臺灣高等法院臺中分院民事判決111年度上易字第461號上 訴 人 中華開發資產管理股份有限公司法定代理人 顏志堅訴訟代理人 甘昊文 住高雄市○○區○○○路00號00樓 被上訴人 張承瑜（即張○○之繼承人）訴訟代理人 曾彥峯律師複代理人 林士淳律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國111年7月22日臺灣苗栗地方法院110年度訴字第502號第一審判決提起上訴，本院於111年11月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：上訴人之法定代理人前為林○○，嗣於審理時變更為顏志堅，經具狀聲明承受訴訟，有民事聲明承受訴訟狀可參（本院卷第147頁），已生合法承受訴訟之效力。
貳、上訴人主張：上訴人為訴外人蔡○○之債權人，蔡○○積欠上訴人新臺幣（下同）300萬元及利息、違約金，上訴人並持有臺灣苗栗地方法院民國103年11月10日苗院平102司執儉21699字第33467號債權憑證（下稱系爭債權憑證）。而蔡○○所有如附表一編號1至10所示應有部分之土地（下合稱系爭土地）原為訴外人劉○○所有，劉○○於79年12月3日就系爭土地設定登記最高限額200萬元之抵押權（下稱A抵押權，詳如附表二所示）予被上訴人父親張○○，嗣於83年12月20日將系爭土地所有權以買賣為原因而移轉登記予蔡○○。系爭土地因設有A抵押權之登記，影響系爭土地價值，致上訴人無法取償，原法院審理後雖認為A抵押權所擔保之債權在本金95萬元範圍內存在，惟A抵押權所擔保之200萬元債權均不存在，倘認在本金95萬元範圍內存在，然該債權之清償日期為79年12月30日，亦已於94年12月29日罹於15年時效而消滅，且A抵押權自請求權時效完成迄今，亦已逾5年除斥期間而未實行，故A抵押權應已歸於消滅，被上訴人為張○○之繼承人，負有塗銷A抵押權之義務，爰依民法第242條、第767條規定，代位蔡○○提起本件訴訟。並聲明：㈠確認A抵押權所擔保之債權95萬元部分不存在；㈡被上訴人應就A抵押權辦理繼承登記後，予以塗銷。（上訴人於原審請求逾上開聲明部分即確認A抵押權所擔保之於超過債權95萬元部分不存在，及確認如原判決附表三、四所示之抵押權所擔保之債權不存在，暨被上訴人應就原判決附表三、四所示之抵押權辦理繼承登記後予以塗銷等部分，經原審判決上訴人勝訴，未據被上訴人提出上訴，非本院審理範圍）。
參、被上訴人抗辯：因訴外人黃○○欲向劉○○借款，而簽發支票及將礦權抵押予劉○○，而劉○○為籌得交付黃○○之借款，劉○○乃向向張○○借款95萬元，並設定A抵押權及背書轉讓黃○○簽發之支票予張○○。又劉○○於A抵押權設定後，持續給付系爭土地之租金予張○○及被上訴人，用以清償A抵押權所擔保之95萬元借款債務之利息，但本金95萬元仍未受償，故該95萬元借款債權並未罹於消滅時效等語。
肆、原審判決確認A抵押權所擔保債權超過95萬元部分不存在，並駁回上訴人請求被上訴人就A抵押權應辦理繼承登記後，予以塗銷部分。上訴人不服，提起上訴，兩造於本院聲明：
一、上訴人上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡確認被上訴人就A抵押權所擔保之債權95萬元部分不存在。㈢被上訴人應就A抵押權辦理繼承登記後，予以塗銷。
二、被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
伍、兩造不爭執事項（本院卷第138頁）：
一、張○○於104 年12月21日死亡，張承瑜為其唯一繼承人。
二、附表一所示之11筆土地原為劉○○所有，劉○○於83年12月20日以買賣為原因，移轉登記予蔡○○。
三、附表一所示之11筆土地設定抵押權予張○○，詳如原審卷二第5-215頁苗栗地政事務所111年1月28日函文檢送之相關資料，設定情形如下：
㈠劉○○於79年12月3日就系爭土地（即附表一編號1至10部分）設定A抵押權予張○○，設定內容如附表二所示。
㈡劉○○於80年2月5日、82年3月13日就附表一所示之11筆土地分
別設定B、C抵押權予張○○，設定內容分別如原判決附表三、四所示。
四、蔡○○積欠中華成長三資產管理股份有限公司款項，該公司取得苗院平102司執儉21699字第33467號債權憑證；上開債權憑證所載之債權金額為300萬元及自88年5月11日起至清償日止按年息10.475%計算之利息，暨逾期在6個月以內者，按上開利率10%，逾期超過6個月者，按上開利率20%計算之違約金，及執行費8,108元。
五、中華成長三資產管理股份有限公司於108年8月間更名為中華開發資產管理股份有限公司（即上訴人）。
