臺灣高等法院臺中分院民事判決111年度上易字第30號上 訴 人 陳羽華被 上訴人 陳莊六妹
張陳玉霞共 同訴訟代理人 陳浩華律師上 一 人複 代理人 陳博芮上列當事人間請求債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國110年10月14日臺灣臺中地方法院110年度訴字第1005號第一審判決提起上訴，本院於111年12月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於駁回上訴人後開第二、三、四項之訴部分，及訴訟費用之裁判，均廢棄。
二、確認被上訴人陳莊六妹就如附表一編號1所示普通抵押權所擔保之債權不存在。
三、確認被上訴人張陳玉霞就如附表一編號2所示普通抵押權所擔保之債權超過新臺幣伍拾萬元不存在。
四、臺灣臺中地方法院110年度司執字第23840號強制執行事件，關於前開第二、三項債權不存在部分所為之強制執行程序，應予撤銷。
五、其餘上訴駁回。
六、第一、二審訴訟費用由被上訴人陳莊六妹負擔百分之五十，被上訴人張陳玉霞負擔百分之十六，餘由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第463條準用第256條定有明文。查上訴人於原審起訴聲明「確認被上訴人持有之執行名義即原法院109年度司拍字第431號裁定所載債權，對上訴人不存在」，嗣於本院更正為「確認被上訴人對上訴人所有如原法院109年度司拍字第431號裁定附表所示不動產於民國101年8月27日所設定之普通抵押權所擔保債權新臺幣（下同）150萬元不存在」（按以下依本判決用語調整為「確認被上訴人就如附表一所示普通抵押權所擔保之債權150萬元不存在」），核未變更訴訟標的，而更正法律上之陳述，合於規定，應予准許。
二、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判決先例參照）。本件上訴人請求確認被上訴人對上訴人如附表一所示普通抵押權所擔保債權150萬元不存在，為被上訴人所否認，被上訴人並已聲請拍賣抵押物，則兩造間究竟有無上開150萬元抵押債權債務關係存在，即有不明之處，致上訴人之財產有受強制執行侵害之危險，且此不安之狀態復得以本件確認判決除去之，依上開說明，上訴人提起本件確認抵押債權不存在之訴，應認有確認利益。
乙、訴訟要旨：
壹、上訴人主張：伊於101年6月間，因有資金需求，欲向伊母親即被上訴人陳莊六妹借款150萬元，陳莊六妹要求伊須先提供不動產之第一順位抵押權為擔保，才要交付借款，伊即委由其胞弟即訴外人陳○○於101年8月22日代為辦理抵押權設定登記。惟陳○○未經伊之同意，竟將伊姑姑即被上訴人張陳玉霞（以下與陳莊六妹合稱被上訴人）併列為抵押權利人，而為如附表一所示之抵押權登記（下稱系爭抵押權）。又被上訴人在設定系爭抵押權後，未曾交付150萬元予伊，被上訴人與訴外人徐○○（陳○○之妻）均未參加伊為會首之互助會，伊未積欠該3人互助會款，亦未向陳莊六妹借款46萬1800元轉給徐○○，更無被上訴人所稱伊積欠之會款轉為借款之事實。另被上訴人所執如附表二所示支票（下稱系爭支票），本係伊於97年間欲向陳○○借款而交付陳○○，但陳○○未交付借款，亦未返還系爭支票，伊未曾交付系爭支票予被上訴人，且系爭支票票載日期與系爭抵押權所擔保之債權日期不符，並已罹於時效。被上訴人所辯伊於第24會倒會乙節，與被證一之互助會單記載不符，且另有編號26（劉貞清）未得標，若認徐○○有參加互助會，應為第23會得標，則被上訴人與徐○○每人之會款各為44萬元，合計為132萬8000元，亦與系爭支票合計150萬元不符。故伊與被上訴人間並無任何系爭抵押權所擔保之債權存在。詎被上訴人竟向原法院聲請拍賣抵押物，經原法院109年度司拍字第431號裁定准許所請（下稱系爭裁定），被上訴人並執系爭裁定為執行名義，對伊聲請強制執行，由原法院110年度司執字第23840號強制執行事件受理在案（下稱系爭執行事件或系爭執行程序）。