臺灣高等法院臺中分院民事判決111年度上易字第518號上 訴 人 王文楷即王文楷建築師事務所訴訟代理人 鄭植元律師被 上訴人 彰化縣文化局法定代理人 張雀芬訴訟代理人 楊振裕律師複 代理人 鄭絜伊律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國111年8月30日臺灣彰化地方法院110年度訴字第502號第一審判決提起上訴，本院於112年2月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付逾新臺幣9萬元本息，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用由被上訴人負擔十分之九，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊為進行彰化縣歷史建築彰化八卦山大佛修復工程（下稱系爭工程），於民國103年1月16日與上訴人簽訂規劃設計案契約（下稱系爭設計契約），迨驗收通過後，再於107年8月17日與上訴人簽訂委託監造契約，總價新臺幣（下同）100萬元（下稱系爭監造契約）及工作報告書製作契約（下稱系爭報告書契約），嗣由訴外人益揚營造工程有限公司（下稱益揚公司）承攬系爭工程施作。詎料，於109年4月11日核定開工日後未久，益揚公司即反應原設計圖說關於外部系統式施工架有數量不足及搭設方式安全性之疑義，經伊多次函請上訴人本於系爭監造契約權責予以說明並提供建議，然上訴人始終未為明確回覆，致系爭工程無法進行，經益揚公司申請後，伊乃於109年6月5日核定同意自109年4月11日（即開工當日）起停工；且上訴人曲解法令，就系爭工程之工地負責人資格審核標準反覆不一，致工地負責人無法核定，亦使系爭工程無法進行，是上訴人未盡系爭監造契約義務，違約且情節重大，伊已於110年2月2日發函解除系爭監造契約。準此，伊自得依系爭監造契約第19條第3款、第14條第8款、第16條第3款、第19條第1款或第2款約定及民法第495條第1項規定，請求上訴人賠償逾期違約金9萬元、額外支出之委託財團法人臺中市土木技師公會（下稱技師公會）鑑定之鑑定費用95,000元，及就系爭工程已支付上訴人之成本即系爭報告書契約第1期款服務費用17萬元、系爭設計契約第6、7、8期款設計費用499,520元合計669,520元變成無益費用之損害等情。爰提起本件訴訟，求為命上訴人給付854,520元，及自起訴狀繕本送達翌日即110年7月15日起至清償日止，按年息百分之5加計利息，並願供擔保，請准宣告假執行（原審就此部分為被上訴人勝訴之判決，並為准、免假執行之宣告。上訴人不服，提起上訴；其餘未繫屬本院部分，不予贅述）。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：就系爭工程外部系統式施工架數量及搭設方式疑義，伊已依系爭監造契約提出處理建議，且審查同意施工計畫書，其間並未怠於或逾期履約，本件實係承商益揚公司應就施作數量問題提出契約變更而未提出，始致工程延宕；且伊係依系爭工程契約及相關法規審核工地負責人資格，並無標準反覆不一或曲解法令之違誤。伊既無被上訴人所指怠於或逾期履約之情形，則被上訴人請求伊賠償，實屬無據。再者，系爭報告書契約第1期款服務費用17萬元、系爭設計契約設計費用499,520元，均係基於兩造間各該契約約定之服務報酬，伊業已依約履行並經被上訴人審查驗收通過後而請領，與系爭監造契約爭議無關，況被上訴人重新發包後，仍有參考伊所提出之設計圖說，是以，被上訴人請求伊賠償此等費用並無理由等語，資為抗辯。並上訴聲明：(一)原判決不利上訴人部分廢棄。(二)上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造經本院整理及簡化爭點如下（見本院卷第80、176頁）：
