臺灣高等法院臺中分院民事判決111年度上更一字第16號上 訴 人 盧美華訴訟代理人 林世祿律師上 訴 人 盧慶松
盧美惠盧億龍詹昌達詹國賓視同上訴人 鄭一德
鄭淦魁
鄭婷予
鄭一心（即丹羽るみ）兼上列四人共 同訴訟代理人 鄭一貫視同上訴人 王陳秋香
王彩雲王敏行王聰永
王聰淮兼前列五人共 同訴訟代理人 王彩鳳視同上訴人 王詹碧霞
詹前敏詹碧蓮詹永莒楊森富楊宗諭楊沛婷詹前旗詹曜嘗陳玉雪（即詹前錫之承受訴訟人）
詹嘉維（即詹前錫之承受訴訟人）
詹豐澤（即詹前錫之承受訴訟人）
詹啓煌（即詹前錫之承受訴訟人）被 上訴 人 王彩芬訴訟代理人 黃茂松律師複 代理 人 盧錫銘律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國109年3月12日臺灣彰化地方法院108年度訴字第396號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於111年12月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件被上訴人主張坐落彰化縣○○鄉○○段000地號土地（下稱系爭土地）為伊所有，其上門牌彰化縣○○鄉○○街00號未辦保存登記房屋（下稱系爭房屋）無權占用系爭土地，而伊及盧美華、盧慶松、盧億龍、盧美惠、詹昌達、詹國賓（以上6人，下稱盧美華等6人，已不含盧宣旻）、鄭一貫、鄭一德、鄭淦魁、鄭婷予、鄭一心（即丹羽るみ，下稱鄭一心，以上5人，下稱鄭一貫等5人）、王陳秋香、王敏行、王聰永、王彩鳳、王聰淮、王彩雲（以上6人，下稱王陳秋香等6人）、王詹碧霞、詹前敏、詹碧蓮、詹永莒、楊森富、楊宗諭、楊沛婷、詹前旗、詹前錫（於本院前審判決後，上訴最高法院期間之民國110年7月11日死亡，承受訴訟人即繼承人為陳玉雪、詹嘉維、詹豐澤、詹啟煌，詳見後述）、詹曜嘗（以上10人，下稱王詹碧霞等10人，另如扣除詹前錫，加計陳玉雪、詹嘉維、詹豐澤、詹啟煌後，則下稱王詹碧霞等13人）因繼承而為系爭房屋之事實上處分權人，爰依民法第767條及繼承之法律關係，請求上開人等拆屋還地。查，本件既係拆屋還地事件，其訴訟標的之實體給付內容不可分，法院判決結果對上訴人及視同上訴人必須合一確定。故上訴人盧美華等6人提起之上訴，其效力依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，及於其餘同造共同訴訟人鄭一貫等5人、王陳秋香等6人、王詹碧霞等13人，爰併列其等為視同上訴人。
二、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他
依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；上開條文之規定，於有訴訟代理人時不適用之；當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人得為承受時，應即為承受之聲明；他造當事人，亦得聲明承受訴訟，民事訴訟法第168條、第173條、第175條分別定有明文。查本件視同上訴人詹前錫已於110年7月11日死亡，其繼承人為陳玉雪、詹嘉維、詹豐澤、詹啟煌，有詹前錫除戶戶籍謄本及繼承系統表在卷可稽（見本院卷三第89頁、卷一第71頁），並據被上訴人（即他造）具狀聲明承受訴訟（見本院卷一第59至63頁），並送達予陳玉雪、詹嘉維、詹豐澤、詹啟煌，此有中華郵政掛號郵件收件回執4紙在卷可查（見本院卷一第159至165頁），核與前揭規定相符，應予准許。