爰依強制執行法第14條第2項規定，求為判決：㈠系爭執行程序應予撤銷。㈡確認被上訴人持有之執行名義即系爭裁定所載債權，對於上訴人不存在。（原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，並更正上開聲明㈡）並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡系爭執行程序應予撤銷。㈢確認被上訴人就如附表一所示普通抵押權所擔保債權150萬元不存在。
貳、被上訴人則以：伊等及徐○○於95年至97年間，均有參加上訴人為會首之如被證一所示互助會（下稱系爭合會），陳莊六妹係以其夫陳增發名義參加，徐○○於95年5月15日第24會以1,800元標得時，伊等均尚未得標，惟上訴人宣稱「倒會」，以致無法支付徐○○互助會款46萬1800元，及後續應給付伊等各50萬元之互助會款，上訴人乃向陳莊六妹借款46萬1800元，並請陳莊六妹代為轉付予徐○○，陳莊六妹已於97年6月23日如數匯款予徐○○。另就上訴人積欠伊等之互助會款各50萬元，上訴人與伊等於97年6月23日約定將會款轉為借款，加計上開46萬1800元借款，及補貼伊等之利息，合計150萬元，上訴人於同日簽發系爭支票予伊等。惟上訴人遲未還款，才又設定系爭抵押權作為擔保，並非上訴人要向陳莊六妹借款才設定系爭抵押權等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
參、本院會同兩造整理並簡化爭點，結果如下：（見本院卷第183-184頁）
一、兩造不爭執事項：
(一)依原審卷第15-23、35-45頁之土地登記申請書、土地登記第一類謄本、建物登記第一類謄本所載，上訴人所有坐落臺中市○區○村段000000地號土地（權利範圍10000分之17）、同段10406建號建物（權利範圍1分之1，門牌號碼臺中市○區○○路000○0號10樓之6）（下稱系爭房地），於101年8月27日設定普通抵押權予被上訴人，擔保債權總金額為150萬元，擔保債權種類及範圍為「擔保債務人對抵押權人於101年8月22日所立金錢借貸契約發生之債務」，設定義務人為上訴人，被上訴人2人債權額比例各為2分之1（即系爭抵押權）。
(二)被上訴人聲請拍賣抵押物即系爭房地，經原審109年度司拍字第431號民事裁定准許所請，上訴人不服提起抗告，又經原審法院109年度抗字第316號民事裁定駁回抗告確定在案。
被上訴人即執系爭裁定為執行名義，向原審法院聲請強制執行，經原審110年度司執字第23840號受理在案，現執行程序尚未終結等情，有該執行案卷可佐。
(三)上訴人原名陳秀榮，並有簽發如附表二所示支票。嗣陳莊六妹於109年10月28日提示系爭支票，均未獲兌現（見原審卷第135、137、139頁、系爭執行程序案卷）。
(四)上訴人對於原審卷第71頁被證一互助會約定書之形式真正均不爭執。
(五)證人徐○○開設在渣打銀行中壢分行帳戶於97年6月23日有匯入46萬1800元（見原審卷第203 、205頁）。
二、兩造爭執事項：
(一)上訴人主張伊要向陳莊六妹借款，才設定系爭抵押權給陳莊六妹，否認有要設定系爭抵押權給張陳玉霞，是否可採？
(二)上訴人主張被上訴人未交付系爭抵押權所擔保之150萬元，是否可採？
1、被上訴人抗辯稱：陳莊六妹以「陳增發」名義參加系爭合會，且上訴人有積欠會款50萬元而後於97年6月23日轉為借款關係，並以系爭抵押權為擔保等語，是否可採？
2、被上訴人抗辯稱：張陳玉霞參加系爭合會，且上訴人積欠會款50萬元而後於97年6月23日轉為借款關係，並以系爭抵押權為擔保等語，是否可採？
3、被上訴人抗辯稱：徐○○參加系爭合會，且上訴人積欠會款46萬1800元，由陳莊六妹於97年6月23日代為匯給徐○○，並於97年6月23日轉為借款關係，並以系爭抵押權為擔保等語，是否可採？