(一)兩造不爭執事項：
1.兩造於107年8月17日簽訂「彰化縣歷史建築彰化八卦山大佛修復工程委託監造」契約書（即系爭監造契約）及「彰化縣歷史建築彰化八卦山大佛修復工程委託工作報告書製作」契約（即系爭報告書契約），上訴人依約負有上開兩份契約所定監造及報告書製作之各項義務。被上訴人於109年12月2日以彰文資字第1090016952號函撥付第一期款17萬元予上訴人。
2.被上訴人於109年2月14日與益揚公司簽訂「彰化縣歷史建築彰化八卦山大佛修復工程」契約。嗣由益揚公司函報於109年4月11日辦理開工，經上訴人確認後，由被上訴人核定開工。
3.益揚公司於109年4月13日就系爭工程契約提出數量編列不足之疑義；於109年4月23日函覆被上訴人系爭工程之施工架搭設有安全疑義且無法組合；於109年5月25日提出停工申請。
上訴人於109年6月1日審核同意停工，被上訴人於109年6月5日核定同意益揚公司自109年4月11日起停工，益揚公司迄今尚未復工。
4.上訴人對於系爭工程營造廠商之工地負責人應具備之資格，於107年10月24日函覆被上訴人表示工地負責人應受有古蹟修復工程工地負責人培訓並領有結業證書。嗣於107年11月29日函覆表示建議依營造業法第31條規定，並以專任工地主任為宜。復於108年1月4日函覆建議投標廠商資格為甲種營造業，並建議工地現場人員為專任工地主任及一般工匠。另上訴人於108年3月提出予被上訴人之系爭工程預算書圖施工說明書，其中關於投標廠商資格限制說明第3.2.2條規定「工地負責人須具備工地主任資格」，並辦理公開招標。
5.被上訴人於110年2月2日以彰文資字第1100001368號函通知上訴人，表示上訴人無正當理由不履行契約，依系爭監造契約第2條及第16條規定解除系爭監造契約。
6.兩造於103年1月16日簽訂「彰化縣歷史建築彰化八卦山大佛調查研究暨修復計畫與結構鑑定暨修復工程規劃設計案」契約（即系爭設計契約），經被上訴人驗收通過，並於106年8月11日以彰文資字第1060007495號函發給結算驗收證明書。
7.系爭工程契約第9條㈢記載：「工地主任依營造業法第31條第5項規定，工地主任應加入全國營造業工地主任公會」；第23條記載：「工程進行期間須由資格審定核可之工地負責人及匠師擔任應負責之該部分工作，確實到場執行業務，非經機關及設計監造單位書面同意不得更替。廠商不可因更改工地負責人或匠師而要求展延工期，若登記之工地負責人及匠師未在工地指揮修復工作，機關或設計監造單位得令其停工直至該工地負責人或匠師參與為止，所停之工時均併入施工期限，如發生兩次以上情事則以違約論，並依契約規定處理。」；投標須知六十、⑵記載：「決標方式為：(2-1)總價決標」，六十六、㈠記載：「工地負責人：須具備工地主任資格，請檢附證明文件。」；投標廠商資格限制說明3.2.2記載：「工地負責人須具備工地主任資格」。
8.行政院公共工程委員會（下稱工程會）109年5月22日工程管字第1090011772號函及文化部文化資產局（下稱文資局）110年1月26日文資蹟字第1103000990號函分別記載如被證10、被證18所示內容。
9.上訴人於109年11月10日以(109)楷建工字第109173號函檢送系爭工程之109年6月至10月監造日報表及月進度管制表予被上訴人。
(二)兩造爭執事項：
1.上訴人是否未依系爭監造契約之約定，善盡監造單位之契約義務，就「外部系統式施工架搭設方式及數量」之爭議，協助廠商釐清數量差異，而有違約情事？
2.上訴人就系爭工程之承攬廠商益揚公司所應檢附之工地負責人資格事項，是否有審核標準反覆不一，違反古蹟修復及再利用辦法、營造業法及文化部相關函釋等相關法令，造成系爭工程無從進行，而未依約完成監造工作之違約情事？