三、按拆除房屋，為事實上之處分行為，僅所有人或有事實上處分權之人，方有拆除之權限。如房屋為公同共有，依民法第
828條第2項規定，其處分除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意，故訴請拆除公同共有之房屋，應以全體公同共有人為被告，其被告當事人方屬適格。系爭房屋為永新旅社之合夥人所興建，為兩造所不爭執，則永新旅社之原合夥人死亡後，原合夥人之繼承人因繼承其被繼承人之財產而公同共有系爭房屋，自應由系爭房屋之公同共有人全體或經全體同意為拆除。本件既為拆屋還地事件，其訴訟標的之實體給付內容不可分，法院判決結果對公同共有人全體必須合一確定，而為固有必要共同訴訟。惟如非實體上之共有人，即與拆屋還地之訴訟標的無關，自無合一確定之可言，而非適格之當事人。換言之，所謂拆屋還地之訴訟標的必須合一確定者，僅存在於實體上之公同共有人間，非泛指形式上之一切共同被告或共同原告。然查，盧宣旻（原列為被告及上訴人）之生父為盧慶松，其雖於68年6月18日被養父盧慶彰（於93年3月9日死亡）、養母盧蕭花共同收養，惟已於101年12月24日經法院裁定終止收養，此有盧慶彰、盧宣旻之戶籍謄本各1紙在卷可佐（見原審卷一第327、329頁），依民法第1083條規定回復其本姓，並回復其與本生父母及其親屬間之權利義務，故盧宣旻自非屬盧謝純之再轉繼承人，依上開說明，盧宣旻既非盧謝純之再轉繼承人，當然亦非為系爭房屋之實體上之公同共有人。故本件拆屋還地之訴訟標的對盧宣旻而言即無合一確定之可言。被上訴人嗣於本院審理時具狀及當庭撤回其對盧宣旻之訴（見本院卷二第143、160頁），惟依上開所述，因本件兩造當事人已足維持固有必要共同訴訟之當事人適格，自無民事訴訟法第56條第1項第2款之適用（臺灣高等法院暨所屬法院107年法律座談會民事類提案第16號審查意旨參照）。從而，被上訴人於本院審理中針對非為系爭房屋之實體上之公同共有人盧宣旻為撤回起訴，盧宣旻亦已於111年12月8日收受本院所送達之撤回函文（見本院卷二第175頁），迄今亦未提出異議，揆之上開說明，尚無不合，本院自無須再列盧宣旻為本件之上訴人，爰予指明。
四、上訴人盧慶松、盧美惠、盧億龍、詹昌達、詹國賓及視同上訴人鄭一貫、鄭一德、鄭淦魁、鄭婷予、鄭一心（即丹羽るみ）、王陳秋香、王彩雲、王敏行、王聰永、王聰淮、王彩鳳、王詹碧霞、詹前敏、詹碧蓮、詹永莒、楊森富、楊宗諭、楊沛婷、詹前旗、詹曜嘗、陳玉雪、詹嘉維、詹豐澤、詹啓煌均經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：
(一)系爭土地為伊所有，伊父親即訴外人王顕宗（已殁）、謝草雲（已殁）、詹慶陽（已殁）、許壁連（即江許碧連，下稱許壁連，已殁）4人，於50年間合夥出資成立永新旅社，並簽訂「永新旅社合股經營契約書（下稱系爭合股契約）」，約定由謝草雲將系爭土地無償供給永新旅社使用10年（期間：自50年2月1日起至60年1月30日止，10年），再由永新旅社4位合夥股東，每人各出資4分之1興建系爭房屋。許壁連於51年6月15日與訴外人盧謝純（已殁）簽訂永新旅社股權賣渡證書（下稱系爭股權賣渡書），將其所有永新旅社股權讓渡予盧謝純，系爭股權賣渡書記載「永新旅社所有動產、不動產及建地承租權及旅社內附屬品、用具、商號等右4分之1為賣渡」，並經合夥股東王顕宗、詹慶陽、謝草雲同意，該轉讓行為自屬有效。嗣詹慶陽於61年1月30日死亡，其繼承人為王詹碧霞等10人。盧謝純於82年12月17日死亡，其繼承人為盧美華等6人。謝草雲於92年2月4日死亡，其繼承人為鄭一貫等5人。王顕宗於98年1月16日死亡，其繼承人為被上訴人及王陳秋香等6人。故上開繼承人等就系爭房屋有事實上之處分權。
