臺灣高等法院臺中分院民事判決111年度上易字第472號上 訴 人 昱曜建設有限公司法定代理人 陳朝朋訴訟代理人 許凱翔律師被 上訴 人 蔡泓茂訴訟代理人 黃汩阡上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國111年7月12日臺灣彰化地方法院110年度訴字第1008號第一審判決提起上訴，本院於111年12月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於命上訴人給付逾新臺幣79萬7805元本息，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
二、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、其餘上訴駁回。
四、第一、二審訴訟費用，由上訴人負擔10分之9，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人於民國107年9月30日，經兒子蔡宜麟同意，以蔡宜麟名義向上訴人買受其預售之「○○○○」建案B2房屋（興建完成後為彰化縣○○鄉○○段000○號建物，應有部分全部，即門牌號碼：彰化縣○○鄉○○○街000○0號，下稱系爭房屋）及坐落土地之應有部分（即同段0000-0地號土地，應有部分全部，及同段0000-00地號土地，應有部分7分之1，與系爭房屋合稱為系爭房地），總價款為新臺幣（下同）670萬元，並以蔡宜麟名義，與上訴人簽訂房屋、土地預定買賣契約書。嗣因上訴人建議被上訴人將買受人變更為被上訴人，未來房屋核貸條件比較有優勢，故蔡宜麟乃將該買賣契約之權利義務讓與被上訴人，兩造並同意變更被上訴人為買受人。被上訴人於簽約時已交付150萬元，餘款520萬元亦已於110年3月8日經保證責任彰化縣○○信用合作社（下稱○○信用合作社）核貸後交付上訴人。惟上訴人依約應於109年3月31日前，取得系爭房屋的使用執照，然遲延於同年8月31日始取得，共計遲延153日，依房屋預定買賣契約書第11條第2項約定，應給付被上訴人遲延利息11萬4750元；又上訴人依約應於109年9月30日前交屋，然遲延於110年9月16日始交屋，共計遲延351日，依房屋預定買賣契約書第15條第1項第4款約定，應給付被上訴人遲延利息76萬5050元；此外，○○信用合作社係於110年3月8日核撥貸款536萬元，每月利息5719元，換算每日為190.6元，上訴人依房屋預定買賣契約書第17條第4項、土地預定買賣契約書第9條第4項約定，應給付被上訴人110年4月1日至110年9月16日共169日之利息3萬2211元，爰依上開約定，請求被上訴人給付91萬2011元（計算式：11萬4750元＋76萬5050元＋3萬2211元＝91萬2011元）本息。
二、上訴人抗辯：上訴人原與蔡宜麟簽立房屋、土地預定買賣契約書，其後因蔡宜麟於○○信用合作社之核貸未過，始改由兩造於110年2月17日訂定不動產買賣契約書，該契約書已無房屋預定買賣契約書第11條第1項按期取得使用執照及第17條第4項核貸後通知交屋日前之利息由上訴人負擔之約定，通知交屋期限亦有不同，兩造有以該不動產買賣契約書取代房屋、土地預定買賣契約書之意，係成立新債務而消滅舊債務之契約，為債之更改，是被上訴人依房屋、土地預定買賣契約書向上訴人為請求，即屬無據。縱認兩造間並無債之更改，兩造訂立兩份內容不同之契約，至少應有新債清償之意，被上訴人於110年9月17日付清尾款，上訴人於110年9月16日點交房屋，新債務既已清償，舊債務即已消滅，被上訴人亦不得再依房屋、土地預定買賣契約書向上訴人為請求。