3.被上訴人依系爭監造契約第16條第1項第8、11、14款規定，以上訴人「無正當理由而不履行契約」、「廠商未依契約約定履約，自接獲機關書面通知之次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改善」，及「違反法令或其他契約約定情形，情節重大」為由，解除系爭監造契約，有無理由？
4.被上訴人請求上訴人給付鑑定作業相關費用95,000元，有無理由？
5.被上訴人請求上訴人給付系爭工程所支出之成本費用669,520元，有無理由？
6.被上訴人請求上訴人給付逾期違約金9萬元，有無理由？
四、得心證之理由：
(一)系爭監造契約屬勞務契約之一種，應適用關於委任之規定：
1.按基於私法自治及契約自由原則，當事人得自行決定契約之種類及內容，其契約類型不以有名契約為限。而契約之定性及法規適用之選擇，乃對於契約本身之性質在法律上之評價，屬於法院之職責，自不受當事人法律意見之拘束。又委任與承攬固皆以提供勞務給付為手段，惟委任係受任人基於一定之目的，為委任人處理事務，重視彼此之信賴關係，且得就受任人之權限為約定，受任人應依委任人之指示處理委任事務，並報告委任事務進行之狀況（民法第528條、第532條、第535條、第540條規定參照），並不以有報酬約定及一定結果為必要，契約標的重在「事務處理」；而承攬則係承攬人為獲取報酬，為定作人完成一定之工作，較不重視彼此之信賴關係，承攬人提供勞務具有獨立性，不受定作人之指揮監督，原則上得使第三人代為之，且以有一定結果為必要，契約標的重在「工作完成」。苟當事人所訂立之契約，係由承攬、委任之構成分子混合而成，各具有一定分量，且各該成分之特徵不易截然分解、辨識，而當事人復未約定法律之適用時，其既同時兼有「事務處理」與「工作完成」之特質，不應再將之視為純粹之委任或承攬，而應歸入非典型契約之混合契約，成為一種法律所未規定之無名勞務契約，以利於法律適用，俾符合當事人之利益狀態及契約目的。且委任為最典型及一般性之勞務契約，為便於釐定有名勞務契約以外同性質契約所應適用之規範，使當事人間之權利義務關係有所依循，民法第529條乃規定：「關於勞務給付之契約，不屬於法律所定其他契約之種類者，適用關於委任之規定」。故具委任與承攬兩種勞務性質之混合契約，而其成分特徵不易截然分解、辨識時，其整體性質既屬於勞務契約之一種，自應依上開條文規定，適用關於委任規定，使當事人間之權利義務關係得以確立（最高法院109年度台上字第215號、111年度台上字第1120號判決意旨參照)。
2.經查，兩造於107年8月17日簽訂系爭監造契約名稱為「彰化縣歷史建築彰化八卦山大佛修復工程『委託』監造」契約書（見原審卷一第271頁），系爭監造契約開宗明義約定：「立契約人：委託人：被上訴人、受託人：上訴人，...雙方同意共同遵守訂立本『委託』契約」；第2條第2項，載明上訴人應給付之標的及工作事項，包括施工廠商之監督、辦理工程必要變更設計之處理與建議、履約爭議之處理、材料之比對抽驗、填具抽查紀錄表、監造日報表、提報監造計畫、施工進度之查核等事項（見原審卷一第275至277頁）；關於服務費之給付，依該契約第5條約定及其附件，按工程進度比例，分3期給付（見原審卷一第283頁）；及依系爭監造契約第8條第8款、第13款、第17款、第2條第2款、第3款，分別約定上訴人不得將契約轉包，擬分包之項目及分包廠商，被上訴人得予審查；派至被上訴人處之勞工，應將書面勞動契約、勞工名冊、投保資料等送備查；於履約期間，尚需派員協助被上訴人辦理該案業務工作、參與例行性督考會議、進度報告、定期提送工作月報、會同相關勘查作業，及處理其他相關行政協調工作等（見原審卷一第276至279、292至297頁）。是依上開契約之約定內容，系爭監造契約內容大部分係配合辦理監造相關事務，並非侷限在完成特定之工作，可見系爭監造契約之標的包括「完成一定之工作」及「處理一定之事務」，即兼含有承攬及委任之構成分子，且各具有一定之分量，然其彼此間之成分特徵不易截然分解及辨識，且整體性屬勞務契約之一種，兩造亦均不爭執系爭監造契約之投標須知記載採購契約標的為勞務契約（見本院卷第134頁），依上開說明，自應適用關於委任之規定，作為判斷兩造間權利義務關係之依據。
