臺灣高等法院臺中分院民事判決111年度上易字第485號上 訴 人 蘇文忠訴訟代理人 陳奕融律師上 訴 人 蔡松霖訴訟代理人 黃之昀律師
蕭隆泉律師被 上訴人 蔣志芳上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國111年7月29日臺灣彰化地方法院111年度訴字第12號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於民國112年9月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，以共同被告中之一人或數人非基於個人關係之抗辯而經法院認為有理由者為限，始得適用民事訴訟法第56條第1項規定（最高法院110年度台上字第2606號裁定意旨參照）。上訴人蔡松霖、蘇文忠（下合稱上訴人，分稱姓名）對於原審命其等與李○傑連帶給付之判決提起第二審上訴，本院既認其等上訴為無理由（理由詳如後述），則上訴人上訴之效力不及於未提起第二審上訴之李○傑，自無庸列李○傑為上訴人。
二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款分別定有明文。另按不當得利返還請求權與損害賠償請求權，法律上之性質雖有未同，但二者訴訟上所據之事實如屬同一，則原告起訴時雖係基於侵權行為之法律關係，然在訴訟進行中於他造為時效之抗辯後，亦不妨再基於不當得利之請求權而為主張（最高法院56年台上字第3064號判決先例意旨參照）。查被上訴人於原審主張其因上訴人共同詐欺取財之行為，致受有損害，依侵權行為之法律關係，請求上訴人連帶負損害賠償責任。嗣因上訴人為時效抗辯，被上訴人於本院追加民法第197條第2項、第179條規定，作為請求權基礎（本院卷第300、371頁）。被上訴人追加之訴與原訴，均係本於上訴人共同詐欺取財之行為致其受有損害之同一基礎事實，依照上開規定，應予准許。
三、按民事訴訟法第183條所謂訴訟中有犯罪嫌疑牽涉其裁判者，得命在刑事訴訟終結以前，停止訴訟程序，係指該犯罪嫌疑，確有影響於民事訴訟之裁判，非俟刑事訴訟解決，其民事訴訟即無由或難於判斷者而言。如當事人或第三人於民事訴訟繫屬中有偽造文書、證人偽證、鑑定人為不實鑑定等罪嫌。以故，法院依該條規定停止訴訟程序，須其訴訟有上開情形時，始得為之（最高法院112年度台上字第489號裁定意旨參照）。查上訴人雖以其等已對本院110年度上訴字第2221號加重詐欺案件之刑事判決（下稱刑事第二審判決）提起上訴，尚在第三審審理中，聲請於系爭刑事案件確定前停止本件訴訟程序等語（本院卷第124頁）。而被上訴人於本件民事訴訟所主張之事實，固與系爭刑事案件審理之犯罪事實相同，然與民事訴訟法第183條所定得裁定停止訴訟程序之要件不符，上訴人聲請裁定停止本件訴訟程序，並無理由，不能准許。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：上訴人與李○傑、訴外人歐○明共同基於詐欺取財之犯意聯絡，先由李○傑於民國106年4月某日，向伊佯稱：欲借用伊位在彰化縣○○鎮○○路00巷00號之倉庫（下稱系爭倉庫），暫時作為貨物之集散地云云，因伊與李○傑間有合作關係，乃同意提供系爭倉庫集貨。蔡松霖即於106年4月15日上午9時許，以貨車將不詳種類之鸚鵡、鴿子共計30籠（下稱系爭鸚鵡、鴿子）運送至系爭倉庫。