臺灣高等法院臺中分院民事判決111年度上易字第606號上 訴人 即變更之訴被告 陳慧聰訴 訟代理 人 朱坤茂律師被 上訴人 即變更之訴原告 曾士銳訴 訟代理 人 沈崇廉律師
馬啓峰律師上列當事人間請求排除侵害等事件，上訴人對於中華民國111年9月00日臺灣臺中地方法院110年度訴字第0091號第一審判決提起上訴，嗣被上訴人於本院審理時為訴之變更，本院於中華民國112年7月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認變更之訴原告（即被上訴人）所使用逢甲觀光夜市○○○○區○○區00號攤位與變更之訴被告（即上訴人）所使用逢甲觀光夜市○○○○區○○區00號攤位間之界線，為附圖一所示c-h-i連線。變更之訴被告不得自本判決確定之日起至民國112年12月31日止，每日16時起至翌日1時，逾越附圖一所示c-h-i連線，占用本判決主文第1項所示攤販集中區○區00號攤位之營業範圍。
變更之訴原告其餘之訴駁回。
變更之訴訴訟費用由變更之訴被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按攤位占用之土地雖非兩造所有，但如該攤位占用之地區，為經政府指定公告之攤位營業地區，雖有法令上使用限制，如不能固定設攤時間等，但各攤位就其占有部分，仍受有占有保護。逢甲觀光夜市攤販集中區（下稱系爭攤販區）被上訴人即變更之訴原告（下稱原告）之○區00號攤位（下稱系爭00號攤位）與上訴人即變更之訴被告（下稱被告）之○區00號攤位（下稱系爭00號攤位）之使用，經臺中市政府經濟發展局核准，兩造就系爭00、00號攤位之界線所生之爭執，原告所請求確認其受保護占用攤位之區塊與範圍，遭被告占有及否認。是本件兩造對於系爭攤販區之攤位界線生有爭執，如不訴請確認，原告在私法上之地位將有受侵害之危險，而此項危險得以確認之訴予以除去，自有確認利益存在，故原告提起本件確認之訴，有確認利益。
二、再按民事第二審訴訟訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，民事訴訟法第446條第1項本文定有明文。又在第二審為訴之變更合法者，原訴可認為已因而視為撤回時，第一審就原訴所為之判決，自當然失其效力。第二審法院應專就新訴為裁判，無須更就該判決之上訴為裁判（最高法院71年台上字第3746號判決先例參照）。查，原告曾士銳於原審起訴聲明為：㈠確認系爭00號攤位與系爭00號攤位間之界線為附圖二所示藍色虛線。㈡被告不得於每日16時起至翌日2時止逾越附圖二所示藍色虛線占用系爭00號攤位營業範圍，且不得妨礙原告於每日16時起至翌日2時止使用系爭00號攤位營業範圍（見原審卷第223頁至第200頁）。原告嗣後於本院審理時將原審之請求變更為：㈠確認系爭00號攤位與00號攤位間之界線附圖c-h-i連線。⑵被告不得於民國107年1月1日起至112年12月31日止，每日16時起至翌日1時止逾越附圖c-h-i連線占用系爭00號攤位營業範圍，且不得妨礙原告於每日16時起至翌日1時止使用系爭00號攤位營業範圍（見本院卷第200頁），原告於本院所為變更訴之聲明均係因系爭00號、00號攤位界線所生之糾紛，基礎事實應屬同一，且被告就原告所為訴之變更並不爭執，揆諸上開說明，原告所為訴之變更，即無不合。本件原告於本院為訴之變更後，原審所為之判決當然失其效力，依上開說明，本院自僅須專就變更後之新訴為裁判，無庸就原判決此部分之請求為裁判，是以被告之上訴部分，即無庸為裁判，併先敘明。
貳、實體部分：
一、原告主張：原告與其配偶即訴外人江慧美原分別為系爭攤販區○區00號攤位（下稱00號攤位）及系爭00號攤位之會員，經許可自107年1月1日至112年12月31日於營業時間16時至凌晨1時使用上開攤位；嗣原告與江慧美於111年6月8日將上開攤位編號互換，並經臺中市政府經濟發展局（下稱經發局）備查在案。被告則為系爭00號攤位之會員，許可營業時間同前。兩造就系爭00號、00號攤位之界線多有爭執，嗣於112年4月00日經中興地政事務所及經發局派員至現場勘驗，附圖一編號B為系爭00號攤位、編號C部分為系爭00號攤位，是兩造各所使用之系爭00、00號攤位界址應為附圖所示c-h-i連線。然被告卻以6台自動選物販賣機及1台打地鼠遊戲機，於每日16時至翌日2時，擺放至系爭00號攤位範圍，嚴重影響原告就系爭00號攤位之使用權及占有權能，並造成原告之損害。爰依民法第184條1項、第962條前段、中段，變更後訴之聲明求為判決：⑴確認系爭00號攤位與00號攤位間之界線為附圖一所示c-h-i連線。⑵被告不得於107年1月1日起至112年12月31日止，每日16時起至翌日1時止逾越附圖c-h-i連線占用系爭00號攤位營業範圍，且不得妨礙原告於每日16時起至翌日1時止使用系爭00號攤位營業範圍。