(三)上訴人依強制執行法第14條第2項規定，請求如上訴聲明，有無理由？
肆、本院之判斷：
一、上訴人主張伊於101年8月22日，委由其胞弟陳○○代為辦理抵押權設定登記。陳○○代為辦理結果，係將伊所有系爭房地設定如附表一所示系爭抵押權予被上訴人。而後被上訴人聲請拍賣抵押物即系爭房地，經原審109年度司拍字第431號民事裁定准許所請，上訴人不服提起抗告，又經原審法院109年度抗字第316號民事裁定駁回抗告確定在案。被上訴人即執系爭裁定為執行名義，向原審法院聲請強制執行，經原審110年度司執字第23840號受理在案等語，為被上訴人所不爭執（見兩造不爭執事項㈠、㈡），堪先認定。
二、按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第2項定有明文。查被上訴人持系爭裁定為執行名義，向原審法院聲請強制執行，並經原審以系爭執行事件受理在案，已如前述，該執行名義並無與確定判決同一效力，是上訴人提起債務人異議之訴，自得就該執行名義成立前之消滅或妨礙債權人即被上訴人請求事由為主張。
三、次按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任(最高法院42年台上字第170號判決先例參照)。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任(最高法院103年度台上字第393號判決要旨參照)。基此，被上訴人自應就伊等主張之系爭抵押權所擔保債權存在乙節，負舉證責任。
四、關於陳莊六妹有無其所主張系爭抵押權所擔保之債權（即①自己之系爭合會會款50萬元、②代墊徐○○會款46萬1800元及利息）部分：
陳莊六妹主張系爭抵押權所擔保之債權為上開①、②之債權及利息云云，雖以證人陳○○於原審結證稱：95年間上訴人曾發起互助會，陳莊六妹以伊父親陳增發名義參加，徐○○亦有參加，但上訴人自97年初開始付不出會款，積欠陳莊六妹及張陳玉霞、徐○○會款合計150萬元，上訴人並請求陳莊六妹代為墊付徐○○之會款50萬元，上訴人有於97年6月23日交付系爭支票予被上訴人，但遲未清償。而後經過多年之某日，上訴人來電告知伊要以系爭房地設定抵押權予被上訴人，即陳莊六妹之會款50萬元、代墊款50萬元、張陳玉霞之會款50萬元，並委由伊辦理系爭抵押權設定手續，上訴人並表示因為無力清償，就當是借款等語（見原審卷第183-185頁），以及證人徐○○於原審時結證稱：伊在95至97年間有參加系爭合會，伊於第24會要標會時，發現上訴人要倒會，就向上訴人表示伊小孩還小，收入不多，希望上訴人能先還錢，並不斷催討，後來陳莊六妹於97年6月23日打電話給伊，說上訴人去找她借錢，要由陳莊六妹先代墊會款，陳莊六妹有匯款46萬1800元給伊，但上訴人向陳莊六妹借款時，伊不在場，伊不知有無任何單據或借款金額等語（見原審卷第187、188頁）為憑。但查：
(一)上訴人就系爭抵押權之設定緣由係主張：伊想向陳莊六妹借款，但因系爭房地已有設定抵押權予訴外人路南國，伊即先請伊配偶徐○○協助清償伊積欠路南國之抵押債務，並塗銷路南國之抵押權後，才設定系爭抵押權予陳莊六妹等語，核與證人徐○○於本院結證稱：伊賣土地拿錢去給路南國，將路南國原本以系爭抵押房地設定的抵押權塗銷。在伊代上訴人清償路南國債務前，在陳莊六妹楊梅路住處，當場有伊、上訴人、陳莊六妹、陳○○，陳莊六妹說系爭房地房價很低，她要設定第一順位，才要借上訴人150萬元等語（見本院卷第186-188頁）相符；且依系爭房地異動索引查詢資料、臺中市中正地政事務所檢送上訴人辦理系爭房地抵押權設定予路南國及抵押權塗銷登記資料所示（見本院卷第203-205、305-322頁），上訴人係於98年12月30日，以系爭房地設定抵押權予路南國，並於101年7月31日因清償而塗銷抵押權，足見上訴人此部分主張，尚非無稽。