退步言之，縱房屋、土地預定買賣契約書仍有效存在，上訴人係經彰化縣福興鄉公所（下稱福興鄉公所）告知，始知「○○○○」坐落基地，因主管機關水溝施工而有經界不明及存有國有土地交雜其中之情形，福興鄉公所要求上訴人應取得同段0000-00地號交通用地，使「○○○○」之社區道路得合法連接至○○○街，上訴人立即向財政部國有財產署中區分署（下稱國產署中區分署）申購上開土地，直至109年1月22日始經國產署中區分署同意發給土地使用權同意書，又因福興鄉公所不諳部分使用執照之核發流程等因素，致該公所於109年8月31日始核發系爭房屋的使用執照，此非屬可歸責於上訴人之事由，依房屋預定買賣契約書第11條約定，上訴人自不負遲延責任。又本件係因蔡宜麟遲至110年2月初、被上訴人遲至110年2月17日始向○○信用合作社申請貸款，上訴人未於領得使用執照6個月內即110年3月1日前通知交屋，係可歸責於蔡宜麟或被上訴人未遵期配合辦理貸款，依房屋預定買賣契約書第15條第1項第4款後段約定，上訴人亦不負遲延責任。且上訴人係於110年3月7日通知被上訴人交屋，係被上訴人表示並不急用，上訴人方未立即交屋，是上訴人遲至110年9月16日始交屋，此亦不可歸責於上訴人。再者，縱認上訴人就此應負遲延責任，亦係自110年3月1日始開始計算遲延利息。
又若被上訴人得請求上開遲延利息，因該遲延利息係屬損害賠償總額預定之違約金，且除房屋預定買賣契約書第17條第4項、土地預定買賣契約書第9條第4項約定外，均以已繳房地價款萬分之5計算遲延利息，相當於週年利率百分之18.25，已逾民法第205條約定利率超過週年利率百分之16，債權人對於超過部分之利息無請求權之範疇，被上訴人實未因上訴人遲延交屋而受有任何損害，上訴人爰請求法院依民法第252條規定酌減該違約金等語。
三、原審判命上訴人應給付被上訴人91萬2011元，及自110年11月16日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並附條件為假執行及免為假執行之宣告，上訴人不服，提起上訴，兩造聲明如下：
（一）上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
（二）答辯聲明：上訴駁回。
四、本院依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，由兩造整理並協議簡化爭點如下：
（一）不爭執事項：㈠蔡宜麟於107年9月30日與上訴人簽立房屋、土地預定買賣
契約書，約定由蔡宜麟以670萬元（含土地價款268萬元、房屋價款402萬元），向上訴人購買預售之系爭房地。簽約時在場之人，有上訴人經理陳○○、售屋小姐王莉甄、被上訴人及其配偶黃汨阡，蔡宜麟並未在場，由陳○○代理上訴人，並由王莉甄蓋印上訴人公司大小章，由黃汨阡為蔡宜麟簽名，由王莉甄代蔡宜麟蓋印（詳原審卷第17至74頁）。
㈡簽訂房屋、土地預定買賣契約書時，買方已給付150萬元，餘款520萬元待金融機構核貸後逕予給付賣方。
㈢兩造另於110年2月17日簽訂不動產買賣契約書，約定被上
訴人以670萬元，向上訴人購買系爭房地（詳原審卷第81至92頁）。
㈣上訴人開工日期為107年11月1日、竣工日期為109年6月10
日、取得使用執照日期為109年8月31日、交屋給被上訴人日期為110年9月16日（詳原審卷第75頁）。
㈤被上訴人向○○信用合作社貸款，經○○信用合作社於110年3
月8日核撥貸款536萬元，並全數撥付至上訴人公司帳戶，上訴人並退還16萬元予被上訴人（詳原審卷第93至108、287至309頁）。
㈥兩造不爭執貸款536萬元，每月利息為5719元，就貸款520萬元部分，每日利息的計算式為5719÷536×520÷30）。
㈦兩造不爭執房屋預定買賣契約書第11條第2項、第15條第1
項第4款、第17條第4項、土地預定買賣契約書第9條第4項之約定，係損害賠償總額預定之違約金。