六、上訴人執上開債權憑證於108年、109年對蔡○○聲請強制執行，但均無效果而未獲償。
七、蔡○○之資產，除附表一所示土地外，另有一筆○○鄉○○段土地，該筆土地價值為30萬元，蔡○○之資力不足清償上訴人之債權。
陸、兩造爭執事項：
一、A抵押權所擔保之債權，於95萬元範圍內部分，是否存在？
二、A抵押權所擔保之債權，於95萬元範圍內部分，是否罹於消滅時效？A抵押權是否於所擔保債權之請求權因時效而消滅後，已逾5年未實行而消滅？
三、上訴人請求被上訴人就A抵押權辦理繼承登記及塗銷A抵押權，有無理由？
柒、本院之判斷：
一、按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，但專屬於債務人本身者，不在此限，民法第242條定有明文。此項代位權行使之範圍，就同法第243條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、實行擔保物權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使（最高法院69年度台抗字第240號裁判意旨參照）。又民法第242條所定代位權係債權人代行債務人之權利，代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係之存在，而代位權之行使，須債權人如不代位行使債務人之權利，其債權即有不能受完全滿足清償之虞時，始得為之。倘債之標的與債務人之資力有關，如金錢之債，代位權之行使應以債務人陷於無資力或資力不足為要件。兩造對蔡○○積欠上訴人300萬元本息及違約金，及蔡○○之資產不足清償上開債務，上訴人對蔡○○聲請強制執行後，均無效果而未獲償等事實，均無爭執（見兩造不爭執事項第四至七項），且蔡○○為系爭土地之登記所有權人，系爭土地並設定A抵押權等事實，亦為兩造所不爭執，則上訴人主張其上開債權因系爭土地設定A抵押權而有不能受完全滿足清償之虞，依民法第242條規定，代位蔡○○提起本件訴訟，即無不合。
二、A抵押權所擔保之債權為張○○對劉○○之借款本金95萬元及約定之利息、違約金：
㈠確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，
應由被告負舉證責任（最高法院42年度台上字第170裁判意旨參照）；又當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付與借貸意思表示相互一致負舉證責任（最高法院88年度台上字第1013號裁判意旨參照）。
㈡證人劉○○證稱：黃○○是○○水泥公司的常務董事，那時候需要
錢，跟伊講，說透過認識黃○○認識張○○代書，後來黃○○開支票借錢，伊用土地擔保，黃○○是保證人。黃○○借的錢後來沒有還，所以張○○叫伊土地設定抵押。伊知道扣掉利息一共借不到100萬，伊有在場，當時預扣的利息是有高一點。後來為什麼把土地權利移轉給蔡○○，伊不知道，都是交給張○○辦，張○○設定誰，伊也不知道。當初交給張○○土地所有權狀、身分證影本、印章是伊蓋的。支票上面一百多萬，但是現金交給黃○○的不到一百萬元等語（原審卷二第272-276頁）。
㈢證人劉○○證稱：伊大哥劉○○與被上訴人父親張○○有債務關係
，劉○○有欠張○○錢，伊不清楚欠多少，不會超過100萬，劉○○把系爭土地交給張○○，伊不清楚是要抵押還是移轉，系爭土地有出租，從伊二哥劉○○80幾年過世之後，伊接手開始交租金給張○○，每年都還有交，張○○過世之後轉給被上訴人，伊交就是4萬多、3萬多，租金是用持分下去分，看分多少，都是交現金等語（原審卷二第240-244頁）。
㈣證人黃○○證稱：伊是劉○○朋友，張○○是代書，黃○○要借錢，
黃○○將礦權抵押給劉○○，伊會當連帶債務人是因為張○○說要連帶保證才可以借錢，劉○○說請伊幫忙，不知道借多少錢，伊只知道借一次，到現在都沒有還錢等語（原審卷二第292-294頁）。
㈤綜據上開證人所述A抵押權設定之歷程，係因黃○○欲向劉○○借
款，有簽發支票及將礦權抵押予劉○○，而劉○○乃向張○○借款，並設定A抵押權及背書轉讓黃○○簽發之支票予張○○，經核與A抵押權設定契約書所載：義務人兼債權人為劉○○、連帶債務人為黃○○、利息年息百分之20、違約金每月貸款金額百分之20、登記以外之約定事項則記載「支票或本票為據」等語（見原審卷二第201-203頁之A抵押權設定契約書）相符合，被上訴人主張劉○○有向張○○借款，並設定A抵押權及背書轉讓黃○○簽發之支票予張○○等節，應與真實相符，堪予採信。又兩造均不爭執A抵押權所擔保之借款債權額為95萬元（本院卷第139頁），則A抵押權所擔保之債權即為張○○對劉○○之借款本金95萬元及所約定之利息、違約金。
