臺灣高等法院臺中分院民事判決111年度上易字第382號上 訴 人 謝孟承
謝明珠共 同訴訟代理人 林佳怡律師複 代理 人 張莠茹律師被 上訴 人 森旺餐飲有限公司法定代理人 魏皓恩上列當事人間給付違約金事件，上訴人對於中華民國111年5月5日臺灣臺中地方法院110年度訴字第3276號第一審判決，提起上訴，被上訴人並減縮訴之聲明，本院於112年3月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於命上訴人謝孟承、謝明珠各給付逾新臺幣12萬元本息；如其中一人履行給付，另一人於給付範圍內免給付之義務部分及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
二、上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、其餘上訴駁回。
四、第一審（除減縮部分外）、第二審訴訟費用，由上訴人連帶負擔3/25，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序部分：按第二審程序之訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但屬民事訴訟法第255條第1項第3款所定「減縮應受判決事項之聲明」者，不在此限，此參同法第446條第1項但書規定自明。查被上訴人於原審聲明求為命上訴人連帶給付其新臺幣（下同）100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止之法定遲延利息（下稱100萬元本息）之判決，嗣於本院減縮其聲明，求為命上訴人各給付100萬元本息；如其中一人履行給付，另一人於給付範圍內免給付之義務之判決（見本院卷第428、223頁），於法核無不合，應予准許。
乙、實體部分：
壹、被上訴人主張：上訴人謝孟承（下逕稱其姓名）為加盟伊旗下「○○○○○○○」品牌，在彰化縣○○鎮○○路0段000號開設加盟店（下稱系爭加盟店），乃邀同另一上訴人謝明珠（下逕稱其姓名）為保證人，並放棄先訴抗辯權，於民國110年10月4日與伊簽立○○○加盟合約書（下稱系爭合約），約定同日生效，系爭加盟店自同年月31日起開始營業。詎謝孟承於同年月26日向伊表示不願配合向伊指定之肉品供貨商（利豹雞肉）採購雞肉，經伊勸諭，仍拒絕改善，復於同年月27日片面終止契約，已違反系爭合約第8條第3、5、6項及第11條第2項約定。爰依系爭合約第15條第4項第2款第4、6目及第16條第1項約定，求為命上訴人各給付伊100萬元本息；如其中一人履行給付，另一人於給付範圍內免給付之義務之判決（上訴人反訴敗訴部分，未據上訴，而未繫屬本院，不另贅述）。
貳、上訴人則以：伊遭被上訴人詐欺而簽立系爭合約，自得撤銷該合約。又系爭合約屬定型化契約，其中第8條第3、6項、第11條第2項、第15條第4項第2款第4、6目約定部分，違反民法第247條之1第2、4款規定，應屬無效。系爭合約附有始期（110年10月31日），謝孟承於系爭合約尚未生效前之同年月27日，已依系爭合約第12條第1項約定終止契約，故被上訴人不得再請求伊等給付100萬元違約金，且其依上開約定請求違約金，有悖於誠信及權利失效情形，請求之違約金亦屬過高，應予酌減等語，資為抗辯。
參、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，上訴聲明為：一、原判決（除減縮部分外）廢棄。二、上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回（見本院卷第427頁）。被上訴人答辯聲明為：上訴駁回。
肆、兩造不爭執事項（見本院卷第315、316頁）：
一、兩造於110年10月4日簽立系爭合約，謝明珠並擔任謝孟承之保證人。
二、依系爭合約第2條（營業地點租賃）約定，謝孟承須與被上訴人另簽訂附件1「○○○店面租賃契約」（下稱系爭租約）。
系爭租約第2條第1項約定租賃期間自110年10月31日起，至114年7月22日止。