二、被告則以：系爭00號攤位與00號攤位之界線應以臺中市○○區○○○段000○00000地號地籍線延伸線為作圖基準，且經發局未劃定各攤位格位，則依逢甲觀光夜市攤販集中區各攤每月應納道路使用費試算表，00號攤位為寬1.76公尺、深2.2公尺、00號攤位為寬2.98公尺、深2.8公尺，攤位之編號應由左往右，原告攤位應在慶和街轉角未劃線地方，系爭00號攤位及○區第00號攤位（下稱00號攤位）則位於被告所經營之帝國娃娃前，故原告應先證明00號攤位之使用範圍。又被告在同段530地號土地及被告配偶即訴外人陳吳遠林向國有財產局承租之同段000-2地號土地上營業，其上之店面為陳吳遠林所有，而被告於延伸之攤位即00號、00號攤位合法經營電子遊戲機業，乃有權使用前開土地晝線内之位置等語資為抗辯。並答辯聲明：變更之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：（見本院卷第172至173頁）㈠原告及其配偶江慧美原分別為00號攤位、系爭00號攤位之會
員，經許可自107年1月1日至112年12月31日於營業時間下午16時至凌晨1時使用上開攤位；嗣於111年6月8日將上開攤位編號互換，並經111年6月8日經發局中市經市字第1110029238號備查。（見原審卷第235-236頁）㈡被告為系爭00號攤位之會員，許可營業時間如前項所示。
㈢兩造對系爭攤販區管委會110年9月17日會議紀錄、經發局110
年10月14日函檢附之110年10月6日會勘紀錄之形式真正不爭執。
四、兩造爭執事項：（見本院卷第173頁）㈠原告請求確認系爭00號攤位與第00號攤位間之界線為如附圖
所示c-h-i連線，有無理由？㈡被告抗辯應以臺中市○○區○○○段000○00000地號地籍線延伸線
為作圖基準，有無理由？㈢原告主張被告不得於107年1月1日至112年12月31日期間，每
日16時起至翌日1時止逾越附圖所示c-h-i連線占用系爭00號攤位之營業範圍，有無理由？
五、得心證之理由：㈠原告之系爭00號攤位與被告之系爭00號攤位之界址如附圖一所示c-h-i連線：
⑴兩造不爭執系爭00號攤位為原告所申請使用、系爭00號攤位
為被告所申請使用，且有逢甲觀光夜市攤販集中區營業許可會員證、經發局攤販集中區道路使用規費繳款書、經發局109年9月4日中市經市字第1090044129號函、111年6月8日中市經市字第1110029238號函附於原審卷可憑（見原審卷第51頁、第69頁至第79頁、第173頁、第233頁至第236頁），堪信為真正。
⑵按本自治條例施行前，道路範圍內已存在且未經核准設置之
攤販集中區，得於本自治條例施行之次日起三年內，以四十五家以上之攤販組成管理委員會籌備會向經發局申請設置。且按依第六條規定申請許可者，應檢具下列文件向經發局提出：四、攤販集中區範圍位置圖。五、攤位配置圖。八、設置計畫書。第九條再按前二條設置計畫書內容應包括下列事項：一、工程計畫：包含設置地點、用電配置、攤位配置圖、停車場、排水系統及廁所等設施設備配置圖，臺中市攤販集中區設置管理自治條例第6條第1項、第8條第1項第4、5、8款、第9條第1款分別定有明文。是以申請設置攤販集中區，應檢附攤販集中區範圍位置圖、攤位配置圖供主管機關許可，足見各攤位之位置、範圍，均應經經發局審查許可，經本院會同經發局及中興地政至系爭攤販集中區○區，就經發局所許可之系爭00、00、00、00號攤位位置、範圍，經經發局當場指界測量結果，其中系爭00號攤位如附圖一所示○部分、系爭00號攤位如附圖一所示B部分、系爭00號攤位如附圖一所示C部分、系爭00號攤位如附圖一所示D部分，其中系爭00號攤位即附圖一所示B部分與系爭00號攤位即附圖一所示C部分之界線為c-h-i連線，有逢甲觀光夜市攤販集中區設置計畫書及附件逢甲觀光夜市攤販集中區攤位平面圖、勘驗筆錄及土地複丈成果圖所示（見本院卷第75頁至第78頁）第139頁至第140頁、第145頁），是以原告主張系爭00號攤位與系爭00號攤位如附圖一所示c-h-i連線等語，應屬可採。
⑶被告雖辯稱系爭00至00號攤位之設置位置應如附圖三所示云
云。然查，依逢甲觀光夜市攤販集中區設置計畫書及附件逢甲觀光夜市攤販集中區攤位平面圖所示，系爭攤販集中區○區00至38號攤位係自慶和街起沿文華路依序設置（見本院卷第78頁），非如被告所主張系爭00、00號攤位係沿慶和街設置，系爭00號攤位則沿文華路設置甚明，且系爭00至00號攤位位置，亦經主管機關經發局至現場指界其所核准之攤位位置、範圍，已如前述。被告所辯系爭00、00號攤位應係設置於慶和街上云云，尚無可採。