伊隨即向李○傑抗議未事先告知貨物為活體禽鳥，李○傑竟佯稱系爭鸚鵡、鴿子將出口至大陸地區，且將於當日下午運走云云，致伊誤信為真而同意將系爭鸚鵡、鴿子暫置系爭倉庫，但要求李○傑提供出口用之鳥類檢疫證明。蘇文忠為取得伊之信任，由訴外人李○松、張○鈜輾轉取得鳥類健康證明書、檢測結果報告後，交由蔡松霖轉交予伊，致伊誤信其等確有意將系爭鸚鵡、鴿子輸出。其後，伊自106年4月15日起即不斷向李○傑、歐○明確認何時會運走系爭鸚鵡、鴿子，然始終無人前往系爭倉庫載運。迄至106年4月19日系爭鸚鵡、鴿子陸續死亡，李○傑、歐○明先委由訴外人蔡○龍於該日下午前往系爭倉庫載走系爭鸚鵡、鴿子，嗣同月20日（即翌日）中午12時許，蔡○龍再派人將裝有系爭鸚鵡、鴿子活體及屍體之竹籠放置在系爭倉庫門口。伊即於同日下午3時許，傳送系爭鸚鵡、鴿子屍體之照片予李○傑，然李○傑仍不置可否，伊因多次聯絡未果，遂於同日傍晚將其他存活之鴿子委由員工帶至大肚溪口野放。詎李○傑於同日晚上8時許，確認伊已將部分禽鳥野放而無可歸還後，即由蘇文忠以其為託運人為由，與李○傑、蔡松霖前去系爭倉庫欲向伊索討系爭鸚鵡、鴿子，並於106年4月23日至28日間多次至系爭倉庫向伊要求協商系爭鸚鵡、鴿子之賠償事宜，上訴人、李○傑、歐○明更於106年4月28日一同前往伊位在彰化縣○○市○○○路之辦公室，佯以系爭鸚鵡、鴿子內有名貴鳥種為由，要求伊賠償，致伊陷於錯誤，為急於解決此糾紛，因而交付新臺幣（下同）88萬元予蘇文忠。嗣蘇文忠於106年5月26日要求伊再賠償500萬元，伊始知受騙，並受有88萬元損害，上訴人應負連帶賠償責任。又伊於106年5月26日始知悉受騙，提起本件刑事附帶民事訴訟時，尚未罹於時效，且上訴人無法律上原因而受利益，致伊受有上開損害，縱使時效已完成，亦應返還所受之利益。爰依民法第184條第1項前段、第185條第1項前段侵權行為及同法第197條第2項、第179條不當得利之法律關係，求為命上訴人連帶給付88萬元，並加計自刑事附帶民事訴訟起訴狀繕本送達最後1人翌日起算之法定遲延利息之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴。原審另為李○傑敗訴之判決部分，未據李○傑聲明不服，而未繫屬於本院，不予贅述）。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人方面：㈠蘇文忠答辯：
⒈被上訴人自行決定將存活之鴿子野放，非上訴人所得預見，
且伊並未拋棄系爭鸚鵡、鴿子之所有權，兩造復已達成放飛部分由被上訴人賠償、死傷部分由歐○明賠償之和解協議，被上訴人交付88萬元係為履行和解協議及代歐○明墊付賠償金，伊並未對被上訴人施用詐術，更無詐欺，自不構成侵權行為。
⒉被上訴人至遲於106年5月2日即知悉受有損害及賠償義務人，
卻遲至108年5月8日始提起本件訴訟，其侵權行為請求權已罹於時效，伊拒絕給付。
⒊兩造既已成立和解協議，被上訴人亦未撤銷和解協議之意思
表示，伊係基於和解協議而受領88萬元，非無法律上之原因。又被上訴人所交付之88萬元，伊用以賠償其他鳥主後，僅剩13萬餘元，並未受有88萬元不當得利等語。㈡蔡松霖答辯：
⒈伊僅係受蘇文忠委託，依歐○明、李○傑指示，將系爭鸚鵡、
鴿子送至系爭倉庫。其後賠償事宜亦由蘇文忠、歐○明與被上訴人協商，伊僅係陪同前往釐清事實，並未參與，亦未取得任何賠償金，自無詐欺取財之犯意及行為，亦不構成侵權行為。