(二)上訴人就系爭工程之「外部系統施工架數量及搭設方式」爭議，未盡其說明義務：
1.依系爭監造契約第2條約定，上訴人之工作事項包含「清理、清點、核對各項現況之督導，並查對設計書圖與現況不符事項及其後續之建議」（第2條第2款第4目之2）、「協辦履約爭議之處理，並解釋工程上一切爭議及疑問」（第2款第6目）、「施工進度之查核、分析、督導並提供施工顧問諮詢事項」（第2款第18目）、「辦理工程上必要之變更設計之處理及建議，並依規定時程內修正完成審查決議事項」（第2款第25目）、「其他與本工程有關事務及依建築法令規定監造人應辦之監造工作事項」（第2款第26目）、「協助處理工程上之糾紛及爭議，負責解釋工程設計圖說之疑難問題」（第3款第1目）；第8條第17款第15目約定：「廠商應依機關之要求提供或說明本修護工程上所引用之參考資料、核算之數據及結果」；及第2條附件1第2條第3項第3款、第9款、第10款、第14款約定「施工廠商之施工計畫、品質計畫、預定進度、施工圖、器材樣品、趕工計畫、工期展延與其他送審案件之審查及管制」、「有關履約介面之協調及整合」、「契約變更之建議及協辦」、「協辦履約爭議之處理」等事項（見原審卷一第275、277、278、297、316頁）。暨依機關委託技術服務廠商評選及計費辦法第3條規定「本辦法所稱技術服務，指工程技術顧問公司、技師事務所、建築師事務所及其他依法令規定得提供技術性服務之自然人或法人所提供與技術有關之可行性研究、規劃、設計、監造、專案管理或其他服務；應由專門職業及技術人員或法定機構提供之」。可知基於系爭監造契約，上訴人負有解釋工程設計圖說之疑問、提供施工諮詢、協助履約爭議處理、審查廠商施工計畫、契約變更之建議及協辦，並應依被上訴人要求提供或說明工程引用之資料及核算數據結果等責任，是上訴人既受託為系爭工程之監造管理，即應秉其專業，就系爭工程之進行提供督導、建議及釋疑之服務。
2.經查，系爭工程之施工廠商益揚公司於109年4月13日協調說明會議表明原契約規範外部系統式施工架之數量為5,315立方公尺，經計算所需數量應為7,359.66立方公尺，超出原契約規範數量2,044.66立方公尺之疑義，並檢附數量計算式；於同年4月23日指出施工架搭設方式有安全疑慮，請求原設計單位即上訴人提供上下雙層不同型式施工架應力安全係數標準值計算方式及施工細部設計詳圖。並於同年5月11日以益營（文）字第109051101號函檢附修正系統工作架施工計畫書（見原審卷一第43、47至48、50、159頁）。被上訴人於同日以彰文資字第1090006618號函請上訴人本於規劃設計及監造權責，協助說明原設計系統式施工架之細部設計詳圖施工理念，及補充施工架數量計算式俾利辦理後續工程，並要求上訴人檢視施工廠商所提數量之計算方式之合理性並提出評估方案（見原審卷一第90頁）。就此，上訴人於109年5月18日以（109）楷建工字第109053號函覆被上訴人「關於系爭修正施工計畫書除說明備註事項外經書面審查尚符，轉請核定」等語，惟其內容僅涉及「自主檢查表請增加不可立柱於佛體檢查項目」、「第三層施工平台角隅架請研議是否可免」、「笫四層架已高於佛體盤腳處，故第四至六層架之二前排、右側直排，請研議是否可免」、「第七層架前排請研議是否可免」、「第八層架二前排、後排，請研議是否可免」，此外，並未提出任何關於施工架數量計算及搭設方式爭議之說明及差異性、合理性評估（見原審卷一第161頁）。