（二）爭點：㈠蔡宜麟於107年9月30日與上訴人簽訂房屋、土地預定買賣
契約書後，上訴人另於110年2月17日與被上訴人簽訂不動產買賣契約書，係屬債之變更、新債清償、契約承擔或其他？被上訴人可否依房屋、土地預定買賣契約書，對上訴人主張權利？㈡被上訴人依房屋預定買賣契約書第11條第2項、第15條第1
項第4款、第17條第4項、土地預定買賣契約書第9條第4項約定，請求上訴人給付91萬2011元本息，有無理由？㈢若有，上訴人請求酌減違約金，有無理由？
五、本院之判斷：
（一）被上訴人可依房屋、土地預定買賣契約書，對上訴人主張權利：
㈠按所謂契約承擔，係當事人之一方將其因契約所生之權利
義務，概括的讓與第三人承受，經他方承認後，承受人成為契約當事人。此項承擔乃以承受契約當事人地位為標的之契約，亦即依法律行為所生之概括承受，將由契約關係所發生之債權、債務及其他附隨的權利義務關係一併移轉（最高法院103年度台上字第2573號判決參照）。蔡宜麟於107年9月30日與上訴人簽立之房屋、土地預定買賣契約書，雖原係被上訴人經蔡宜麟同意後，以蔡宜麟名義與上訴人所簽訂，契約當事人為蔡宜麟與上訴人，然被上訴人嗣後因貸款之考量，由蔡宜麟將系爭房地買賣契約之權利義務概括讓與被上訴人承受，並由被上訴人申辦貸款給付買賣價金予上訴人，就此部分，被上訴人雖主張是「轉讓」（詳本院卷第227頁），然應係其未具法律專業使然，由被上訴人主張其概括承受蔡宜麟有關系爭房地買賣契約之權利義務，該契約之定性應為契約承擔，再由上訴人將蔡宜麟簽約時給付之150萬元，逕轉為被上訴人買賣價金之一部分，及收受被上訴人之○○信用合作社核撥貸款520萬元，並將系爭房地移轉登記給被上訴人，及與被上訴人辦理交屋，足認被上訴人與蔡宜麟間之契約承擔，業經上訴人承認，被上訴人已成為房屋、土地預定買賣契約書之當事人，自得依房屋、土地預定買賣契約書，對上訴人主張權利。
㈡兩造雖於110年2月17日另簽訂不動產買賣契約書，約定被
上訴人以670萬元，向上訴人購買系爭房地（詳原審卷第81至92頁）。然被上訴人主張蔡宜麟與上訴人簽約後，因蔡宜麟貸款條件不佳，才將房屋、土地預定買賣契約書之權利義務讓與被上訴人，而兩造會另簽訂不動產買賣契約書之原因，是因為要辦理系爭房地移轉登記，並非成立新的契約等語，此核與證人即本建案承辦地政士陳○○於本院證稱：這個社區整個預售屋的案件都是我在辦理過戶，上訴人最早就有把全部預售屋合約交給我，也有包括蔡宜麟的那一份，後來上訴人說蔡宜麟的收入來源不太理想，沒有辦法辦理貸款，故110年2月17日改以被上訴人名義簽立契約，此份不動產買賣契約書是我辦理過戶的制式契約書，此社區其他房地預定買賣契約書當事人在建物權狀出來後，辦理過戶及貸款時，也要簽此份相同格式的不動產買賣契約書，因為有些銀行不接受房地預定契約書的格式，都會要求我重新製作有建物標示的房地買賣契約書等語相符（詳本院卷第157至158頁），顯見被上訴人陳稱兩造另簽訂不動產買賣契約書，係為辦理系爭房地移轉登記之用，並非成立新的契約等語，核與事實相符。兩造另簽訂之不動產買賣契約書，既係單純作為承辦地政士陳○○辦理過戶之制式契約，甚至同社區其他簽訂房屋、土地預定買賣契約書之買受人，亦因辦理過戶而有與上訴人另簽訂相同的制式契約，其等與上訴人間的權利義務，仍係依照其等與上訴人簽訂之房屋、土地預定買賣契約書之約定，堪認兩造間並無以該不動產買賣契約書取代原房屋、土地預定買賣契約書之意，上訴人抗辦兩造間有債之更改或新債清償之情事，均不足採。
㈢房屋預定買賣契約書第14條第5項、土地預定買賣契約書第