⒉被上訴人最遲於106年5月2日即已知悉受有損害及賠償義務人
，卻遲至108年5月8日始提起本件訴訟，其侵權行為請求權已罹於時效，伊拒絕賠償。
⒊被上訴人係將88萬元交付予蘇文忠，蘇文忠亦未將任何款項分配給伊，伊未受有利益等語。
㈢上訴聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項（本院卷第255至257頁）：㈠李○傑於106年4月某日向被上訴人借用系爭倉庫，暫時作為生活雜貨之集散地，經被上訴人同意。
㈡蔡松霖於106年4月15日上午9時許，將系爭鸚鵡、鴿子以貨車運送至系爭倉庫，並由被上訴人之員工黃○嘉簽收。
㈢被上訴人隨即向李○傑詢問未事先告知貨物為活體禽鳥，李○
傑向被上訴人表示系爭鸚鵡、鴿子將出口至大陸地區、且將於當日下午運走。被上訴人因而同意將系爭鸚鵡、鴿子暫時放置於系爭倉庫，但要求李○傑提供出口用之鳥類檢疫證明。
㈣蘇文忠向李○松詢問有無鳥類檢疫證明，經李○松向張○鈜要求
提供而取得彰化縣動物防疫所106年2月3日○○○字第0000000000號函及所附編號000-000-0000號輸出鳥類健康證明書、輸出觀賞鳥家禽流行性感冒H5、H7抗體及RT-PCR檢測結果報告（下稱系爭輸出鳥類健康證明書），並由李○松囑託黃○宏向張○鈜拿取後交付予蘇文忠，再由蘇文忠交付予蔡松霖，最終由蔡松霖交予被上訴人收執。
㈤被上訴人自106年4月15日起，先後多次向李○傑、歐○明確認何時會運走系爭鸚鵡、鴿子。
㈥系爭鸚鵡、鴿子於106年4月19日陸續死亡。
㈦蔡○龍受李○傑、歐○明之託，於106年4月19日下午前去系爭倉
庫載走系爭鸚鵡、鴿子，復同月20日（即翌日）中午12時許，派人將裝有系爭鸚鵡、鴿子活體及屍體之竹籠放置於系爭倉庫門口。
㈧被上訴人於106年4月20日下午3時許，將鸚鵡、鴿子屍體之照
片傳送予李○傑，但李○傑不置可否。被上訴人於同日傍晚將其他存活之鴿子委由員工帶至大肚溪口野放。
㈨蘇文忠、蔡松霖於106年4月20日晚上8時許，一同前去系爭倉庫欲向被上訴人索討系爭鸚鵡、鴿子。
㈩蘇文忠、蔡松霖、歐○明於106年4月28日，一同前往被上訴人
位於彰化縣○○市○○○路之辦公室內，與被上訴人協商賠償，被上訴人因而交付88萬元予蘇文忠，作為系爭鸚鵡、鴿子之賠償金（蔡松霖否認有參與協商）。
蘇文忠未將前項88萬元賠償金分配予蔡松霖。
蘇文忠於106年5月26日要求被上訴人再賠償500萬元。
被上訴人於106年5月10日前約1星期，因兩造間系爭鸚鵡、鴿
子糾紛，向趙惠如律師諮詢，經趙惠如律師告知可能涉及詐欺之刑事犯罪，被上訴人即書寫自述狀交付予趙惠如律師，由趙惠如律師代為撰寫刑事告訴狀。
被上訴人於106年5月10日以蘇文忠涉嫌詐欺取財為由，具狀向臺灣彰化地方檢察署對蘇文忠刑事告訴。
被上訴人於108年5月8日具狀對蘇文忠、蔡松霖、李○傑、蔡○龍、黃○宏提起本件刑事附帶民事訴訟。
蘇文忠、蔡松霖因犯刑法第339條之4第1項第2款3人以上共同
詐欺取財罪，經臺灣彰化地方法院108年度訴字第424號（下稱刑事第一審判決）、本院刑事第二審判決，分別判處有期徒刑1年6月，蘇文忠、蔡松霖提起上訴，現由最高法院審理中；李○傑現由臺灣彰化地方法院通緝中；蔡○龍、黃○宏經刑事第一審判決無罪確定。
四、本院之判斷：㈠被上訴人主張李○傑於106年4月某日向其借用系爭倉庫，暫時