三、兩造就原審卷一第29至35、41頁所附甲證2、3、4、7之LINE對話紀錄之形式上真正不爭執。
四、謝孟承對被上訴人之法定代理人魏皓恩（下逕稱其姓名）等人提起刑事詐欺告訴，業經臺灣臺中地方檢察署檢察官以111年度偵字第360、27956號（下稱第360號）為不起訴處分。
五、謝孟承對魏皓恩提起刑事詐欺等告訴，業經臺灣彰化地方檢察署檢察官以111年度偵字第155號、4899號（下稱第155號）為不起訴處分。
伍、本院得心證之理由：
一、被上訴人同意謝孟承經營「○○○○○○○」加盟店，雙方於110年10月4日簽立系爭合約，並由謝明珠擔任謝孟承之保證人等情，為兩造所不爭執（參上述肆、兩造不爭執事項：一所載），並有系爭合約在卷可參（見原審卷一第119至151頁），且依系爭合約第16條第1項約定，謝明珠同意放棄民法第745條之先訴抗辯權，此部分堪認屬實。
二、被上訴人主張系爭合約應自000年00月0日生效，應屬可採：㈠被上訴人主張系爭合約應自簽約日（即110年10月4日）生效
之事實，固為上訴人所否認，辯稱系爭合約附有於同年月00日生效之始期云云。㈡經查：
⒈揆之系爭合約第11條第1項約定：「合約期間自簽約日（即
110年10月4日）起開始生效，至合約終止為止。」，並無上訴人所辯「系爭合約附有於同年月00日生效之始期」之相關記載。至兩造固有於110年10月4日依系爭合約第2條簽訂系爭租約，約定租賃期間自110年10月31日起，至114年7月22日止（為兩造所不爭執，參上開肆、兩造不爭執事項：二所載，並有系爭租約附於原審卷一第141至149頁可參），惟參以系爭合約第2條第1項約定，加盟店負有提供營業場所供加盟主進行評估，經加盟主評估通過，由加盟主向租賃物所有權人承租後，再轉租加盟店使用；另第9條第6項約定，加盟店簽立加盟合約後，若逾6個月仍未能到適合營業地點，加盟主得將所收之加盟費用，扣除相關花費後退款予加盟店，加盟主並得以書面終止契約，足見系爭租約所載租賃期間之始日即110年10月31日，乃係上訴人得使用所承租之營業地點，開始營運系爭加盟店之日期，與系爭合約何時生效無涉。析言之，系爭合約已於簽約日之000年00月0日生效，僅系爭加盟店得使用承租房屋開始營業之日為110年10月31日。故上訴人執系爭租約所載之租賃期間之始期（110年10月31日），辯稱系爭合約係自000年00月00日生效云云，洵屬無據。
⒉次查，系爭合約第5條約定：「教育訓練課程包含餐品製作
、顧客接待……，乙方（指謝孟承）及其工作人員須通過甲方（指被上訴人）之考核後，方可營業」（見原審卷一第
21、125頁），且兩造簽訂該合約後，謝孟承已自110年10月6日起至同年月20日止，應被上訴人要求參加教育訓練等情，為兩造所不爭執（見本院卷第428頁），益徵系爭合約於110年10月4日簽訂後即生效，謝孟承因此依約參加被上訴人所舉辦之教育訓練，至於謝孟承接受教育訓練後是否通過考核，充其量僅係其得否開始營業之問題，與系爭合約之生效無涉。至臺灣彰化地方法院111年度訴字第221號民事判決（原告為被上訴人，被告為振由商行）事實及理由欄三、兩造不爭執之事實⒉、⒊固有記載：「振由商行於000年0月間因故不欲繼續經營和美店，經與原告（指被上訴人）協商之後，雙方於110年10月1日合意系爭合約及租約自110年10月31日終止。兩造合意終止系爭合約、租約之同時，原告（指被上訴人）並與訴外人謝孟承簽訂和美店由謝孟承繼續經營之合約及租約（加盟期間自110年11月起）」（見本院卷第117頁）。依其文義，應指被上訴人與振由商行於110年10月1日合意其2人間之加盟契約及租賃契約自110年10月31日終止。且於該2人為上開合意之同時，被上訴人與謝孟承簽訂和美店（指系爭加盟店）由謝孟承繼續加盟，且自110年11月起經營之系爭合約、租約，尚無從據此逕謂被上訴人與振由商行之加盟契約於110年10月31日終止之「同時」，系爭合約始生效。上訴人就此所辯，核非可取。至證人黃正湋於本院先證稱：「系爭合約於110年11月1日才要生效，因為振由商行與被上訴人之加盟合約到110年10月31日為終止日...