(二)永新旅社於89年5月1日已向彰化縣政府辦理歇業，且借用人均已死亡，合夥目的事業不能完成，土地借用期間亦已屆滿，況系爭房屋自50年間興建迄今已逾58年，亦已超過行政院發佈之「固定資產耐用年數表」磚造房屋耐用年限35年，若非盧美華等人於磚造房屋外以鐵皮包覆，並不斷加以修繕，系爭房屋應早已傾頹致不堪使用，故在客觀上應可判定系爭房屋之存續年限已屆滿，則使用借貸關係已經消滅，縱認使用借貸契約未消滅，伊依民法第472條第1、2款規定，以起訴狀繕本之送達為終止契約之意思表示，則該使用借貸契約既經終止，上訴人及視同上訴人等亦應返還土地。但渠等迄今仍繼續占有系爭土地。
(三)又依系爭合股契約第2條約定可知，謝草雲僅將系爭土地無償供給永新旅社使用10年，係使用借貸之法律關係，並非有償出租予永新旅社使用。上訴人盧美華等6人主張係租賃，自應就此負舉證之責。況且伊到目前為止都沒有收到任何租金。又當初借用系爭土地興建系爭房屋其目的係為合夥經營永新行社，如今合夥人均已死亡，使用土地目的已不存在，借用土地期限亦已屆滿，系爭房屋亦超過耐用年限，則上開使用借貸關係已消滅，縱未消滅，亦經伊以訴狀繕本之送達為終止契約之意思表示。伊自得請求拆屋還地。系爭房屋既為合夥所建產權屬永新旅社所有。嗣合夥人謝草雲、王顕宗、詹慶陽、盧謝純均已死亡，發生退夥效力，合夥關係消滅，兩造僅為合夥人之繼承人，並非繼續為合夥人，自不得援引合夥人間之系爭合股契約作為兩造間法律關係之規範，故上訴人盧美華等6人主張伊應受系爭合股契約所拘束，為不足採。且伊請求拆屋還地係正當權利之行使，亦非以損害上訴人盧美華等6人之權利為目的，故伊並無違反誠信原則或權利濫用之問題。
(四)至上訴人盧美華等6人雖辯稱系爭土地係謝草雲所有，旅社係以謝草雲名義經營，謝草雲於50年將永新旅社股權出典權予盧慶章，且陸續由盧家代償不少債務，另股東許壁連、詹慶陽亦將股權讓渡予盧謝純。然依土地登記謄本所載，35年至65年間系爭土地為黃謝籐(持分1/4，登記原因繼承)、謝草雲(持分3/8，登記原因買賣)、王顕宗(持分1/8，登記原因買賣)、謝火(持分1/2，登記原因總登記)所共有，並非謝草雲單獨所有，且謝草雲於50年5月24日將永新旅社股權1/4出典予盧慶章，並未經其他股東之同意，是其出典行為自屬無效，且出典期間自50年5月24日至52年5月23日止，期限屆滿後，盧慶章應亦已將原典物交還予謝草雲，上訴人盧美華等6人倘主張已取得謝草雲之股權，自應就此負舉證之責。又詹慶陽54年8月1日未經其他股東同意即將永新旅社股權轉讓予訴外人楊萬局，楊萬局再於56年1月30日未經其他股東同意將股權轉讓予盧謝純，其等之讓與均屬無效。另許壁連於51年6月15日將永新旅社股權讓渡予盧謝純，亦未經其他合夥股東同意，是其轉讓行為亦屬無效（嗣改稱有經其他股東同意，轉讓行為有效，並主張不論股權讓與是否有效，謝草雲於50年間未經全體股東同意即在系爭土地上興建永新旅社，永新旅社屬無權占有）。另謝草雲之繼承人於107年7月3日在臺灣彰化地方法院（下稱彰化地院）調解室，將永新旅社股權讓與伊，依民法第683條但書規定，則屬有效。