作為生活雜貨之集散地；蔡松霖於106年4月15日將系爭鸚鵡、鴿子以貨車運送至系爭倉庫後，其隨即向李○傑詢問未事先告知貨物為活體禽鳥，李○傑向其表示系爭鸚鵡、鴿子將出口至大陸地區、且將於當日下午運走，其自106年4月15日起，先後多次向李○傑、歐○明確認何時會運走系爭鸚鵡、鴿子，始終無人前往載運；系爭鸚鵡、鴿子於106年4月19日陸續死亡，其於106年4月20日將存活之鴿子野放後，上訴人於同日晚上8時許，一同前去系爭倉庫向其索討系爭鸚鵡、鴿子，復於106年4月28日，與歐○明一同前往其辦公室內，與其協商賠償，其因而交付88萬元予蘇文忠，作為系爭鸚鵡、鴿子之賠償金等情，為上訴人所不爭執，堪認被上訴人此部分主張之事實，應為真正。㈡被上訴人主張上訴人與李○傑、歐○明基於詐欺取財之犯意聯
絡，以前揭行為共同對其詐欺取財等語，則為上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
⒈依被上訴人與李○傑間之微信對話紀錄，被上訴人於106年4月
15日收受系爭鸚鵡、鴿子後，即向李○傑表示當日下午就要送貨，並要求李○傑提供送貨地址、電話等資料（臺灣彰化地方檢察署106年度他字第1253號卷【下稱他字卷】第131頁），嗣於同月16日又向李○傑表示：「昨天貨沒出」、「怎麼聯絡的對方沒地方收貨」、「本周請勿再進貨先釐清楚再說」、「到現在還找不到饅頭」、「真累」等語，李○傑則回答：「心平氣和」等語（他字卷第133至135頁）；李○傑於106年4月17日向被上訴人表示：「好事多磨」、「鴿子要給水」等語，被上訴人則回復：「已交辦還是沒來載貨」、「請勿再進貨先釐清楚再說」、「這周務必拉走」等語，李○傑回稱：「安排兩天內一定出的」等語，之後被上訴人表示有撒飼料餵食，但是擔心鴿子狀況等語；被上訴人於106年4月18日重申請勿再進貨，又於106年4月19日表示：「趕緊叫車載走」、「到現在不見人影」、「尤其是鴿子」、「倒一半了阿彌陀佛」等語（他字卷第137至157頁）。可見被上訴人於106年4月15日收受系爭鸚鵡、鴿子後，即積極要求李○傑將系爭鸚鵡、鴿子及早運走，然李○傑處理態度消極、被動，經被上訴人持續催促並反應鸚鵡、鴿子健康狀況不佳，李○傑仍未實際安排出貨。其後，蔡○龍雖於106年4月19日下午前往系爭倉庫載走鸚鵡、鴿子，然旋於翌日又派人將裝有系爭鸚鵡、鴿子活體及屍體之竹籠放置在系爭倉庫門口，且依證人蔡○龍於偵訊時之證述，其係受歐○明委託而前往載運鸚鵡、鴿子，隔天中午將鸚鵡、鴿子送回去，是因為歐○明表示如果沒有接受委任就請其送回去，其將鸚鵡、鴿子載回去前未告知被上訴人等語（臺灣彰化地方檢察署106年度偵字第9919號卷【下稱偵字第9919號卷】第30頁）。可見不論是李○傑或歐○明對於被上訴人一再催促將系爭鸚鵡、鴿子及早運走，並示警系爭鸚鵡、鴿子健康狀況不佳，始終置之不理或虛應以對。
⒉又我國輸出鳥類至國外，須依「鳥類輸出產地檢疫作業辦法