8條第5項固約定：「…非經賣方書面同意不得將本契約權利義務擅自轉讓，否則其轉讓均對賣方不生效力」（詳原審卷第29、59頁），然依前所述，被上訴人在承擔蔡宜麟系爭房地買賣契約之權利義務後，上訴人已將蔡宜麟簽約時給付之150萬元，逕轉為被上訴人買賣價金之一部分，及收受被上訴人之○○信用合作社核撥貸款520萬元，且為辦理系爭房地之移轉登記，而與被上訴人另簽訂不動產買賣契約書，已堪認上訴人有承認蔡宜麟與被上訴人間就系爭房地買賣契約之契約承擔，上開不動產買賣契約書亦可認定為房屋預定買賣契約書第14條第5項、土地預定買賣契約書第8條第5項約定之上訴人書面同意。
（二）被上訴人依房屋預定買賣契約書第11條第2項、第15條第1項第4款、第17條第4項、土地預定買賣契約書第9條第4項約定，請求上訴人給付79萬7805元本息，為有理由：
㈠兩造對於被上訴人已於107年9月30日給付150萬元，餘款52
0萬元待金融機構核貸後逕予給付上訴人。又上訴人開工日期為107年11月1日、竣工日期為109年6月10日、取得使用執照日期為109年8月31日、交屋給被上訴人日期為110年9月16日；被上訴人經○○信用合作社於110年3月8日核撥貸款536萬元，並撥付至上訴人公司帳戶，上訴人並退還16萬元予被上訴人等情均不爭執（詳不爭執事項㈡、㈣、㈤），此部分事實，首堪認定。
㈡被上訴人主張上訴人並未依約於109年3月31日以前取得使
用執照，及自領得使用執照6個月內通知被上訴人進行交屋，而有發生違約之情事，被上訴人依約得向上訴人請求給付逾期取得使用執照、逾期交屋之遲延利息及交屋日前核撥貸款之利息等情，然為上訴人所否認。經查：
⒈上訴人雖辯稱其逾期取得使用執照，係因福興鄉公所要求
本建案之社區道路得合法接到社區旁之○○○街，上訴人為取得鄰接○○○街之同段0000-00地號交通用地，須另向國產署中區分署申購該交通用地，其後又適逢農曆年假、本建案臨路路段尚有增建部分尚在施工、及福興鄉公所人員不諳部分使用執照之核發流程等因素，才導致使用執照遲延取得，有不可歸責上訴人之事由等語，並提出國產署中區分署109年1月22日土地使用權同意書、110年8月4日出售國有土地產權移轉證明書與該國有土地與「○○○○」建案土地之地圖資料為證（詳原審卷第249至255頁）。然證人陳○○於原審證稱：該建案剛開始是8戶，後來多增建1戶，所以要更改建照，我們取得使用執照與多建1戶不相干，蓋房子一開始就有跟國產署中區分署接洽要承租或購買土地供通行的問題，因為承租手續辦理比較慢，所以才改以購買的方式來處理，系爭建案一開始就有將國產署中區分署土地的部分規劃為道路，本案是因為房子蓋好了，但國產署中區分署土地尚未解決，所以使用執照才會遲延，上訴人在建造階段就已經知道國產署中區分署土地部分要當作道路通行使用，只是沒有即時解決，才會導致使用執照申請遲延等語（詳原審卷271頁）；復經本院向福興鄉公所函詢（109）福鄉建使字第0000000號使用執照之相關申請期程，經福興鄉公所以111年10月19日福鄉建字第1110016965號函覆：「四、查旨揭使用執照原於109年7月2日申請，惟當時尚有文件尚未備齊，可依昱曜建設有限公司提送之空氣污染防制費末期申請日期為109年7月17日，知該公司於申請掛文時尚未備齊相關文件，本所自無從核發使用執照。五、自該公司補正相關資料後，本所即儘速辦理使用執照之查驗及文書審查，因本案為申請部份使用執照，施工中區域與申請部分之道路並未妥善區隔，且未修正施工計畫及增列防護計畫，故於同年7月29日即發函要求補正，該公司當時並未提出異議。經該公司8月24日補正資料，本所以8月26日福鄉建字第1090012907號函同意修正施工計畫、增列安全防護計畫，後該公司於109年8月27日申請使用執照，本所於8月31日同意核發旨揭使用執照。