參以證人陳○○自幼即與陳莊六妹同住迄今，與徐○○為夫妻關係，為兩造所不爭執，上訴人又稱陳○○為阻止伊出席於110年9月23日原審審理期日，曾於該日打傷伊配偶徐○○；陳○○另假冒系爭房屋之房東（出租人為陳莊六妹），要房客將租金匯至陳○○帳戶，證人陳○○之證詞有偏頗等語，亦提出傷勢照片、報案紀錄、房屋租賃契約書、存款人收執聯為證（見本院卷第61-67、346-358頁），則證人陳○○關於陳莊六妹及徐○○部分之證詞，是否有和盤托出或受前開2人轉述之影響，即非無疑。
(二)證人陳○○復證述其未參加系爭合會，陳莊六妹與伊之財務獨立分開，由陳莊六妹自己管理，對於上訴人向陳莊六妹借款幾次並不很清楚等語（見同卷第182、183頁），顯見證人陳○○對於陳莊六妹有無以「陳增發」名義參加系爭合會、上訴人有無向陳莊六妹借款46萬1800元之詳情，所知應屬有限。
再參以實際有參加系爭合會之上訴人胞妹即證人陳○○於本院結證稱：伊有詢問過伊父親陳增發是否有參加系爭合會，伊父親陳增發表示沒有，是上訴人用他的名字增加會腳而已等語（見本院卷第425頁），及上訴人之胞姐即證人陳○○於本院結證稱：伊父親陳增發有跟伊說他沒有參加系爭合會，因為上訴人要增加會腳，他有同意上訴人寫父親的名字在會單上等語（見本院卷第429-430頁），核與證人陳○○證稱陳莊六妹係以「陳增發」名義參加系爭合會等語不符，反而與上訴人主張系爭合會之「陳增發」是伊借用伊父親名義，增加會腳等語一致，陳莊六妹又未能提出其他證據證明其確有以「陳增發」名義參加系爭合會之事實，則徒憑證人陳○○之上開證述，尚難遽認陳莊六妹有以「陳增發」名義參加系爭合會之事實存在。陳莊六妹既未能舉證有參加系爭合會，則其稱上訴人有積欠其會款50萬元，而後又約定將會款轉借款云云，自無可採。
(三)上訴人另主張證人徐○○原本有要參加系爭合會，但未曾給付會款，並無跟會之事實等情，核與證人陳○○於本院結證稱：
徐○○本來要跟會，但因為經濟有困難，就沒有跟會，所以上訴人就跟伊大姐陳○○借錢來支付本來以「徐○○」名義的會款，伊是因為有跟陳○○、上訴人一起約吃飯，聊天的時候有聊起來而知悉上情，當時上訴人已經將會單發給伊，所以伊詢問上訴人是否要改會單，上訴人表示不用改等語（見本院卷第426、428頁），及證人陳○○於本院結證稱：上訴人向伊提過徐○○於95年間本來有跟會，但因為經濟不允許，無法再繼續跟會，上訴人表示每個月會款是2萬元，要跟伊每個月借1萬8000元，伊有交付上訴人12、13個月，最後雙方結算借款總金額約20幾萬元，上訴人已還款等語（見本院卷第429、434頁），相互吻合，上訴人此部分所陳，非無事證可佐。陳莊六妹或證人徐○○又未能提出證人徐○○有繳納系爭合會之事證，則證人徐○○究竟有無參加系爭合會，自有疑義。至於陳莊六妹主張上訴人向伊借款46萬1800元以墊付證人徐○○之會款乙節，雖有證人徐○○設在渣打銀行中壢分行帳戶於97年6月23日匯入46萬1800元之交易明細（見原審卷第203、205頁），及陳莊六妹於是日有提領23萬元、19萬元現金之帳戶明細資料（見本院卷第369-373頁）為憑，但不能以陳莊六妹有於97年6月23日匯款46萬1800元給證人徐○○乙情，即推認上訴人有向陳莊六妹借款之事實。且依證人徐○○證稱：伊只是聽陳莊六妹告知上訴人借款之事，並未親眼見聞借款過程，亦不知有無開立單據等語，顯然此部分仍係陳莊六妹單方面之傳述，難認陳莊六妹已就其主張上訴人有向伊借款46萬1800元之事實，盡其舉證責任。