」，先向主管機關辦理輸出鳥類登記，並接受主管機關定期（每90日）檢驗，再於輸出鳥類前14日，檢附上開定期檢驗結果等文件，向主管機關申請核發輸出鳥類健康證明書；且依「動植物檢疫申報發證作業要點」之規定，輸出人應於輸出前檢附「輸出動物及其產品檢疫申請書」，向行政院農業委員會動植物防疫檢疫局轄區分局申請檢疫，經書面審查及臨場檢疫合格，確認符合規定（如輸入國疾病檢測規定），即核發「輸出動物檢疫證明書」等情，有行政院農業委員會動植物防疫檢疫局108年8月27日○○○字第0000000000號函及所附鳥類輸出產地檢疫作業辦法、該局108年11月28日○○○字第0000000000號函及所附動植物檢疫申報發證作業要點（刑事第一審卷一第271至278頁、卷二第67至75頁）可稽。換言之，單以「輸出鳥類健康證明書」根本無從直接辦理活體鳥類之出口事宜，而係尚待向輸出動物檢疫機關申請輸出檢疫，並申請核發而取得「輸出動物檢疫證明書」後，始得輸出。然系爭輸出鳥類健康證明書內容略為：彰化縣動物防疫所依○○○○繁殖場即張○鈜之申請，發給輸出鳥類健康證明書及檢測結果報告等語（他字卷第15至21頁）。其中輸出鳥類健康證明書之說明欄六記載：申請人應檢附本證明書，向輸出入動物檢疫機關申請輸出檢疫……始得輸出等語（他字卷第19頁）。佐以證人張○鈜於刑事案件第一審審理時亦證稱：系爭輸出鳥類健康證明書不是出口文件，真正出口用的檢疫文件如刑事案件第一審卷三第131至133頁所示輸出動物檢疫證明書；於106年間，如果要出口鳥類，必須先提出3個月1次的檢疫健康證明正本，再向檢疫機關申請輸出，他們會派人來場檢查輸出的數量、品種，檢查後才會發輸出動物檢疫證明書等語（刑事第一審卷三第68至88頁）。足見系爭輸出鳥類健康證明書僅為張○鈜所經營養殖場之定期、例行性檢疫管理，蘇文忠如欲合法將鳥類出口至境外，尚須由前揭檢疫機關進行書面審查及派員臨場檢疫，合格後核發「輸出動物檢疫證明書」，始可為之，蘇文忠透過蔡松霖轉交給被上訴人之系爭輸出鳥類健康證明書，根本無從作為出口鳥類之輸出動物檢疫證明。
⒊倘若上訴人與李○傑、歐○明係基於合法報關出口禽鳥之目的
，而向被上訴人借用系爭倉庫，考量個別種類禽鳥所適於生存之外在條件未必相同，對於餵食及飲水次數、活動空間、通風、溫度等亦有一定要求，否則即有可能因環境因素造成個別鳥類之活動力欠佳、染病甚或死亡，理應在向被上訴人借用系爭倉庫前，即已安排陸運司機及船運船班，始能確保禽鳥不致因等候轉運時間過長，而影響未來之存活或健康。惟綜觀本案事發經過，李○傑事先僅告知被上訴人要寄放生活雜貨，未曾向被上訴人確認系爭倉庫之環境條件、管理能力是否適宜借放禽鳥，即由蔡松霖突然將系爭鸚鵡、鴿子送至系爭倉庫，且經被上訴人一再催促將系爭鸚鵡、鴿子及早運走，並示警系爭鸚鵡、鴿子健康狀況不佳，竟於106年4月15日至同月20日長達6日之期間內，始終未依約載走系爭鸚鵡、鴿子。況且，蘇文忠於偵訊時陳稱：其為第2次運送禽鳥至大陸地區，第1次也是委託蔡松霖，之前運送禽鳥至大陸地區，有傳真檢疫證明給蔡松霖，其知道運送鸚鵡至大陸地區要檢疫證明，第1次也有鴿子，但蔡松霖沒有跟其要求檢疫證明等語（偵字第9919號卷第167頁，臺灣彰化地方檢察署107年度偵字第639號卷【下稱偵字第639號卷】第141頁）；而蔡松霖於偵訊時則陳稱：第1次運送時，蘇文忠給2份檢疫證明，該次有運送鸚鵡、鴿子，李○傑及歐○明有說都要檢疫證明等語（偵字第639號卷第150頁）。其等對於先前出口禽鳥時，蘇文忠有無交付鴿子之檢疫證明，所述固有不一，然至少對於出口鸚鵡需要取得經檢疫機關進行書面審查及派員臨場檢疫後核發之「輸出動物檢疫證明書」乙事，均應知悉甚詳。然上訴人不僅未事先備妥出口所需檢疫證明，且經被上訴人要求後，又臨時商借根本無法作為出口文件之系爭輸出鳥類健康證明書交付予被上訴人，顯見上訴人與李○傑、歐○明實際上並無合法報關出口系爭鸚鵡、鴿子之意。⒋參以蔡松霖於106年4月20日甫接獲李○傑告知一部分鸚鵡、鴿