所以有特別約定，等振由商行合約終止，再由謝孟承接手」；後證稱：「110年10月4日當天簽約的時候，契約是以當天生效，但是振由商行營運是以整個月來做繳費計算，故振由商行與被上訴人簽訂110年10月31日來做加盟合約終止，振由商行與被上訴人合約終止後，被上訴人與謝孟承合約才做生效」云云（見本院卷第292、297頁），其就系爭合約究係於振由商行與被上訴人加盟合約終止日之翌日000年00月0日生效，或於110年10月4日兩造簽約當天生效，或於振由商行與被上訴人加盟合約終止之000年00月00日生效，先後所述不一，自難據其有瑕疵之證述為上訴人有利之認定。基上，上訴人上開所辯，核與系爭合約第11條第1項約定所載（系爭合約自110年10月4日簽約日起開始生效）明顯不符，而其就上開所辯，復並未盡舉證之責，自應以被上訴人與系爭合約第11條第1項約定所載相符之上開主張為可採。
三、上訴人撤銷系爭合約，核屬無據：㈠上訴人辯稱被上訴人以不實廣告，並刻意隱瞞謝孟承不得自
主採購雞肉之重要事項，致其受詐欺而簽立系爭合約，依法得撤銷系爭合約（見原審卷一第65、379頁）云云，為被上訴人所否認。
㈡經查：
⒈按被詐欺而為意思表示者，依民法第92條第1項之規定，表
意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任（最高法院28年上字第1739號裁判先例參照）。
⒉系爭合約第8條約定：「一、為維持產品品質之控管，乙方
（指謝孟承）必須向甲方（指被上訴人）統一採購以下原物料：(一)、醃料：如脆皮雞排醃料、傳統雞排醃料、美式炸雞醃料…等，以及未來新上架之原物料。(二)、炸粉：如脆皮麵漿粉、酥炸粉、美式炸粉…等，以及未來新上架之原物料。(三)、調味粉：如胡椒鹽、辣椒粉、甘梅粉、海苔粉…等，以及未來新上架之調味粉。(四)、包裝材：如紙袋、塑膠袋、貼紙、文宣品與印有本事業形象標誌之耗材…等，以及未來新上架之包裝材。二、上述原物料乙方不得轉售予第三者，或於非本事業之商店或平台販售。三、其餘原物料，乙方須遵照甲方指示向指定品牌或廠商採購，非經甲方書面同意不得任意更換。甲方認為不適當廠牌之商品，經甲方告知後，乙方不得再使用。四、乙方向甲方訂購原物料之款項，如有積欠者，應於甲方通知後三日內結清，不得以任何理由推延。五、原物料售價、訂購方式、配送時間由甲方訂之。六、甲、乙雙方未能遵守如上約定，且經書面勸諭仍不改善者，視為他方違約。」，佐以謝孟承所以與被上訴人簽訂系爭合約，其目的係為加盟「○○○○○○○」，經營炸雞店，足認上開約款第1項約定所列舉謝孟承必須向被上訴人統一採購之原物料外，包含雞肉在內之其餘原物料，謝孟承均須依同條第3項約定，遵照被上訴人指示向指定品牌或廠商採購。
⒊至上訴人所提由被上訴人另外經營之「○○○○○○」與「○○○○○
○」品牌之網路加盟資訊中，固有記載「雞肉可自主採購，降低營業成本」等文字（見原審卷一第87、105、107頁），然此與系爭合約（謝孟承係加盟被上訴人經營之「○○○○○○○」品牌）無涉。且與系爭合約有關之「○○○○○○○」品牌之網路加盟資訊中，已有明白記載「肉品總部統一醃漬，品質穩定，省時省力」（見原審卷一第288頁）。再佐以證人黃正湋於本院，亦證稱：「我經營振由商行期間的肉，是從被上訴人配合的廠商叫貨」等語（見本院卷第296頁），復參諸謝孟承因系爭合約先後對魏皓恩提出刑事詐欺告訴，經檢察官偵查後，亦認魏皓恩犯罪嫌疑不足而為不起訴處分（為兩造所不爭執，參上述肆、兩造不爭執事項：四、五所載，並有第360號、第115號不起訴處分書分附於本院卷第201至204頁、原審卷二第27至33頁可參），足見上訴人上開所辯，實難採信。此外，上訴人就其所辯謝孟承係遭被上訴人詐欺，而簽立系爭合約一節，復未提出其他有利事證，供本院審酌。是上訴人辯稱其得依民法第92條第1項規定，撤銷系爭合約云云，核屬無據。
四、上訴人辯稱系爭合約第8條第3、6項、第11條第2項及第15條第4項第2款第4、6目約定部分為無效云云，核無可採：
㈠上訴人辯稱系爭合約第8條第3、6項、第11條第2項及第15條
