判決：被上訴人應給付上訴人124萬7335元，及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息（見本院卷115頁）。
二、被上訴人則以：兩造各出資35萬元成立合夥，借用千邑營造工程有限公司（下稱千邑公司）之牌證承攬工程，且借用上訴人前妻即訴外人鄧○○所有第一商業銀行南投分行帳號00000000000號帳戶（下稱系爭帳戶）作為合夥事業往來帳戶。上訴人並未退夥，系爭借款為合夥之借款，非被上訴人個人之借款；至附表編號1所示34萬2600元，票款已於107年12月15日清償完畢。
系爭合夥未經結算，上訴人不得請求返還出資等語，爰答辯聲明求為判決：駁回上訴。第二審訴訟費用由上訴人負擔。（見本院卷第107頁）
三、兩造不爭執事項：（見本院卷第191頁至第192頁）㈠兩造於106年10月24日成立合夥，各出資35萬元，並借用千邑公司之名義承攬工程。
㈡被上訴人於107年11月30日簽立借據2張（即原審卷第60頁、6
4頁），金額各為12萬元（下稱借據一）、34萬2600元（下稱借據二）（合稱系爭借據）。（就該款項係為被上訴人個人借款或合夥之借款，兩造尚有爭執）㈢上訴人就系爭合夥有出資35萬元。
㈣就上訴人所提出之收支日記薄、總分類帳，為兩造合夥承包
彰化縣○○國小北楝教學大樓校舍耐震補強工程及○○高中校舍工程、二林工商的帳冊。
㈤上訴人於111年6月14日民事訴之減縮2暨調查證據聲請狀之附
表（本院卷第119頁）所示均為所承包之彰化縣○○國小北楝教學大樓校舍耐震補強工程及○○高中校舍、二林工商應付之工程款。
㈥被上訴人曾以其或晟洲廣告名義分別107年5月10日、7月27日
、8月10日、8月17日、8月22日匯款50萬元、50萬元、30萬元、100萬元、100萬元匯入上訴人之前妻即訴外人鄧○○申辦之第一商業銀行南投分行帳號00000000000號帳戶。
四、兩造爭執之事項：（見本院卷第192頁）㈠上訴人主張被上訴人個人向上訴人借款如附表所示（本院卷
第119頁），有無理由？㈡被上訴人抗辯上開款項為合夥事業之借款，非被上訴人個人
借款，有無理由？㈢上訴人主張其已於107年3月30日退夥，退夥後上訴人所支出
之款項為被上訴人個人之借款，有無理由？㈣被上訴人抗辯合夥尚未清算，上訴人不得請求返還出資，有
無理由？㈤上訴人依民法第478條、第229條第2項及第233條第1項規定，
請求被上訴人返還借款124萬7335元本息，有無理由?
五、得心證之理由：㈠上訴人主張附表編號2至21所示款項為被上訴人個人向上訴人借款，為無理由：
⑴按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有
移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在。且按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，亦應駁回原告之請求（最高法院98年度台上字第1045號民事判決、82年度台上字第1723號民事判決參照）。
⑵上訴人主張其已於107年3月30日退夥，被上訴人自107年6月3
0日起至同年12月31日，陸續向上訴人借款如付表示款項，合計124萬7335元等語。被上訴人固不否認上訴人出資35萬元與被上訴人成立系爭合夥，及上訴人有支出如附表編號2至21所示款項，另有簽立系爭借據等情，然否認退夥及有前開借款情事。查，上訴人固主張其已於107年3月30日退夥云云，惟參諸兩造不爭執之分類狀記載，上訴人於106年4月25日出資35萬元、被上訴人於同年月26日出資35萬元，上訴人另於107年2月14日、22日分別出資10萬元，於同年3月30日匯還20萬元出資予上訴人（見原審卷第25頁），固堪認兩造係各自出資35萬元成立系爭合夥，後上訴人雖曾再出資20萬元，但嗣後該20萬元出資已返還上訴人，而兩造就系爭合夥之出資仍為各35萬元，但仍不足以證明上訴人業已退夥，或兩造合意解散系爭合夥，且參諸系爭合夥分類帳於107年4月24日記載「欽1工、2000」、「信1工、2000」等語（見原審卷第34頁），