又永新旅社並未負債，無須清償合夥債務，上訴人盧美華等6人主張陸續由盧家代償不少債務，與伊無關等語。爰依民法第767條及繼承之法律關係，聲明求為命：上訴人及視同上訴人應將系爭土地如原判決附圖（下稱附圖）所示編號A部分面積2.91平方公尺騎樓、編號B部分面積6.86平方公尺磚造平房（有二樓）、編號C部分面積92.09平方公尺磚造平房（部分鐵皮）拆除，並將上開土地交還被上訴人；並陳明願供擔保，請准宣告假執行（原審判命：上訴人及視同上訴人應將系爭土地上如附圖所示編號A部分面積2.91平方公尺騎樓、編號B部分面積6.86平方公尺磚造平房（有二樓）、編號C部分面積92.09平方公尺磚造平房（部分鐵皮）拆除，並將上開土地交還原告。並依兩造陳明以供擔保為條件之准免假執行宣告，上訴人聲明不服，提起上訴）。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人及視同上訴人之抗辯或陳述略以：
(一)上訴人盧美華等6人：①系爭合股契約第2條明載「估計租金4,000元，使用10年」、
第3條明載「租用年限期滿地主無能收回時...」等語，足見謝草雲係將系爭土地出租，且對於收回方法亦有限制，故非使用借貸關係，更非拆除收回。又系爭合股契約係於89年修正民法第425條規定之前簽訂，依最高法院98年第2次民事庭會議決議，並無民法第425條第2項規定之適用。兩造均為合夥人之繼承人，自應受系爭合股契約所拘束。又系爭房屋為合夥所建，被上訴人為合夥人王顕宗之繼承人，熟知系爭土地上有系爭房屋，且其住家與系爭房屋相鄰，亦知悉系爭房屋為旅社，其父親為合夥人，自應受合夥契約所拘束，是其請求渠等拆屋還地，顯違誠信原則，亦有權利濫用之情形。②系爭房屋原為永新旅社，最早由王顕宗與謝草雲、詹慶陽、
許壁連合資興建，系爭土地係謝草雲所有，旅社以謝草雲名義經營，謝草雲於50年即出典權予盧慶章，且陸續由盧家代償不少債務，另許壁連、詹慶陽亦直接或間接將股權讓渡予盧謝純，村長亦可證明系爭房屋原為永新旅社，盧謝純家人有經營管理。被上訴人雖主張系爭土地非謝草雲所有，但系爭土地係謝草雲提供，最後係由謝草雲之子鄭一貫持分4分之3，被上訴人持分4分之1，而王顕宗之持分似來自謝草雲。又被上訴人另主張盧慶章取得股份不合法，但倘如此，被上訴人與伊以外之人和解應亦屬無效。又許壁連係經其他股東同意才將股權讓與盧謝純，是其讓與自屬有效，被上訴人於彰化地院107年員簡調字第200號起訴狀及本案起訴狀均承認上開讓與行為有效，嗣又主張無效，顯有矛盾。
③又永新旅社乃合夥，縱為借貸，借用人也是合夥，故並無死
亡之情事，更何況永新旅社乃辦理歇業，並非註銷營業登記，如何能謂「合夥目的事業不能完成」？尤其合夥尚未解散清算，因此如何能謂「使用目的完畢」？況且系爭房屋現尚可使用，不能一味以「固定資產耐用年數表」來認定云云，資為抗辯。並上訴聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
(二)視同上訴人王陳秋香等6人：同意拆除系爭房屋。
(三)視同上訴人鄭一貫等5人：同意拆除系爭房屋。
(四)王詹碧霞、詹前敏、詹碧蓮、詹永莒、楊森富、楊宗諭、楊沛婷、詹前旗、詹曜嘗、陳玉雪、詹嘉維、詹豐澤、詹啓煌等人均未於言詞辯論期日到庭，復未提出任何書狀為陳述或說明。
三、到場兩造不爭執之事項（見本院卷二第48至50頁）：