(四)陳莊六妹又以上訴人有於97年6月23日交付系爭支票，欲佐其說，且證人陳○○證稱上訴人有交付系爭支票予被上訴人等語（見原審卷第185頁），證人徐○○亦結證稱：上訴人將系爭支票交給陳莊六妹等語（見本院卷第185、187頁），並有系爭支票可憑（見兩造不爭執事項㈢）。但上訴人辯稱系爭支票與系爭合會會款或陳莊六妹所稱代墊徐○○會款之借款，均無關聯等語；證人陳○○復證稱上訴人有向陳莊六妹小額金額調度，借款當下伊不知情，如果太久沒還才會跟伊講等語（見原審卷第182頁），可知上訴人與陳莊六妹間另有其他金錢往來，且交付支票之原因多端，自難徒憑上訴人有交付系爭支票予陳莊六妹之事實，即推認陳莊六妹有以「陳增發」名義參加系爭合會，證人徐○○亦有參加系爭合會，且上訴人有向陳莊六妹借款46萬1800元等事實存在。
(五)據上，陳莊六妹對於上訴人有積欠伊系爭合會會款50萬元，另有向伊借款46萬1800元以墊付徐○○之會款等事實，所舉證據尚不足以使本院信其主張為真實，所為主張即無從遽採。是以上訴人主張伊是要向陳莊六妹為新借款（尚未交付借款），才設定系爭抵押權乙情，既非無稽，陳莊六妹又未能舉證證明伊有系爭抵押權所擔保之債權存在，上訴人訴請確認陳莊六妹就如附表一編號1所示普通抵押權所擔保之債權不存在，並依強制執行法第14條第2項規定，請求撤銷系爭執行事件關於陳莊六妹聲請執行之執行程序，洵屬有據，應予准許。
五、關於張陳玉霞是否為抵押權人及有無系爭抵押權所擔保之債權（即系爭合會會款50萬元）部分：
(一)上訴人主張伊委由陳○○代為申辦設定抵押權予陳莊六妹，陳○○卻擅自加列張陳玉霞為抵押權利人云云，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。依舉證責任分配原則，自應由上訴人就上開利己之事實，負舉證責任。經查：
1、上訴人就系爭抵押權之設定，雖稱：當初是伊要向陳莊六妹借款，伊才委由陳○○代為申辦設定抵押權事宜，並無要設定抵押權予張陳玉霞等語，並以證人徐○○到庭結證：伊、上訴人、陳莊六妹、陳○○，陳莊六妹在陳莊六妹楊梅路住處，討論上訴人要向陳莊六妹借款150萬元、及設定抵押權事宜時，沒有討論到張陳玉霞也要成為抵押權人等語（見本院卷第187-188頁）為憑。但證人徐○○先是證稱對於系爭抵押權設定之事，實際上沒有什麼參與等語（見本院卷第186頁），而後卻又為如上之證述，前後不一，所證是否符實，即有可疑，尚難遽採。
2、又上訴人自承系爭抵押權係伊委由陳○○代為申辦之事實，而證人陳○○於原審結證稱：上訴人打電話向伊表示因積欠被上訴人會款50萬元，要以系爭房地設定抵押權，並將設定抵押權所需文件、印章交付予伊，委由伊申辦，伊因不是專業代書，關於系爭抵押權申請書上的擔保債權種類及範圍、其他擔保範圍約定、利息、違約金、清償日期這些記載，都是伊打電話詢問上訴人，上訴人表示因為無力清償，就當是借款，系爭抵押權登記被上訴人之債權額比例各為2分之1，是因張陳玉霞生活不很富，又幫上訴人墊付很多貸款，為了好計算，所以設定各2分之1，伊即依上訴人之指示填載等語（見原審卷第183-185頁）。依前所述，證人陳○○關於陳莊六妹及徐○○之證言，憑信性雖然可疑，但關於張陳玉霞部分之證述，本院審酌證人陳○○與張陳玉霞僅是姑姪關係，並無證據顯示2人有特殊交情，倘若上訴人未指示將張陳玉霞亦列為抵押權人、與陳莊六妹之債權額比例各為2分之1等登記內容，而是陳○○擅自增列張陳玉霞為抵押權人，此舉對於陳○○毫無利益，且會稀釋與其關係更親密之陳莊六妹之抵押擔保權利，已難認合於情理；且抵押權設定具公示性，陳○○又是受上訴人之託而申辦系爭抵押權，上訴人更於陳○○申辦後10日即自行查知張陳玉霞為抵押權人（詳後述），陳○○不可能隱瞞，自亦無甘冒自身觸犯偽造文書罪責，僅為獨厚張陳玉霞，而擅自設定系爭抵押權予張陳玉霞之動機或可能。再參以證人陳○○證稱張陳玉霞有幫上訴人墊付很多貸款乙節，又據張陳玉霞提出其自93年7月起至99年9月止，為上訴人清償系爭房地貸款之57筆分期款之明細（見原審卷第93-95頁），且為上訴人所不爭執（但否認係借貸關係，見原審卷第131頁），益顯證人陳○○關於張陳玉霞部分之證述，確有所憑。