子已死亡及被上訴人將其餘存活之鸚鵡、鴿子野放後，旋即通知蘇文忠，並於當日晚上立即前去系爭倉庫欲向被上訴人索討系爭鸚鵡、鴿子，復於106年4月28日與歐○明、蔡○龍，一同前往被上訴人辦公室內，與被上訴人協商賠償，被上訴人因而交付88萬元予蘇文忠，作為系爭鸚鵡、鴿子之賠償金，此經上訴人於刑事第一審審理時陳述明確（刑事第一審卷三第276、285至287頁），且為兩造所不爭執。相較於上訴人與李○傑、歐○明先前消極處理系爭鸚鵡、鴿子運送事宜，其等意欲藉鸚鵡、鴿子死亡及被上訴人自行野放鸚鵡、鴿子為由，向被上訴人索要高額賠償金之意圖至為明顯。此由上訴人與歐○明、蔡○龍於106年4月28日自被上訴人取得88萬元賠償金後，再於106年5月26日繼續要求被上訴人賠償500萬元亦可佐證。
⒌蘇文忠雖辯稱被上訴人自行決定將存活之鴿子野放，非其等
所得預見，且其並未拋棄系爭鸚鵡、鴿子之所有權，兩造復已達成放飛部分由被上訴人賠償、死傷部分由歐○明賠償之和解協議，被上訴人交付88萬元係為履行和解協議及代歐○明墊付賠償金，其並未對被上訴人施用詐術，更無詐欺，自不構成侵權行為云云。然雙方於協商賠償事宜時，固曾提及活的部分由被上訴人負責賠償，死的部分由歐○明負責賠償，但實際上死的部分之賠償金亦由被上訴人所墊付，亦即，系爭鸚鵡、鴿子不論死活，其賠償金合計88萬元均係被上訴人所支付。而蘇文忠簽立給被上訴人之承諾書雖記載：「本人蘇文忠茲收到見證人蔣志芳新台幣八十八萬元整，並承諾協助蔣志芳追討賠償款期限為3個月，如無法於期限內達成承諾願無條件退還八十八萬元整，特此立書為證，雙方當事人各執一份。」等語（他字卷第35頁），惟蘇文忠事後不僅未依承諾書之約定協助被上訴人向歐○明追討賠償款，反而以鴿主要求為由，繼續向被上訴人索要高額賠償金，且未見蘇文忠以相同事由再向歐○明要求賠償，可見蘇文忠辯稱歐○明願意負責死傷部分賠償云云，已難採信。參以上訴人與李○傑、歐○明將系爭鸚鵡、鴿子放置系爭倉庫後，即放任不管，自始即無合法報關出口系爭鸚鵡、鴿子之意，業如前述，可見不管系爭鸚鵡、鴿子是否因被上訴人野放而佚失，或最終因欠缺適當照料而死亡，均僅係其等用以向被上訴人索要高額賠償金之詐欺手段及工具而已，蘇文忠猶以前詞置辯否認有詐欺行為，並不可採。至於蘇文忠聲請蘇文傑為證人，以查明兩造商談賠償過程及歐○明確有同意賠償死亡鳥類（本院卷第151、152頁）等情。惟關於兩造商談賠償過程，業經蘇文傑於偵訊時到庭證述在卷（偵字第9919號卷第165頁背面至166頁背面），而歐○明並無實際負擔死亡鳥類賠償金一事，亦經本院認定如前，即令傳訊蘇文傑到庭陳述歐○明是否表示同意賠償之過程，仍無從推翻歐○明於客觀上並未支付任何金錢予鳥主之事實，尚無再行訊問蘇文傑之必要。⒍蔡松霖雖辯稱其僅係受蘇文忠委託，依歐○明、李○傑指示，
將系爭鸚鵡、鴿子送至系爭倉庫，其後賠償事宜亦由蘇文忠、歐○明與被上訴人協商，其僅係陪同前往釐清事實，並未參與，亦未取得任何賠償金，自無詐欺取財之犯意及行為，不構成侵權行為云云。惟蔡松霖除於106年4月15日載運系爭鸚鵡、鴿子至系爭倉庫外，又依蘇文忠指示將系爭輸出鳥類健康證明書交付予被上訴人，嗣於接獲李○傑告知一部分鸚鵡、鴿子已死亡及被上訴人將其餘存活之鸚鵡、鴿子野放後，旋即通知蘇文忠，一同前去系爭倉庫欲向被上訴人索討系爭鸚鵡、鴿子，其後，復與蘇文忠、歐○明於106年4月28日一同前往被上訴人辦公室，與被上訴人協商賠償，此為兩造所不爭執，可見蔡松霖全程參與向被上訴人詐欺取財之過程，對於蘇文忠等人欲藉由系爭鸚鵡、鴿子死亡或佚失而對被上訴人詐欺取財，自難諉為不知。蔡松霖既與蘇文忠等人有詐欺取財之犯意聯絡，復參與實施詐欺取財之行為，縱使事後未獲分配取得詐欺所得款項，亦無礙其共同詐欺行為之成立。蔡松霖仍以前詞抗辯否認有詐欺行為，並不可採。