如上訴人已於107年3月30日退夥，而僅係單純之工地主任，何以分類帳需特別將合夥事業支付上訴人之款項列載；再者，上訴人所主張附表編號2至21所示其支付各該工程之借款，依前開兩造所不爭執之分類帳所示，於107年6月30日後，該分類帳就上訴人對於系爭合夥所為支出，仍分別記載「信借給公司」、「信借公司」、「信入公司帳」等語，且據上訴人在分類帳各頁簽名確認（見原審卷第35頁至第37頁），如上訴人已於107年3月30日退夥而僅存被上訴人一人經營事業，該分類帳既為系爭合夥施作工程所製作之帳冊，而無其他非系爭合夥事業項目之兩造資金往來，何需特別記載各該款項為「上訴人借公司」（即系爭合夥）等語，並再送上訴人簽名確認，益徵斯時上訴人仍為系爭合夥之合夥人之一，上訴人係以借支予合夥事業方式支出附表編號2至21所示款項甚明。此外，上訴人復未提出其他證據證明業已退夥，及其與被上訴人就附表編號2至21所示款項有借款之合意，亦未舉證證明系爭合夥業已清算完畢，則上訴人主張已於107年3月30日退夥，附表2至21所示款項為被上訴人個人向上訴人借款云云，即無可採。
㈡上訴人主張附表編號1、22所示款項為被上訴人個人向上訴人借款，為無理由：
上訴人主張被上訴人向上訴人借款附表編號1、22所示款項等語，並提出支票存根、支票、借據各2張、聲明書、領回支票聲明書各1份為證（見原審卷第54頁至第68頁）。被上訴人固不否認有簽立系爭借據，惟以前詞抗辯。查，證人鄧○○於原審審理時結證稱：被上訴人工程都是以千邑營造工程有限公司去標得，李政信說林榮欽的支票來不及申請，委託李政信向其借支票用來支付工程材料款項，林榮欽附表編號22所示這張票，之前林榮欽要支付給慶宏水電材料行（下稱慶宏水電行）材料的款項，林榮欽開出去的支票怕會跳票，所以向其借附表編號22所示支票換回自己的票，後來是其拿現金向慶宏水電行拜託才拿回附表編號22所示支票，借據一是林榮欽寫給李政信，表示林榮欽要將附表編號22的110260元還給李政信。如果林榮欽有支付清楚票款，就沒有差，但是如果他透過李政信跟我借票，借據一就要寫給李政信，李政信再還錢給我；借據二也是林榮欽透過李政信來跟我借票付給慶宏水電行，因為林榮欽是透過李政信跟我借用支票，所以借據二一樣要寫給李政信。原審卷第68頁所示之聲明書，是慶宏水電行老闆寫的，是林榮欽有去支付借據二所示支票支票款後，林榮欽跟他太太要跟慶宏水電行拿回借據二所擔保其簽發之支票，但慶宏水電行老闆表示林榮欽的票之前無法支付，其才拿支票換回林榮欽的支票，這張支票應該歸還其，是李政信替其我拿回來的，所以由李政信簽名，確定說有拿回來等語明確（見原審卷第304頁至第307頁）。足認系爭借據為被上訴人因透過上訴人向證人鄧○○借用支票使用而簽發，實際上為被上訴人與鄧○○間之借貸，並非被上訴人向上訴人之借款，至借據一所示款項雖為證人鄧○○所清償，然上訴人僅係於被上訴人清償該筆借款時，代證人鄧○○受領後轉交證人鄧○○，並借據二所示之款項，為被上訴人所給付而清償完畢甚明，是以上開支票存根、支票、借據、聲明書、領回支票聲明書，均不足以證明附表編號1、22所示款項為被上訴人向上訴人之借款。並被上訴人所辯稱附表編號1所示款項業已清償等語，堪以採信。此外，上訴人復未提出其他證據證明其就附表編號1、22所示款項與被上訴人成立借款合意，則上訴人主張被上訴人向其借款附表編號1、22所示款項云云，仍無足採。
㈢綜上所述，上訴人上開所舉證據均不足以證明兩造就附表所
示款項成立消費借貸關係，是以上訴人以變更之訴請求被上訴人向其借貸如附表所示款項未清償，並依民法第478條之法律規定，返還如附表所示系爭借款124萬7335元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件變更之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 1 月 18 日
民事第六庭 審判長法 官 楊熾光
法 官 郭玄義法 官 戴博誠正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 張惠彥中 華 民 國 112 年 1 月 18 日