第4項第2款第4、6目約定部分，對伊顯失公平，依民法第247條之1第2、4款規定，應屬無效云云，為被上訴人所否認。
㈡經查：
⒈按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約
，為加重他方當事人之責任、其他於他方當事人有重大不利益之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效，民法第247條之1第2、4款定有明文。該法條所稱「按其情形顯失公平者」，係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷，有顯失公平之情形。
⒉系爭合約係被上訴人為供與不特定多數締約者訂定同類契
約之用而預先擬定，非兩造磋商之結果，堪認屬定型化契約條款。惟系爭加盟店原係由訴外人振由商行加盟被上訴人後所開設，嗣振由商行與謝孟承先於110年10月1日簽立營業讓渡契約書，將振由商行之系爭加盟店經營權及營業設備等於同年月31日，全部讓渡予謝孟承，並經被上訴人同意後，兩造因而於同年月4日簽立系爭合約等情，業經證人即振由商行之合夥人黃正湋於本院證述無訛（見本院卷第298頁），並有營業讓渡契約書、系爭合約在卷可稽（見原審卷一第79、119至151頁）。且坊間經營炸雞加盟之業者眾多，可供選擇，上訴人並非毫無選擇加盟締約對象之能力與機會。系爭合約既係賦予加盟店得使用加盟主之名義經營事業，則加盟主要求加盟者遵守一定之規則，乃屬社會常情。徵以系爭合約所加盟對外販售之產品（炸雞）屬性，加盟主（即被上訴人）為維持各加盟店炸雞產品之品質控管，要求各加盟店就炸雞之原物料（含雞肉）須遵照其指示向指定品牌或廠商採購，非經其書面同意不得任意更換。其認為不適當廠牌之商品，經其告知後，各加盟店不得再使用，應符合商業經營之本質，尚難認有何顯失公平之處。此參證人黃正湋於本院證稱：「我經營振由商行期間的肉，是從被上訴人配合的廠商叫貨」等語（見本院卷第296頁），益可得證。準此，上訴人指摘系爭合約第8條第3項約定：「其餘原物料，乙方須遵照甲方指示向指定品牌或廠商採購，非經甲方書面同意不得任意更換。甲方認為不適當廠牌之商品，經甲方告知後，乙方不得再使用。」，有顯失公平云云，核非可取。再者，系爭合約第8條第6項約定：「甲、乙雙方未能遵守如上約定，且經書面勸諭仍不改善者，視為他方違約。」係就契約當事人雙方如有違約之情事，為互相平等之約定，該款約定並不符合民法第247條之1第2、4款所定「為加重他方當事人之責任」、「其他於他方當事人有重大不利益」之要件。又系爭合約第11條第2項約定：「乙方不得任意自行終止本合約或租賃契約，或自行停止營業。」，核與契約拘束（遵守）原則無違，蓋倘甲方並無違約情事，乙方自不得「任意」終止契約或自行停業，故此約定難認有何顯失公平之處。另系爭合約第15條第4項第2款第4、6目約定「乙方若有違反第8條第6項、第11條第2項條款，甲方得無條件終止本合約與租賃契約，乙方須賠償甲方100萬之懲罰性違約金，並以乙方所開立交付之商業本票作為懲罰性違約金之擔保，供甲方強制執行使用，乙方無任何異議」，亦核與契約拘束（遵守）原則無違。蓋債務人如有可歸責之違約情事，債權人本得終止契約，復依民法第250條第1項規定，當事人亦得約定債務人於債務不履行時，應支付債權人違約金，故上開約定亦難認有何顯失公平。基上，上訴人辯稱系爭合約第8條第3、6項、第11條第2項、第15條第4項第2款第4、6目約定部分，依民法第247條之1第2、4款規定為無效云云，核無可採。
五、上訴人依系爭合約第12條第1項約定，終止契約，為無理由：㈠上訴人辯稱生鮮雞肉並非屬系爭合約第8條第3項所指之其餘
原物料，但被上訴人不同意謝孟承自行採購肉品，其自得依系爭合約第12條第1項約定，終止契約云云，為被上訴人所否認。
㈡查系爭合約第12條第1項固約定：「甲、乙方當事人若因故終