⒎綜上，被上訴人主張上訴人與李○傑、歐○明基於詐欺取財之犯意聯絡，以前揭行為共同對其詐欺取財等語，應為可採。
㈢按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。
民法第184條第1項前段、第185條第1項前段分別定有明文。
次按連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付，同法第273條第1項亦有明文。而民事上之共同侵權行為，並不以共同侵權行為人在主觀上有犯意聯絡為必要，如在客觀上數人之不法行為，均為其所生損害之共同原因，即所謂行為關連共同，即足以成立共同侵權行為。查上訴人與李○傑、歐○明共同基於詐欺取財之犯意聯絡，本於犯罪分工，共同詐騙被上訴人，致被上訴人受有88萬元之損害，縱使蔡松霖未取得詐欺所得款項，仍為共同侵權行為人，應與其他共犯連帶負侵權行為損害賠償責任。因此，被上訴人依民法第184條第1項前段、第185條第1項前段侵權行為之法律關係，請求上訴人連帶賠償88萬元，即屬有據。㈣上訴人雖均辯稱被上訴人最遲於106年5月2日即已知悉受有損
害及賠償義務人，卻遲至108年5月8日始提起本件訴訟，其侵權行為請求權已罹於時效，其等拒絕賠償云云。按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅，民法第197條第1項前段固有明文。惟關於侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權人實際知悉損害、行為人，及行為人之行為為侵權行為時起算（最高法院111年度台上字第56號判決意旨參照）。所謂知有損害及賠償義務人之知，係指明知而言。若僅知受損害及行為人，不知其行為為侵權行為，時效仍無從進行（最高法院111年度台上字第528號判決意旨參照）。經查，被上訴人係於106年5月10日以蘇文忠涉嫌詐欺取財為由，具狀向臺灣彰化地方檢察署對蘇文忠提起刑事告訴，有刑事告訴狀（他字卷第3頁）為證；而被上訴人係於106年5月10日前約1星期，因兩造間系爭鸚鵡、鴿子糾紛，向趙惠如律師諮詢，經趙惠如律師告知可能涉及詐欺之刑事犯罪，被上訴人即書寫自述狀交付予趙惠如律師，由趙惠如律師代為撰寫刑事告訴狀，亦為兩造所不爭執，固應認為真正。惟被上訴人於106年5月10日前約1星期向趙惠如律師諮詢時，原認為兩造間屬於商業糾紛，係經趙惠如律師告知可能涉有刑事犯罪後，始返家書寫自述狀交給趙惠如律師，迨趙惠如律師彙整代為撰寫完成刑事告訴狀後，找被上訴人過去，被上訴人因信任趙惠如律師，並未詳細看內容，即請趙惠如律師送出刑事告訴狀，此經被上訴人於本院陳述明確（本院卷第125、126頁）。堪認被上訴人於106年5月10日前約1星期向趙惠如律師諮詢後，雖知悉本案可能涉有刑事犯罪，然因本案事發過程繁複、參與者眾多，尚難據此認為被上訴人於諮詢當時即已知悉何人為行為人及何人之行為涉有刑事犯罪而為侵權行為，此由被上訴人於諮詢後，尚須返家書寫自述狀再交給趙惠如律師彙整代為撰寫刑事告訴狀即明。