六、申請部份使用執照前，應備齊空氣污染末期申請書、完成現場獨立出入口之區隔、修正施工計畫及增列防護計畫，皆為法之明定，申請人應備齊相關文件後方得申請使用執照。該公司於申請時多有缺漏，本所仍於法之許可下，儘速協助輔導補正，縱以該公司109年7月17日於彰化縣環境保護局完成空氣污染末期申報起計，本所於7月29日發函要求補正其他事項，更於完成補正後4日内即完成使用執照核發事宜，皆依相關之規定辦理，實無延誤情事。」等語明確（詳本院卷第109至110頁），可知上訴人純粹係因個人因素，無法在契約約定期限內取得使用執照，且無不可歸責之事由存在，是上訴人抗辯，依房屋預定買賣契約書第11條約定，其不負遲延責任，委無可採。
⒉上訴人雖又抗辯其取得使用執照後，已於109年9月間陸續
通知包括被上訴人、蔡宜麟在內之預售屋買受人於同年11間至本建案現場討論貸款辦理事宜，然被上訴人或蔡宜麟均未依約出席，未遵期配合辦理貸款，本件係因蔡宜麟遲至110年2月初、被上訴人遲至110年2月17日始向○○信用合作社申請貸款；其復於110年3月7日通知被上訴人交屋，然係被上訴人表示房子並不急用，上訴人方未立即交屋，故上訴人逾期交屋，並不可歸責於上訴人等語。然證人陳○○於原審證稱：在109年9月份辦理建物保存登記完畢後，有與建案買方約定一天到建案現場說明辦理過戶及相關貸款事宜，當時○○信用合作社的吳欣欣副理也有過去，我印象中被上訴人當天沒有到場，事後都是陳○○經理跟被上訴人聯絡，所以我只有110年2月17日簽約當天才跟被上訴人碰面過，其他都是銀行或是陳○○經理跟被上訴人接觸的，本建案被上訴人是最後一件，至於為什麼會這樣我也不了解，因為被上訴人跟陳○○經理是20幾年的好朋友，所以陳○○經理都沒有請我催被上訴人過，都是由他們自行聯絡等語（詳原審卷第266至267頁），及證人陳○○於原審證稱：
那時候是委託陳○○辦的，是集體一起電話通知辦理貸款。
我不曉得當時有無通知到被上訴人，因為客人如果有問題會來跟我溝通或打電話跟我講。」等語（詳原審卷第271至272頁），另證人即○○信用合作社經理吳欣欣於本院證稱：我不知道被上訴人有先以蔡宜麟為名義人簽預售屋合約，也沒有印象有拿蔡宜麟貸款的相關資料，印象中是上訴人說有件買賣要成交，客戶需要融資，我有到○○○○路某家車行，是被上訴人和他太太黃汨阡在場等語（詳本院卷第155至156頁），足認依上訴人委託通知及辦理貸款之陳○○、○○信用合作社經理吳欣欣之證詞，均無法證明已有通知蔡宜麟、被上訴人辦理貸款，而蔡宜麟、被上訴人有未遵期配合辦理貸款之情事，自難謂係因被上訴人、蔡宜麟延遲辦理貸款，致其逾期交屋。另證人陳○○雖於原審證稱：辦好貸款我就有通知被上訴人交屋，是被上訴人說慢一點，所以才會到110年9月才交屋等語（詳原審卷第272頁），然依上訴人提出陳○○與被上訴人以通訊軟體LINE對話之記錄截圖，大部分都是使用語音通話，只有110年3月7日被上訴人有傳馬桶及電源箱照片給陳○○，陳○○回稱：「這我知道。我有請師傅處理了。沒問題的」等語（詳原審卷第153至163頁），並無法佐證陳○○當時確有通知被上訴人交屋之情事，且核與被上訴人陳稱：110年3月7日是我們打電話給陳○○，也跟陳○○說馬桶及一些房屋瑕疵問題，陳○○回答被上訴人說他知道，已經有請師傅要處理等語相符（詳原審卷第272頁），自難僅憑陳○○單一證述，遽認上訴人確有於110年3月7日通知被上訴人交屋，及被上訴人表示不急用之情。至上訴人雖聲請通知證人陳○○到庭作證，證明有通知被上訴人交屋，並有聯絡蔡宜麟一起到場乙節，然上訴人已自承陳○○僅到現場處理房屋瑕疵問題（詳本院卷第166頁），且證人蔡宜麟亦於本院審理中證稱：其僅有在「○○○○」房屋施工時，有和父母親去看過，完工之後就沒再去現場看過。陳○○也沒約我去系爭房屋看過現場等語甚明（詳本院卷第154頁），是陳○○至多僅能證明有去現場處理房屋瑕疵的問題，仍無從證明其有通知被上訴人交屋之事實，亦無通知其到庭作證之必要。故而，上訴人並無法證明被上訴人有未遵期配合辦理貸款及交屋事宜之情事，其逾期交屋，難認有何不可歸責於己之事由存在。是上訴人抗辯依房屋預定買賣契約書第15條第1項第4款後段約定，其亦不負遲延責任，亦不足採。