止本合約時，雙方結帳之貨款找抵方式仍按本合約之規定辦理。」，惟依其文義，此條項應非賦與契約當事人享有得任意終止合約之權利，而僅係就合約終止後雙方結帳之貨款找抵方式，約定仍按已終止之合約之規定辦理，此參第11條第2項約定：「乙方不得任意自行終止本合約或租賃契約…」，第15條第1項約定「當事人之一方違反本合約之規定經他方書面定期勸導而拒不改善者，他方得終止本合約…」自明。
如前所述，謝孟承依系爭合約第8條第3項約定，並不得自行採購雞肉，而須向被上訴人指定之廠商採購，是上訴人以被上訴人不同意謝孟承自行採購生鮮雞肉為由，辯稱其得依系爭合約第12條第1項約定，終止契約云云，洵屬無據，為無理由。
六、被上訴人依系爭合約第15條第4項第2款第6目約定，請求懲罰性違約金，應屬有據，難認有何權利濫用、違反誠信與權利失效情事：㈠被上訴人主張因謝孟承違反系爭合約第11條第2項約定，於11
0年10月27日任意終止契約，其得依系爭合約第15條第4項第2款第6目約定，請求懲罰性違約金之事實，固為上訴人所否認，並以前詞置辯。惟查謝孟承已於110年10月27日以被上訴人不同意其自行採購生鮮雞肉為由，對被上訴人為終止系爭合約之意思表示等情，為兩造所不爭執，並有被上訴人所提LINE對話紀錄擷圖附於原審卷一第41頁可參（參上述肆、兩造不爭執事項：三所載）。又上訴人所辯因被上訴人不同意謝孟承自行採購生鮮雞肉為由，其得依系爭合約第12條第1項約定，向上訴人為終止契約之意思表示云云，並無足採，已如前述（參上述伍、五所載）。準此，堪認謝孟承應屬任意自行終止系爭合約。因謝孟承依系爭合約第11條第2項約定，並不得任意自行終止系爭合約，其若有違反，依系爭合約第15條第4項第2款第6目約定，須賠償被上訴人懲罰性違約金。從而，被上訴人主張其得依系爭合約第15條第4項第2款第6目約定，請求懲罰性違約金，應屬有據。上訴人上開所辯，核非足採。
㈡被上訴人雖另主張謝孟承因違反系爭合約第8條第3項約定須
遵照被上訴人指示，向指定廠商利豹雞肉採購，經其依同條第6項約定書面勸諭仍不改善，其亦得依系爭合約第15條第4項第2款第4目約定，請求懲罰性違約金云云。惟綜觀系爭合約第8條第3項約定：「其餘原物料，乙方須遵照甲方指示向指定品牌或廠商採購，非經甲方書面同意不得任意更換。甲方認為不適當廠牌之商品，經甲方告知後，乙方不得再使用。」；同條第6項約定：「甲、乙雙方未能遵守如上約定，且經書面勸諭仍不改善者，視為他方違約。」之文義，應係指謝孟承未遵守同條第3項約定，向被上訴人所指定廠商以外之人採購雞肉後，經被上訴人書面勸諭仍不改善者，始得依同條第6項約定視為謝孟承違約。則在謝孟承尚未違反同條第3項約定，向被上訴人所指定廠商以外之人採購雞肉之前，縱經被上訴人書面勸諭，亦不得依同條第6項約定視為謝孟承違約。如前所述，謝孟承向被上訴人所指定廠商以外之人採購雞肉之前，已自行任意終止系爭合約，尚難認其有違反系爭合約第8條第6項之情事。故被上訴人主張其得依系爭合約第15條第4項第2款第4目約定，請求懲罰性違約金云云，尚無可採。
㈢另上訴人辯稱被上訴人經營「○○○○○○」「○○○○○○」及「○○○○○
○○」等品牌，於約4年期間內，均以加盟店違約為由，對各加盟店提起訴訟或聲請本票裁定之件數合計25件，堪認被上訴人依上開約定對其請求違約金，有權利濫用、違反誠信與權利失效情事云云。惟查，被上訴人主張其於110年9月27日已提供系爭合約電子檔予謝孟承審閱並當面說明細節，復於110年10月3日詢問謝孟承，系爭合約有何問題，謝孟承答稱沒有問題，兩造始於翌日（同年月4日）簽約之事實，為上訴人所不爭執（參上述肆、兩造不爭執事項：三所載），並提出LINE通訊紀錄擷圖為證（見原審卷一第29、31頁）。且依系爭合約第19條第7款約定所載，系爭合約之變更、終止及解除之條件與處理方式，已於簽約前出示揭露於系爭合約，供上訴人詳閱無誤後，兩造始簽立系爭合約。從而，被上訴人依系爭合約第15條第4項第2款第6目約定，請求懲罰性違約金，難認有何權利濫用、違反誠信及權利失效情事。是上訴人以與本件無涉之被上訴人與其他加盟店間因加盟所生糾紛，據以指摘被上訴人依上開約定，請求懲罰性違約金，有權利濫用、違反誠信及權利失效情事云云，核無足取。