(一)被上訴人取得系爭土地分別係於99年7月30日繼承而來，後來又再經買賣自鄭一貫，故本件被上訴人部分原僅有1/4係繼承而來，另3/4係向鄭一貫購買而來。
(二)被上訴人之父王顕宗與謝草雲、詹慶陽、許壁連等4人於50年間合夥出資成立永新旅社，由謝草雲交付系爭土地供給永新旅社使用（期間：自50年2月1日起至60年1月30日止，10年），再由永新旅社4位合夥股東，每人各出資4分之1興建系爭房屋。
(三)原始股東或受讓合夥人死亡後之繼承人分述如下：⒈謝草雲於92年2月4日死亡。繼承人為視同上訴人鄭一貫、鄭一德、鄭淦魁、鄭婷予、鄭一心（即丹羽るみ）等5人。
⒉王顕宗於98年1月16日死亡。繼承人為被上訴人、視同上訴人
王陳秋香、王彩雲、王彩鳳、王敏行、王聰永、王聰淮等6人。
⒊詹慶陽於61年1月30日死亡。繼承人為視同上訴人王詹碧霞、
詹前敏、詹碧蓮、詹永莒、楊森富、楊宗諭、楊沛婷、詹前旗、詹曜嘗、詹前錫（已死亡，其繼承人為承受訴訟人即視同上訴人陳玉雪、詹嘉維、詹豐澤、詹啓煌）等10人。
⒋受讓合夥人盧謝純於82年12月17日死亡。繼承人為上訴人盧美華、盧慶松、盧美惠、盧億龍、詹昌達、詹國賓等6人。
(四)永新旅社於89年5月1日已向彰化縣政府辦理歇業。
(五)爭房屋為二層磚造房屋，一樓前面有鐵皮騎樓，後面為部分鐵皮一樓房屋，房屋內堆放物品，無人居住。業經原審囑託彰化縣○○地政事務所人員履勘測量，並製有土地複丈成果圖可稽。
(六)相關案件：⒈彰化地院105年度員簡字第33號、105年度簡上字第152號遷讓
房屋事件（下稱另案），係上訴人盧美華與視同上訴人鄭一貫等人間之訴訟。
⒉彰化地院107年度員司調字第32號拆屋還地事件，被上訴人與
視同上訴人鄭一貫等5人、王陳秋香等6人、王詹碧霞等10人於107年7月30日就同意拆屋還地調解成立，與確定判決有同一效力（林世祿律師於本院表示：調解成立與確定判決有同一效力，其中「與確定判決有同一效力」應刪除）。
四、兩造爭執事項（見本院卷二第50頁）：㈠謝草雲係將系爭土地出借抑或出租？該等契約關係是否已消
滅？㈡兩造是否應受系爭合股契約所拘束？被上訴人請求上訴人及
視同上訴人拆屋還地，是否違反誠信原則或有權利濫用之情形？㈢盧宣旻是否為盧謝純之繼承人？
五、本院得心證之理由：
(一)被上訴人主張系爭土地現登記為其所有，伊父親王顕宗與謝草雲、詹慶陽、許壁連於50年間合夥出資成立永新旅社，簽訂系爭合股契約，由謝草雲提供系爭土地供給永新旅社使用（期間自50年2月1日起至60年1月30日止，10年），再由永新旅社4位合夥股東，每人各出資4分之1興建系爭房屋。許壁連於51年6月15日與盧謝純簽訂系爭股權賣渡書，由許壁連將永新旅社股權讓渡予盧謝純所有，即系爭股權賣渡書記載「永新旅社所有動產、不動產及建地承租權及旅社內附屬品、用具、商號等右4分之1為賣渡」，並經永新旅社合夥股東王顕宗、詹慶陽、謝草雲之同意。永新旅社於89年5月1日向彰化縣政府辦理歇業。謝草雲於92年2月4日死亡，其繼承人為鄭一貫等5人；王顕宗於98年1月16日死亡，其繼承人為被上訴人、視同上訴人王陳秋香等6人；詹慶陽於61年1月30日死亡，其繼承人為視同上訴人王詹碧霞等10人；盧謝純於82年12月17日死亡，其繼承人為上訴人盧美華等6人等之事實，業據提出系爭土地土地登記第一類謄本、系爭合股契約、系爭股權賣渡書等為佐證（見原審卷一第29至32頁、本院前審卷一第139至140頁），且為到庭之兩造所不爭執，未到場之視同上訴人亦未提出書狀爭執，應堪認為真實。