3.然查，原設計圖說與施工廠商提出之修正施工計畫書之差異，涉及原工程契約變更問題，依系爭監造契約第2條、第8條第17款第15目、機關委託技術服務廠商評選及計費辦法第3條，本應由上訴人秉其專業協助釋疑及提出建議，並依規定時程完成審查。上訴人對於施工廠商提出之修正施工計畫書，固於前開函文表明審查通過，然僅泛稱「有關計畫書內涉及契約數量事宜非屬審查範圍，請依工程契約規定程序辦理」，並未說明具體理由及就前開數量及搭設方式爭議提出釋疑。而因前開數量差異涉及變更設計，為判斷是否確須辦理契約變更，被上訴人於109年5月25日以彰文資字第1090007641號函請上訴人協助審核數量增減，並提出後續是否納入契約變更之建議（見原審卷一第74至75頁）；再於同年7月3日以彰文資字第1090009092號函表示「為釐清原規劃設計單位所設計數量與營造單位所提數量之合理性及差異性...請貴事務所本於監造權責協助確認前開施工計畫書與契約施工圖說規範是否相符，施工計畫書所載搭設方式是否優於原契約施工圖說規範，另有關施工架數量之審核倘涉及須辦理後續工程契約變更，仍請貴事務所本監造權責提出建議」等語（見原審卷一第167至168頁）；復於同年6月5日、6月15日、7月15日、9月28日、10月21日發函要求上訴人提供原設計圖說外部系統式施工架之細部設計詳圖及施工架數量計算式，及協助確認系爭修正施工計畫書是否優於原契約施工圖說，暨數量差異之合理評估，倘須辦理契約變更，請上訴人本於監造權責提出建議（見原審卷一第93至100、163至166頁）。惟上訴人對於前開事項並未明確回覆，僅於109年8月12日工程履約協調會議時表示「數量差異部分是屬機關與廠商釐清，且工程契約規範究竟係屬總價承攬或實作實算，機關應先說明」等語、或於109年10月26日以（109）楷建工字第109169號函稱：系爭工程究係總價決算或實做數量，請速釐清，倘需辦理數量變更，請被上訴人提供合於變更程序之文件等語（見原審卷一第82、155頁）。惟系爭工程之系統式施工架搭設方式及數量，涉及系爭工程之成本及安全性問題，本應由監造單位即上訴人提出建議及審核，遑論上訴人亦為系爭工程之原設計單位，對於原設計施工圖之設計理念及各部分規劃，理應知之甚詳，最能釐清爭議。然上訴人對於被上訴人所詢問之前開事項，始終未為明確回覆，致系爭工程就上開系統式施工架搭設方式及數量爭議究否應辦理契約變更未決而無法繼續進行，自屬無正當理由未履行系爭監造契約如前1.段所揭之說明義務。
4.上訴人雖提出被證1至5函文以證伊有提供諮詢及處理建議，及依原證14、19、20所示，可認兩造已合意循契約變更設計程序辦理，益揚公司未再依上訴人修正建議提出修正施工計畫書或變更設計申請，伊無從評估、審查，並無怠於履約之情事云云。然查，被證1至5所示函覆內容（見原審卷二第275至285頁），均未就上開系統式施工架搭設方式及數量爭議為何具體說明及其差異性、合理性評估，其中被證1、被證3函文係上訴人於施工廠商提出修正施工計畫書之前，上訴人就施工架數量及搭設工法疑義之回應，然於施工廠商提出修正施工計畫後，被上訴人屢次要求上訴人提供施工架設計詳圖及施工理念及施工架數量計算式，上訴人改以被證4函文表示有關計畫書內涉及契約數量事宜，非屬審查範圍，請依工程契約規定程序辦理等語（見原審卷二第283頁），或以被證5函文則直言系爭工程係總價決算或實做數量計價應先釐清、有關涉及合約數量問題請廠商循工程契約所定程序辦理等語回應（見原審卷二第285頁），均未就爭議問題釐清疑義及提出說明，自難作為其有依約履行監造契約義務之依據。而原證14、19所示109年5月7日工程協調會議紀錄、109年7月17日被上訴人函文雖提及有關涉及合約數量問題請廠商循工程契約所定程序辦理（見原審卷一第67、78頁），然上訴人於此仍未就上開系統式施工架搭設方式及數量爭議有所釋疑；況依原證20所示109年8月12日工程履約協調會議紀錄內容所示，被上訴人猶表示「...數量在未予確認前，營造單位亦無法據以備料或施工，因此無法予以核定。