上訴人又未能提出陳○○偽造文書之實證，徒以證人陳○○本身是辦理系爭抵押權設定事宜之人，擅自增列張陳玉霞為抵押權人，涉嫌背信，有利害關係，即質疑其證詞有偏頗云云，要無足取。據上，證人陳○○關於張陳玉霞部分之證述，應認並非虛捏。
3、另依證人徐○○所證，在商談設定系爭抵押權乙事之在場人共計4人，即上訴人、證人徐○○、陳莊六妹、陳○○，但對於張陳玉霞是否亦為抵押權人等節，各執一詞，則依現有事證，既難認上訴人、證人徐○○之說詞較符實情，應認上訴人就其此部分主張，尚未盡舉證之責，自無法遽予採信。
4、再者，上訴人於原審自承：伊在證人陳○○辦理系爭抵押權設定登記約10天後，自行至地政機關申請土地謄本，即知張陳玉霞為抵押權利人等語（見原審卷第124頁），則自系爭抵押權於101年8月27日設定登記時起，加計10日，為101年9月6日，迄至上訴人於110年4月6日提起本件訴訟（見原審卷第11頁原審收件章日期），長達8年7個月之久。倘若上訴人當初確無設定系爭抵押權予張陳玉霞之意，則在知悉證人陳○○擅自加列張陳玉霞為抵押權利人後，竟長時間未為任何異議，或請求張陳玉霞回復原狀，亦與情理不合。
5、據上，上訴人對於證人陳○○擅自增列張陳玉霞為抵押權人之事實，既未舉證以實其說，依舉證責任分配原則，自難採信為真。
(二)上訴人雖否認張陳玉霞有參加系爭合會，亦否認有積欠會款或將積欠會款轉為借款之事實，但查：
1、張陳玉霞於原審主張其有參加系爭合會乙節，上訴人於原審時未曾爭執，僅以未積欠任何會款云云置辯，嗣於本院時，始翻異前詞，否認張陳玉霞參加之事實。而證人陳○○結證稱：伊是聽上訴人說張陳玉霞沒有參加系爭合會，伊很少碰到張陳玉霞，沒有跟張陳玉霞確認此事等語（見本院卷第424、428頁），證人陳秀滿、陳○○對於張陳玉霞是否參加系爭合會乙事，均不知情（見本院卷第429、435頁），皆無法證明上訴人上開翻異之詞為真。再觀諸系爭合會之互助會約定書（見原審卷第71頁，見兩造不爭執事項㈣），編號13登載「陳玉霞」，並由張陳玉霞提出該書證為證（見本院卷第376頁），證人陳○○亦證稱上訴人委由伊代為申辦系爭抵押權設定事宜時，是告知有積欠張陳玉霞會款等語，則張陳玉霞主張其有參加系爭合會等語，確有所憑，堪予採信。
2、上訴人雖稱其未積欠張陳玉霞系爭合會款等語，但為張陳玉霞所否認，依舉證責任分配原則，自應由上訴人就清償之事實，負舉證責任。惟證人陳○○結證稱：上訴人如何跟系爭合會會員收受會款，伊不清楚，印象中系爭合會有順利結束，會腳都有拿到錢，系爭合會結束後，上訴人又另起一個合會。對於上訴人有無向張陳玉霞借款、清償以及系爭支票簽發緣由，伊均不清楚等語（見本院卷第426-427頁），足見證人陳○○並未見聞上訴人給付張陳玉霞系爭合會會款之過程，上開證述無法證明上訴人有清償之事實。上訴人又稱：張陳玉霞於20多年前，向伊借款6、70萬元，因是姑姪女關係，伊從未催討，後來張陳玉霞經濟好轉，伊才請張陳玉霞以代繳系爭房地分期款之方式，分期償還（即前述57筆分期款），倘若系爭合會會款未清，張陳玉霞不可能持續為伊繳納系爭房地之分期款云云（見原審卷第131頁、本院卷第219頁），張陳玉霞則否認有向上訴人借款6、70萬元之事實。姑先不論代償房地貸款之原因為何，依兩造之親誼、代償之起始時間係自93年7月起，且長達6年2個月之久，可知該代償房地貸款之約定，有其特殊之時空背景，且雙方互負債務，亦未必均是以抵銷方式處理，故張陳玉霞雖有為上訴人持續代償系爭房地貸款，尚不足以推認上訴人已有給付系爭合會會款予張陳玉霞之事實。此外，上訴人又未能提出其他確切之證據以佐其說，所為清償抗辯尚難遽採。