⑷另經發局雖於112年3月7日以中市經市字第1120009769號函稱
逢甲觀光夜市屬道路型攤販集中區，其所屬攤販許可設攤範圍，亦係以住店家前方之道路用地為其使用區域，其範圍之分界，即回歸由後方住○○○○地地段地號界址延伸至道路整齊線之延伸線為原則，系爭00、00、00、00號攤位使用範圍分別位屬臺中市○○區○○路0000號與12-4號前方區域，並以後方住○○○○地地段地號（即臺中市○○區○○○段000地號與530地號）界址延伸至道路整齊線之延伸線作為分界線；另○區00號位屬臺中市○○區○○路0000號前方區域，其與○區00號攤位使用範圍，亦是以後方住○○○○地地段地號（即臺中市○○區○○○段00000地號與530地號）界址延伸至道路整齊線之延伸線作為分界線等語（見本院卷第134頁）。然受告知訴訟人經發局於本院審理時自承系爭攤販集中區於106年審查完成，現場設攤攤位位置畫設，於107年1月1日設置攤位公告許可生效，丈量過程以現場設攤攤位位置實際測量畫設，當時並無繪製相鄰攤位間之界線，只有畫設不可以超過，路面位置之整齊線，並530地號前所核准之攤位，以每攤位面寬2.98公尺為準，依調整後之核准位置為寬1.1公尺、深均2.2公尺等語（見本院卷第140頁、第172頁），足見經發局係於106年間按現場攤位位置畫設許可攤位位置，非單純以攤位後方住○○○○地地段地號界址延伸線作為所許可各攤位之界線甚明，是以經發局前開函文與其所審核許可之實際狀況不符，自無從為有利於被告之認定。至經發局未依實際許可之範圍面積收取相關道路使用規費，則係兩造有無短繳或溢繳使用規費，而需向經發局補繳或得請求經發局返還溢繳之使用規費問題，仍不影響經發局實際許可兩造得設攤之系爭00、00號攤位之位置、範圍。被告所辯經發局於本院審理時之指界不可採云云，仍屬無據。
㈡按占有人，其占有被侵奪者，得請求返還其占有物；占有被
妨害者，得請求除去其妨害；占有有被妨害之虞者，得請求防止其妨害，民法第962條定有明文。查，原告為經發局核准之系爭00號攤位使用人，核准營業期間自107年1月1日起至112年12月31日止，核准營業時間為每日下午4時至次日凌晨1時，是原告於核准期間及核准營業時間自得占有使用核准系爭00號攤位為營業行為，被告既否認原告所主張00號攤位與第00號攤位間之界線為附圖一所示c-h-i連線，且於另案主張二攤位間之界線（原審法院111年度中簡字第343號），於判決確定後，系爭00、00號攤位之界線始告確定，並原告就系爭00號攤位之占有使用顯有受妨害之虞，且原告有預為請求之必要，故原告就被告於前開核准之營業時間逾越附圖一所示c-h-i連線而占用系爭00號攤位，提起將來給付之訴，預為請求被告排除占有，核無不合。基上，原告依上開規定，請求被告自本判決確定之日起至112年12月31日止，不得於每日16時起至翌日1時止，逾越附圖一所示c-h-i連線而占用系爭00號攤位營業範圍，即屬有據，逾此範圍請求，尚屬無據。另被告於判決確定後，兩造所占有使用之系爭00、00號攤位界線業已確定，原告並未提出其他證據證明被告於系爭00、00號攤位界線確定後，被告仍有妨礙原告使用系爭00號攤位之情形，則原告依前開規定請求被告不得於107年1月1日起至112年12月31日止，於每日16時起至翌日1時止，妨礙原告使用系爭00號攤位營業範圍，亦屬無據。
㈢綜上所述，原告請求確認兩造所占有使用之系爭00、00號攤
位之界線如附圖一所示c-h-i連線，並依民法第962條中段之法律關係，請求被告自本判決確定之日起至112年12月31日止，不得於每日16時起至翌日1時止，逾越附圖一所示c-h-i連線而占用系爭00號攤位營業範圍，為有理由，應予准許。
逾此範圍請求，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、又本件變更之訴原告雖為一部勝訴、一部敗訴，然就確認兩造系爭00、00號攤位界線部分，及本判決確定後，被告不得占用系爭00號攤位部分，原告為全部勝訴，另原告僅係就請求被告不得於本判決確定前占用系爭00號攤位及不得妨礙原告使用系爭00號攤位部分敗訴，是就變更之訴部分訴訟費用仍應由被告負擔，併予敘明。
八、據上論結，本件變更之訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 112 年 8 月 2 日
民事第六庭 審判長法 官 楊熾光
法 官 郭玄義法 官 戴博誠正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 張惠彥中 華 民 國 112 年 8 月 2 日