為釐清原規劃設計單位所設計數量與營造單位所提數量之合理性及差異性，監造單位仍應釐清是否符合契約規範，並且應由原設計單位提供系統式施工架之設計理念及數量計算式或詳圖」等語，然上訴人仍諉言：「...數量差異是屬機關與營造單位釐清，且工程契約規範究竟係屬總價承攬或實作實算，機關應先說明」等語（見原審卷一第82至83頁），難認兩造已就上開系統式施工架搭設方式及數量之未決爭議，已達成循契約變更程序辦理之合意。上訴人上開主張，委無可採。且因上訴人就前開爭議未予釐清，經被上訴人委請技師公會辦理鑑定協助確認系爭工程外部式系統施工架其搭設方式及數量之確實性，並確認原設計單位及施工廠商提列之方式是否合理。經該會以110年1月13日（110）中土鑑發字第402-02號函檢送鑑定報告，鑑定結果認「由設計單位之預算書工程數量為5315立方公尺，設計圖說A1-6搭設方式示意圖為三角立面，但未有各層及各剖面細部搭設方式圖說，故設計監造單位提送預算書之工程數量難以驗證」等語（見原審卷一第173至第180頁）。可徵原設計圖就外部系統式施工架規劃數量非無疑問，而有確認其合理性及與修正施工圖之差異性之必要。然上訴人屢經被上訴人要求提供協助釋疑，竟怠於履行其應盡監造契約之說明義務，自屬違約。
5.再者，本件系爭監造契約履約爭議前經上訴人向工程會提出申訴，經工程會審議後亦認「本案申訴廠商（即上訴人，下同）未提供招標機關（及被上訴人，下同）辦理工程上必要之變更設計之處理與建議，此亦直接導致招標機關無法確認施工廠商之施工數量與施工安全之疑慮，以及如何進行後續工程之施作，終致招標10次方完成發包締約之修復工程，幾近全無進度而導致終止契約...，招標機關以因可歸責於申訴廠商之事由，解除契約，尚非無據」，有該審議判斷書可稽（見原審卷三第90頁）；再經工程會就上訴人所提疑義於111年12月30日以工程管字第1110030111號函覆本院釋明：
有關「編擬及提報施工計畫書」及「繪製施工詳圖」項目，應由監造人審查，另「解釋合約、圖說與規範」項目應由監造人辦理。爰除契約另有約定外，監造人應審查承攬廠商所提施工計畫書及施工詳圖，並解釋契約、圖說與規範等語（見本院卷第85、91至108、109頁），益徵上訴人確有說明、解釋上開系統式施工架搭設方式及數量爭議之義務。並參上訴人製作之「八卦山大佛系統工作架數量檢討書」記載系爭工程之施工架規劃係考量大佛量體為下盤擴座往上漸縮，屬空間滿堂架組架概念，後提供系統工作架數量計算式並列舉可行施工方式並謂「經本事務所模擬組立合於安全性之最經濟狀態總數量為3,950.5立方公尺，合於合約之5,315立方公尺」（見原審卷二第491頁）。姑不論前開檢討結果是否可供參照，然上訴人非無專業能力處理及協助釐清本件爭議問題甚明，渠竟一再推託、含糊其詞，不予具體回應系爭施工架數量及搭設方式爭議，足徵上訴人確有怠於履行系爭監造契約義務之情事而有違約情事益明，上訴人聲請再向工程會函詢本件契約解釋疑義，核無必要，附此敘明。
6.從而，系爭工程因外部施工架搭設方式及數量疑義，施工廠商於109年5月25日以相關疑義遲未定案，向被上訴人提出申請停工，經上訴人審核同意停工，被上訴人於109年6月5日核定同意停工，至系爭工程契約終止前無法辦理復工。上訴人未提供被上訴人關於系爭工程必要之變更設計之處理與建議，已直接導致被上訴人無法確認施工廠商之施工架搭設數量與施工安全之疑慮，及後續工程如何施作，終致系爭工程幾近全無進度並導致終止契約。上訴人拒絕履行系爭監造契約義務，自屬違約且情節重大。佐以技師公會鑑定報告亦認上訴人之原設計圖說規劃數量之計算有疑義。是被上訴人以系爭監造契約無法履行可歸責於上訴人，主張依系爭監造契約第16條第1款第8目、第11目及第14目約定解除系爭監造契約（見原審卷一第308頁），洵屬有據。至兩造爭執事項2.關於上訴人就工地負責人資格事項，是否有審核標準反覆不一，違反古蹟修復及再利用辦法、營造業法及文化部相關函釋等相關法令之違約情事乙節，本院既認上訴人未就系爭施工架數量及搭設方式爭議提出相關資料並具體建議，而有怠於履行系爭監造契約義務之違約情事，被上訴人得據以解除系爭監造契約，已如前述，則被上訴人前開主張上訴人有審核標準之違誤乙節，即無再予審酌之必要，併此敘明。