況且，刑事告訴狀僅記載李○傑委由三元報關行以貨車運送系爭鸚鵡、鴿子至系爭倉庫乙事，並未記載蔡松霖之真實姓名，亦未將蔡松霖列為被告，足以證明被上訴人至106年5月10日提出刑事告訴時，尚不知蔡松霖為行為人及其行為為詐欺取財之侵權行為。至於趙惠如律師彙整代為撰寫完成刑事告訴狀後，固經被上訴人確認及委任，始送出刑事告訴狀，對蘇文忠提出刑事告訴，然此僅能證明被上訴人於106年5月10日提出刑事告訴狀時，已知悉蘇文忠為行為人及其行為為詐欺取財之侵權行為之事實，仍無法據此推論被上訴人於106年5月8日以前即已知悉其情。此外，上訴人復未能提出其他證據足資證明被上訴人於106年5月8日以前即已明知上訴人為行為人及其等行為為侵權行為之事實，則上訴人主張被上訴人於108年5月8日對其等提起本件刑事附帶民事訴訟時，其侵權行為請求權已罹於時效，其等拒絕給付云云，自無可採。
㈤按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其
催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229條第2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利息較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5。民法第233條第1項、第203條亦有明文。被上訴人對上訴人之損害賠償債權，核屬無確定期限之給付，既經被上訴人提起刑事附帶民事訴訟，且刑事附帶民事起訴狀繕本均於108年5月15日送達上訴人及李○傑，有送達證書（原審附民字卷第17、19、25頁）為證，上訴人迄未給付，自應負遲延責任。是被上訴人請求上訴人給付自刑事附帶民事起訴狀繕本送達最後1人之翌日即108年5月16日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，自屬有據。㈥被上訴人雖另主張依民法第197條第2項、第179條不當得利之
法律關係，請求上訴人返還88萬元。然本院既已認為被上訴人依民法第184條第1項前段、第185條第1項前段侵權行為之法律關係所為請求為有理由，就被上訴人併為主張之不當得利所為請求，即無須再予審酌。
五、綜上所述，被上訴人依侵權行為之法律關係，請求上訴人連帶給付88萬元，及自108年5月16日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並為准、免假執行之宣告，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，經審酌後，均與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴人之上訴，為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 112 年 10 月 17 日
民事第一庭 審判長法 官 張瑞蘭
法 官 廖穗蓁法 官 鄭舜元正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 賴淵瀛中 華 民 國 112 年 10 月 17 日