七、被上訴人得請求之懲罰性違約金，應酌減至12萬元：㈠按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法
第252條所明定。契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準。倘違約金屬懲罰性違約金，並應參酌債務人違約之情狀以為判斷。
㈡被上訴人主張其因上訴人違約，至少受有加盟金10萬元、教
育訓練費用20萬元、利潤損失至少68萬6,400元、押租金3萬6,000元及裝潢費用約60萬元之損害，故其得請求懲罰性違約金100萬元云云（見本院卷第228頁），為上訴人否認。查被上訴人就其主張受有上開損害部分，並未能提出相關有利事證，供本院審酌（見本院卷第429頁），且被上訴人已自承：因謝孟承係頂讓振由商行，故未向謝孟承收系爭合約之加盟金，且系爭租約之押租金3萬6,000元如本件有順利履約的話，日後於系爭租約終止時，應由其退還謝孟承等情（見本院卷第314頁），故此2部分難認屬被上訴人所受損害。又系爭加盟店之裝潢係因被上訴人與振由商行簽立加盟契約，而由被上訴人提供予振由商行使用，之後再頂讓與謝孟承，故縱被上訴人有支出該60萬元裝潢費用，亦與系爭合約無涉。
㈢基上，本院經綜合審酌：兩造於110年10月4日簽立系爭合約
，原係約定謝孟承自110年10月31日振由商行與被上訴人終止加盟合約時，接替振由商行在系爭加盟店開始營業。謝孟承於兩造簽立系爭合約後，有依系爭合約第5條第1項約定，自110年10月6日至同年月20日，接受被上訴人之教育訓練。
惟依系爭合約第14條約定，謝孟承自系爭合約生效日起，至終止系爭合約止24個月內，仍負有因系爭合約知悉之營業秘密等相關資訊之保密義務（若有違反，需另依系爭合約第15條第4項第2款第8目約定負賠償責任）。嗣謝孟承於其尚未接替振由商行在系爭加盟店開始營業前之同年月27日，旋以其不得自行採購雞肉為由，任意自行終止系爭合約之違約情狀，及謝孟承如能如期履行系爭合約時，被上訴人應可獲取販售相關原物料之利潤，與因其違約致被上訴人所受損害等一切情狀後，認被上訴人依系爭合約第15條第4項第2款第6目約定得請求之懲罰性違約金，應依民法第252條規定，酌減至12萬元，方屬適當。
八、再查，謝明珠依系爭合約第16條第1項約定，為謝孟承之保證人，且同意放棄民法第745條之先訴抗辯權，故謝明珠就被上訴人依系爭合約第15條第4項第2款第6目約定，請求謝孟承給付12萬元懲罰性違約金部分，應負不真正連帶給付之責。從而，被上訴人依系爭合約第15條第4項第2款第6目及第16條第1項約定，請求謝孟承、謝明珠應各給付12萬元，及自111年1月8日（即起訴狀繕本送達翌日，見原審卷一第5
7、59頁）起，至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息（下稱12萬元本息）；如其中一人履行給付，另一人於給付範圍內免給付之義務部分，為有理由，應予准許。其逾此部分之請求，則為無理由，應予駁回。
九、綜上所述，被上訴人依系爭合約第15條第4項第2款第6目及第16條第1項約定，請求謝孟承、謝明珠各給付12萬元本息；如其中一人履行給付，另一人於給付範圍內免給付之義務部分，為有理由，應予准許。其逾此範圍之請求，則為無理由，應予駁回。原審就上開不應准許部分，判命謝孟承、謝明珠給付，併為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院改判如主文第2項所示。至於上開應准許部分，原判決之理由固有未洽，惟其結論仍屬正當。是上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
陸、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 3 月 29 日
民事第七庭 審判長法 官 吳美蒼
法 官 張國華法 官 唐敏寶正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 劉恒宏中 華 民 國 112 年 3 月 29 日