(三)被上訴人得請求逾期違約金9萬元：
1.按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第227條定有明文，而揆之民法第227條之立法理由，不完全給付之型態有瑕疵給付及加害給付兩種，前者係指給付本身不符合債之本旨，致債權人受有履行利益之損害，後者則係指因給付之瑕疵致債權人受有超過履行利益之損害。本件上訴人怠於履行系爭監造契約義務，致系爭工程無法進行，可歸責於上訴人，被上訴人據此主張解除契約為有據，已如前述。是被上訴人主張已以110年2月2日彰文資字第1100001368號函為解除系爭監造契約之意思表示，系爭監造契約已經被上訴人合法解除，應堪認定。據此，被上訴人自得就上訴人不履行系爭監造契約致其所受損害，請求損害賠償。惟就被上訴人請求各項目費用，是否均屬有據，說明如下。
2.關於逾期違約金9萬元部分：依系爭監造契約第19條第3款：「廠商未能於相關會議或機關書面通知所定期限內完成契約第2條所規定監造工作項目時，每超過一日，廠商應給付機關契約價金總額千分之一計算之逾期違約金。前列逾期違約金之總額，以契約價金總額之20％為上限」（見原審卷一第313頁）。可知兩造就系爭監造契約有約定逾期違約金，上訴人須就其遲延履行給付按日給付以總價千分之一計算之違約金。茲查，被上訴人於109年10月21日以彰文資字第1090014758號函表明「有關外部系統式施工架搭設方式、數量計算疑義及工地負責人資格審查乙節，經營造單位益揚公司提出數量計算式及工地負責人書面資料，並由本局於109年9月28日依前揭函文請貴事務所檢視其合理性，並協助提出後續評估方案，惟迄今未蒙回復，請貴事務所於本函發文日之次日起7日曆天內回復本局憑辦，未於期限回復將依契約規定續處」等語（見原審卷一第165頁）。然上訴人並未依前開函文內容辦理即提出原設計圖說施工架之設計理念及數量計算式，並協助釐清施工計畫書所提施工架數量與原工程契約規範數量之差異性與合理性，以致系爭工程無法繼續施作。被上訴人據此請求上訴人給付逾期違約金，自屬有據。爰以前開函文發文日期為109年10月21日，以其次日起算7天即同年10月29日為始日，算至被上訴人以110年2月2日彰文資字第1100001368號函解除系爭監造契約，為90日，並以每日1000元核算（契約總價為100萬元，見原審卷一第271頁），可算得此部分逾期違約金為9萬元。被上訴人就此請求上訴人給付，應予准許。
3.關於鑑定費用95,000元部分：經查，系爭工程因上訴人未履行監造契約義務，致未能釐清系統式外部施工架數量及搭設方式之爭議，經被上訴人委託技師公會辦理鑑定協助確認，固如前述。然系爭監造契約並未約定上開履約爭議必須送請鑑定釐清，且經被上訴人委託技師公會鑑定，其鑑定結果為「設計監造單位提送預算書之工程數量難以驗證」（見原審卷一第179頁），上開鑑定報告並就益揚公司所提施工架數量及搭設方式進行分析說明後提出鑑定意見（見原審卷一第178至180頁），而益揚公司就系爭工程契約提出數量編列不足之疑義及停工申請經核准後，迄未復工實際施作（見兩造不爭執事項3.），則上訴人就上開爭議事項雖有未盡說明義務之事，然無何監造不實之情，可見上開鑑定報告係供被上訴人處理上開履約爭議之決策依據，被上訴人為求慎重始委託鑑定，縱未為上開鑑定，仍不影響被上訴人依約行使解除系爭監造契約之權利，核屬被上訴人蒐集資料或訴訟證據之費用，並非必要，故被上訴人依系爭監造契約第14條第8款、第16條第3款、第19條第1款、第2款約定及民法第495條第1項規定，請求上訴人給付前揭費用，不應准許。