⒊綜此，上訴人既然無法證明其逾期取得使用執照及逾期交
屋，係有不可歸責於己之事由，則被上訴人主張上訴人履行契約期間，並未按約定於109年3月31日以前取得使用執照，及自領得使用執照6個月內通知被上訴人進行交屋，而發生違約之情事，自可憑採。是被上訴人依房屋預定買賣契約書第11條第2項、第15條第1項第4款、第17條第4項及土地預定買賣契約書第9條第4項約定，請求上訴人給付遲延利息，即屬有據。
㈢就被上訴人請求賠償項目及金額分述如下：
⒈逾期取得使用執照之遲延利息部分：
依房屋預定買賣契約書第11條（開工及取得使用執照期限）約定：「一、本預售屋之建築工程應在107年10月31日之前開工，109年3月31日之前完成主建物、附屬建物及使用執照所定之必要設施，並取得使用執照。二、賣方如逾前款期限未開工或未取得使用執照者，每逾1日應按已繳房地價款依萬分之5單利計算遲延利息予買方。若逾期3個月仍未開工或未取得使用執照，視同賣方違約，雙方同意依違約之處罰規定處理。」（詳原審卷第26頁），足見上訴人依約應於109年3月31日之前完成主建物、附屬建物及使用執照所定之必要設施，並取得使用執照，否則應負遲延責任。而上訴人係於109年8月31日始取得使用執照（詳不爭執事項㈣），遲延日數共153日，則被上訴人依上開約定，請求上訴人給付逾期取得使用執照之遲延利息11萬4750元（計算式：150萬元×5/10000×153日＝11萬4750元），自屬有據，應予准許。
⒉逾期交屋之遲延利息部分：
依房屋預定買賣契約書第15條（通知交屋期限）約定：「
一、賣方應於領得使用執照6個月內，通知買方進行交屋。… ㈣賣方如未於領得使用執照6個月內通知買方進行交屋，每逾1日應按已繳房地價款依萬分之5單利計算遲延利息予買方。」（原審卷第30頁），足見上訴人依約應於領得使用執照6個月內通知被上訴人進行交屋，否則應負遲延責任。而上訴人自109年8月31日取得使用執照時起算，最晚應於110年2月28日內通知被上訴人進行交屋，然上訴人卻遲至110年9月16日始交屋給被上訴人（詳不爭執事項㈣），遲延日數共200日（即110年3月1日起至同年3月7日止共計7日；110年3月8日起至同年9月16日止共計193日），則被上訴人依系爭房屋買賣契約第15條第1項第4款約定，請求上訴人給付逾期交屋之遲延利息65萬1800元【計算式：（150萬元×5/10000×7日）＋（670萬元×5/10000×193日）＝65萬1800元）】，為有理由，應予准許。至被上訴人主張此項遲延日數應以約定取得使用執照之日起算6個月（即109年9月30日）內進行交屋為準，並自109年10月1日起算至實際交屋日止，共計351日，顯與前揭約定不合，為無可採。
⒊交屋日前核撥貸款之利息部分：
依房屋預定買賣契約書第17條第4項、土地預定買賣契約書第9條第4項之貸款約定：「有關金融機關核撥貸款後之利息，由買方負擔。但於賣方通知之交屋日前之利息應由賣方返還買方。」（詳原審卷第32、61頁），足見兩造已約定在通知交屋日前，被上訴人已支出予金融機構核撥貸款後之利息，應由上訴人返還予被上訴人。而被上訴人前向○○信用合作社貸款，經○○信用合作社於110年3月8日核撥貸款536萬元，並撥付至上訴人公司帳戶，上訴人並退還16萬元予被上訴人，每月貸款利息為5719元，其中就貸款520萬元部分，每日利息計算式為5719元÷536×520÷30（詳不爭執事項㈤、㈥）；又本件實際交屋日期為110年9月16日，往前算至110年4月1日為止共計169日，就被上訴人向○○信用合作社貸款520萬元用以支付予上訴人買賣價金部分，按上開公式計算，被上訴人已支付予○○信用合作社貸款利息為3萬1255元【計算式：（5719元÷536×520÷30）×169日）＝3萬1255元，元以下4捨5入】，則被上訴人依上開約定，請求上訴人返還此項於交屋日前核撥貸款之利息3萬1255元，亦屬有據，自應准許。