3、又張陳玉霞主張系爭抵押權所擔保之借款債權，係因兩造就上訴人原積欠之系爭合會會款50萬元約定轉為借款等語，業經證人陳○○證述綦詳，已如前述。上訴人復自陳設定系爭抵押權時，張陳玉霞之生活並不寬裕，伊沒有理由跟張陳玉霞借款等語（見原審卷第131頁），可知上訴人設定系爭抵押權予張陳玉霞之緣由，並非是要作為新借款之擔保，此核與上訴人所稱伊要向陳莊六妹借款才設定系爭抵押權之情形，即迥然不同。而系爭合會係於97年間結束，系爭抵押權則於101年8月27日設定，可知上訴人積欠張陳玉霞之系爭合會會款50萬元為系爭抵押權設定之前已發生之既有債務，上訴人既否認伊有積欠張陳玉霞他筆債務，亦非為新借款而設定系爭抵押權，應認上訴人為張陳玉霞設定系爭抵押權之目的，即在擔保上開會款債務，此由證人陳○○證稱：系爭抵押權之清償日期寫5年（按設定日期為101年8月27日，清償日期為106年8月21日），上訴人有表示等設定之清償日屆至即會還款，先不要執行等語（見原審卷第186頁），足見上訴人係以為張陳玉霞設定系爭抵押權，來延緩系爭合會會款之清償期限，上訴人為張陳玉霞設定系爭抵押權之合理性，更徵明確。又證人陳○○並非專業代書，關於如附表一編號2之普通抵押權約定內容，當由上訴人與張陳玉霞加以約定為常態，證人陳○○證稱其係依上訴人之指示而填載等語，即與常情無違，上訴人復未能舉證證人陳○○有擅自填載上開抵押權申請書內容之事實，則依如附表一編號2之抵押權設定內容，既載明「擔保債權積類」為「金錢借貸契約」，則張陳玉霞主張兩造確有約定將上訴人積欠伊之系爭合會會款50萬元轉為借款，並設定如附表一編號2所示普通抵押權以為擔保等情，確有所憑，堪信可採。
4、另依如附表一編號2所示普通抵押權之公示登記內容，「擔保債權種類及範圍」係記載「擔保債務人對抵押權人於101年8月22日所立金錢借貸契約發生之債務」（見原審卷第35-45頁）。而依前述，上訴人係因積欠張陳玉霞系爭合會會款，並約定轉為借款後，才設定如附表一編號2所示普通抵押權，以為擔保。又前開抵押權既是擔保上訴人與張陳玉霞間之既有債務（即系爭合會會款轉借款），上訴人、被上訴人並均有交付自己印章，委由證人陳○○在101年8月22日在「土地、建築改良物抵押權設定契約書」上填載如系爭抵押權之內容，堪認該份契約書亦足以表徵係上訴人與張陳玉霞於101年8月22日所立之金錢借貸契約，該既有債務係屬如附表一編號2所示普通抵押權所擔保之範圍至明。又張陳玉霞對於上開既有債務之金額為50萬元，業經證人陳○○證述明確，自堪採信，上訴人自行計算之44萬元或46萬元，均乏依憑而不可採。但張陳玉霞對於其有超過50萬元之抵押債權部分，則未據舉證，系爭抵押權亦無約定利息、遲延利息及違約金，應認如附表一編號2所示普通抵押權所擔保之債權僅有50萬元。是以上訴人訴請確認張陳玉霞就如附表一編號2所示普通抵押權所擔保債權超過50萬元部分不存在，及依強制執行法第14條第2項規定，請求撤銷系爭執行事件關於張陳玉霞聲請超過抵押債權50萬元之執行程序，洵屬有據，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
六、綜上所述，上訴人訴請：㈠確認陳莊六妹就如附表一編號1所示普通抵押權所擔保之債權不存在，㈡確認張陳玉霞就如附表一編號2所示普通抵押權所擔保之債權超過50萬元不存在，㈢另依強制執行法第14條第2項規定，請求撤銷系爭執行事件關於前開㈠、㈡項債權不存在部分所為之強制執行程序，均為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。從而，原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二、三、四項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為無理由，應予駁回，爰判決如主文第五項所示。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
陸、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 12 月 28 日
民事第四庭 審判長法 官 林慧貞