4.關於已支出成本669,520元部分：經查，被上訴人為辦理系爭工程，於107年8月17日與上訴人簽立系爭報告書契約，支出第1期款服務費用17萬元，有契約書、被上訴人109年12月2日彰文資字第1090016952號函、支出憑證及收據影本等件在卷可佐（見原審卷二第13頁至第126頁）；暨於103年1月16日與上訴人簽立系爭設計契約，支出規劃設計第6、7、8期服務費用合計499,520元，亦有被上訴人105年9月29日彰文資字第1050008461號函、第6、7、8期款支出憑證及收據影本等件在卷可證（見原審卷二第127至第246頁）。而系爭報告書契約第1期款之工作部分，業經上訴人依系爭報告書契約第5條第1項第2款約定，將系爭工程施工紀錄暨工作報告書製作報告書函送被上訴人審查通過，為兩造所不爭執（見本院卷第81、134頁）；又上訴人所為系爭設計契約案，亦經被上訴人驗收通過，並於106年8月11日以彰文資字第1060007495號函發給結算驗收證明書，亦為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項6.）。故系爭報告書契約第1期及系爭設計契約第6、7、8期服務報酬所對應之各該階段工作事項均已依約履行完畢，上訴人業已完成各該勞務之給付，均為完成系爭工程之必要工作，難認係無益之舉。系爭工程雖因未能釐清系統式外部施工架數量及搭設方式之爭議，經益揚公司申請停工、終止契約，迄未復工而有所延宕（見兩造不爭執事項3.，原審卷一第151至152頁），然此與上訴人業已完成系爭報告書契約第1期及系爭設計契約第6、7、8期之工作事項間，並無相當因果關係，況系爭工程修復內容包括大佛外部風貌修復、大佛整體設備更換及大佛內部整體修復等工作事項，有技師公會鑑定報告可參（見原審卷一第176頁），上開系統式外部施工架數量及搭設方式僅為施作系爭工程之一環而非全部，被上訴人並未舉證證明上訴人所提供業經其審核通過、驗收之系爭報告書契約第1期及系爭設計契約第6、7、8期之勞務內容毫無可用，要難遽指其就此所為報酬給付為無端耗損之無益費用，是被上訴人依系爭監造契約第14條第8款、第16條第3款、第19條第1款、第2款約定及民法第495條第1項規定，請求上訴人賠償所支出上開費用合計669,520元，不應准許。
5.從而，被上訴人請求上訴人給付逾期違約金9萬元，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，應予駁回。
五、綜上所述，被上訴人依系爭監造契約第19條第3款約定請求上訴人給付逾期違約金9萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即110年7月15日起（見原審卷一第345頁）至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，即無理由，應予駁回。原審就被上訴人請求超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分之請求，原審判命上訴人給付，核無違誤，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所提之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如
主文。中 華 民 國 112 年 3 月 14 日
民事第五庭 審判長法 官 黃綵君
法 官 李慧瑜法 官 吳崇道正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 洪郁淇中 華 民 國 112 年 3 月 14 日