⒋綜上，被上訴人得請求上訴人給付逾期取得使用執照、逾
期交屋之遲延利息及交屋日前核撥貸款之利息，合計金額為79萬7805元（計算式：11萬4750元＋65萬1800元＋3萬1255元＝79萬7805元），是被上訴人依房屋預定買賣契約書第11條第2項、第15條第1項第4款、第17條第4項及系爭土地預定買賣契約書第9條第4項約定，請求上訴人給付79萬7805元本息，為有理由，逾此部分，即屬無據。
（三）上訴人請求酌減違約金，並無理由：㈠兩造就房屋預定買賣契約書第11條第2項、第15條第1項第4
款、第17條第4項及土地預定買賣契約書第9條第4項之約定，係損害賠償總額預定之違約金，並不爭執，此項違約金即係作為債務人於債務不履行時之損害賠償預定之總額，其目的旨在填補債權人因其債權不能實現而受之損害，首堪認定。
㈡按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民
法第252 條所明定，此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任（最高法院106年度台上字第2095號判決參照）。又按違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，自應受該違約金約定之拘束。本件按已繳房地價款萬分之5計算每日遲延利息之違約金，係主管機關依消費者保護法之授權，經斟酌現今社會預售屋買賣之現況，及衡量企業經營者與消費者間之關係，並為達保護消費者權益，促進國民消費生活安全，提昇國民消費生活品質之立法目的，本於其專業判斷所為規定，難謂該違約金約定過高，應予酌減（最高法院109年度台上字第254號判決參照）。審酌上訴人為有限公司之法人組織，以從事建築為業，並兩造所簽訂之房屋、土地預定買賣契約書，係上訴人為與購買預售房屋之消費者所擬定之定型化契約，對於該契約內之各項條款，上訴人居於主導之優勢，消費者多無置喙餘地，上訴人本應受拘束，以符誠信。參以房屋預定買賣契約書第11條第2項、第15條第1項第4款均係約定每逾1日應按已繳房地價款萬分之5計算遲延利息，難謂有何過高情事，且此與民法第205條約定利率，係屬二事。又本建案會發生逾期取得使用執照及逾期交屋之違約情事，係屬可歸責於上訴人一方之原因所致，與被上訴人無涉，業如前述，上訴人因逾期取得使用執照及逾期交屋，將使得被上訴人無法按預訂時程取得本建案之房屋為使用收益，卻需承擔龐大資金支出及貸款利息之負擔，難謂被上訴人無受任何損害。此外，上訴人並未舉證證明兩造原約定之違約金有何過高而顯失公平情事，則上訴人基於契約自主精神與被上訴人成立買賣契約，並約定違約金之計算標準，本院自仍予以尊重，上訴人所為酌減逾期違約金之請求，於法未合，不應准許。
六、綜上所述，被上訴人依房屋預定買賣契約書第11條第2項、第15條第1項第4款、第17條第4項、土地預定買賣契約書第9條第4項約定，請求上訴人給付79萬7805元，及自110年11月16日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
從而，原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其此部分之上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如
主文。中 華 民 國 112 年 1 月 4 日
民事第二庭 審判長法 官 楊國精
法 官 陳正禧法 官 陳得利正本係照原本作成。不得上訴。
書記官 王譽澄中 華 民 國 112 年 1 月 4 日