三、A抵押權所擔保之借款債權請求權未罹於消滅時效，A抵押權亦無逾除斥期間而消滅：
㈠請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可行
使時起算；消滅時效，因承認而中斷；時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算，民法第125條前段、第128條、第129條第1項第2款、第137條第1項分別定有明文。又所謂承認，指義務人向請求權人表示是認其請求權存在之觀念通知而言，又承認不以明示為限，默示的承認，如請求緩期清償、支付利息等，亦有承認之效力（最高法院51年台上字第1216號民事裁判先例意旨參照）。
㈡依A抵押權設定契約書所載之債務清償日期為：79年12月30日
（原審卷二第203頁），則張○○自該日起，即可向劉○○請求償還借款，直至94年12月30日始罹於15年消滅時效；惟證人劉○○上開證稱其已自80幾年開始迄今，每年現金交付租金3萬多、4萬多予張○○，該租金就是償還劉○○對張○○的欠款等語，並有被上訴人提出之土地租賃契約書為證（原審卷二第229-231頁），則依劉○○每年代劉○○清償對張○○之利息債務迄今之事實，足認劉○○於94年12月30日前就其所負之95萬元借款債務，因支付利息而有承認之效力，已生中斷消滅時效，故A抵押權所擔保之95萬元借款債權，並未罹於15年消滅時效，應認A抵押權所擔保之借款債權請求權未罹於消滅時效。
㈢又A抵押權所擔保之借款債權請求權既未罹於時效而消滅，則
A抵押權亦無因該擔保之債權已因時效而消滅而於5年間不實行而逾除斥期間之問題，上訴人主張A抵押權已逾除斥期間而消滅云云，即無足取。
四、A抵押權所擔保之債權為被上訴人之被繼承人張○○對劉○○之借款債權本金95萬元及所約定之利息、違約金，上開借款債權並未罹於消滅時效，A抵押權亦無逾除斥期間而消滅，而A抵押權為最高限額抵押權，具有從屬性，以主債權之存在為其存在之前提，基於抵押權不可分性，A抵押權所擔保之主債權既尚未全部消滅，抵押人尚不得請求塗銷該抵押權設定登記，上訴人亦不能代位請求塗銷A抵押權，上訴人主張被上訴人應於就A抵押權辦理繼承登記後，予以塗銷云云，尚屬無據。
五、綜上，上訴人請求確認A抵押權所擔保之債權95萬元部分不存在，及被上訴人應就A抵押權辦理繼承登記後，予以塗銷等訴訟，為無理由，不應准許。原審駁回上訴人上開之請求，尚無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
捌、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，不另論述。
玖、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 111 年 11 月 29 日
民事第一庭 審判長法 官 張瑞蘭
法 官 王 銘法 官 林孟和正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 郭蕙瑜中 華 民 國 111 年 11 月 29 日附表一：土地標示編號 請求塗銷之標的 (苗栗縣頭屋鄉) 面積 （㎡） 應有部分比例 設定權利範圍 1 頭屋段二小段1038地號土地 294.08 1/3 1/3 2 頭屋段二小段1041地號土地 3,035.66 1/9 1/9 3 頭屋段二小段1041-1地號土地 158.99 1/9 1/9 4 頭屋段二小段1077地號土地 62.44 1/9 1/9 5 頭屋段二小段1083地號土地 75.23 1/9 1/9 6 頭屋段二小段1085地號土地 208.92 1/9 1/9 7 頭屋段二小段1087地號土地 133.35 1/9 1/9 8 頭屋段二小段1155地號土地 512.23 1/9 1/9 9 頭屋段二小段1158地號土地 4.25 1/9 1/9 10 新頭屋段53地號土地 (重測前為頭屋段689-1地號土地) 98.84 1/9 1/9 11 頭屋段二小段1086地號土地 29.88 1/9 1/9附表二：A抵押權設定內容抵押權設定標的 抵押權設定明細 附表一編號1至10所示土地 權利種類：抵押權 收件年期：79年 字號：苗栗地所字第9899號 登記日期：79年12月3日 登記原因：設定 權利人：張震天 債權額比例：全部1/1 擔保債權總金額：最高限額新臺幣200萬元 存續期間：79年11月30日至79年12月30日 清償日期：79年12月30日 債務人及債務額比例：劉春福、黃昆旺 設定義務人：劉春福