法 官 王怡菁法 官 莊嘉蕙正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 林育萱中 華 民 國 111 年 12 月 30 日附表一：
編號 抵押權人 抵押標的 抵押權設定 1 陳莊六妹 ㈠土地：臺中市○區○村段000000000地號 【土地標示部】 面積：2693平方公尺 所有權人：陳羽華 權利範圍：10000分之17 登記日期：101年8月27日 字號：普字第215020號 權利人：陳莊六妹 債權額比例：2分之1 擔保債權總金額：150萬元 擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權 人於101年8月22日所 立金錢借貸契約發生 之債務 清償日期：106年8月21日 利息（率）、遲延利息（率）、違約金：無 債務人及債務額比例：陳羽華，1分之1 權利標的：所有權 設定權利範圍：10000分之17 共同擔保建號：○○段00000-000 ㈡建物：臺中市○區○村段00000○號 【建物標示部】 坐落地號：○○段0000-0000 門牌號碼：○○路000之0號00樓之0 層次：10層（層次面積：42.18平方公尺） 附屬建物用途：陽台（面積1.71平方公尺） 所有權人：陳羽華 權利範圍：全部 共有部分如下： 1.臺中市○區○村段00000○號,面積945.87平方公尺,權利範圍10000分之21 2.臺中市○區○村段00000○號,面積90.23平方公尺,權利範圍1000分之14 3.臺中市○區○村段00000○號,面積79.47平方公尺,權利範圍1000分之20 4.臺中市○區○村段00000○號,面積69.64平方公尺,權利範圍100分之24 登記日期：101年8月27日 字號：普字第215020號 權利人：陳莊六妹 債權額比例：2分之1 擔保債權總金額：150萬元 擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權 人於101年8月22日所 立金錢借貸契約發生 之債務 清償日期：106年8月21日 利息（率）、遲延利息（率）、違約金：無 債務人及債務額比例：陳羽華，1分之1 權利標的：所有權 設定權利範圍：全部，1分之1 共同擔保地號：○○段0000-0000 2 張陳玉霞 ㈠土地：同上○○段0000-0000 登記日期：101年8月27日 字號：普字第215020號 權利人：張陳玉霞 債權額比例：2分之1 擔保債權總金額：150萬元 擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權 人於101年8月22日所 立金錢借貸契約發生 之債務 清償日期：106年8月21日 利息（率）、遲延利息（率）、違約金：無 債務人及債務額比例：陳羽華，1分之1 權利標的：所有權 設定權利範圍：10000分之17 共同擔保建號：○○段00000-000 ㈡建物：○○段00000-000建號 登記日期：101年8月27日 字號：普字第215020號 權利人：張陳玉霞 債權額比例：2分之1 擔保債權總金額：150萬元 擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權 人於101年8月22日所 立金錢借貸契約發生 之債務 清償日期：106年8月21日 利息（率）、遲延利息（率）、違約金：無 債務人及債務額比例：陳羽華，1分之1 權利標的：所有權 設定權利範圍：全部，1分之1 共同擔保地號：○○段0000-0000附表二：
編號 支票號碼 票載日期 票面金額 （新臺幣） 付款人 帳號 發票人 1 CL0000000 97年6月23日 100萬元 彰化商業銀行埔心分行 00-00000-0 陳秀榮 (現改名為陳羽華) 2 CL0000000 97年6月23日 50萬元 同上 同上 同上