(二)盧宣旻是否為盧謝純之（再轉）繼承人？查盧宣旻（於原審及本院前審列為被告及上訴人）之生父為盧慶松，其雖於68年6月18日被養父盧慶彰（已於93年3月9日死亡）、養母盧蕭花共同收養，惟已於101年12月24日經法院裁定終止收養（見原審卷一第327、329頁），依民法第1083條規定回復其本姓，並回復其與本生父母及其親屬間之權利義務，自已非屬盧謝純之再轉繼承人，依上開說明，盧宣旻既非盧謝純之再轉繼承人，當然亦非為系爭房屋之實體上之共有人，嗣於本院審理時到庭之上訴人盧美華及被上訴人均同意盧謝純於82年12月17日死亡後，其繼承人為上訴人盧美華、盧慶松、盧美惠、盧億龍、詹昌達、詹國賓等6人（見上列不爭執事項㈢⒋）。故盧宣旻自非為盧謝純之繼承人無誤。
(三)謝草雲係將系爭土地無償出借使用？抑或係有償出租？系爭合股契約關係是否已消滅？①系爭房屋為二層磚造房屋，一樓前面有鐵皮騎樓，後面為部
分鐵皮一樓房屋，上訴人使用系爭房屋賣飲料，房屋內堆放物品，無人居住等情，業經原審會同彰化縣○○地政事務所人員履勘測量，分別製有勘驗筆錄（含現場照片）及如附圖所示之複丈成果圖（見原審卷一第459至467頁），並有現場照片附卷可稽（見原審卷一第213至215頁）。
②系爭合股契約第2條記載「---土地所有人謝草雲將永靖字○０
號土地估計租金肆仟元無償供給永新旅社使用拾年。」，第5條記載「永新旅社建築地永靖字○0號面積貳拾貳坪自中華民國伍拾年二月一日起至中華民國陸拾年一月三十日止為租用期間（拾年）」等語（見原審卷一第31頁），其中文字用語，既有租賃及租用期間等字眼，又記載有「無償」供給使用，乃有不同之各自解讀，自有進一步釐清之必要。經查：⑴系爭合股契約第2條雖有記載「租金肆仟元」；第5條則記載
「租用期間(拾年)」等語，然第2條亦有特別註明「無償」供給永新旅社「使用拾年」，衡情若系爭合股契約為單純之租賃關係，當不至於特別標明「無償供給---使用」之具有特定意涵之文字，且若係租賃關係，出租人係原地主，固無疑問，然承租人為何人？如何繳付租金？租金金額為何等等，此不僅在系爭合股契約內均隻字未提，本案卷內復均無相關之租約或繳付租金之紀錄，且原地主之繼承人即視同上訴人鄭一貫亦曾陳稱本件未有繳租金之情形，況本件兩造亦均未提出有何人曾於何時繳付租金及繳付租金金額為何之證據資料（如收據），衡情系爭合股契約如為租賃之性質，何以在長達十年之使用期間，均未留下任何之文件及收據，此顯與經驗法則不符，故系爭合股契約性質上是否為租賃關係，實不無疑問。
⑵按「合夥人除依前二條規定退夥外，因下列事項之一而退夥
：合夥人死亡者。但契約訂明其繼承人得繼承者，不在此限。合夥人受破產或監護之宣告者。合夥人經開除者。」，此民法第687條定有明文。故合夥人死亡時，其繼承人並不當然為合夥人，除合夥契約有關於繼承人得繼續為合夥人之約定外，合夥人死亡，即當然退夥（最高法院86年度台上字第3840號民事判決意旨參照）。系爭合股契約內並無約定得由繼承人繼續為合夥人，而永新旅社之合夥人均已死亡，發生退夥之效力，合夥關係當然消滅，且發生退夥並結算之效力，上訴人之被繼承人盧謝純於82年12月17日死亡，發生退夥之效力，而最後死亡之合夥人王顕宗（98年1月16日死亡），為被上訴人之父，則原合夥人陸續死亡，發生退夥並結算之效力，爭爭合股契約內之承租人究為何人，亦頗生疑義（惟按此系爭合股契約所衍生之問題，並不影響系爭房屋之公同共有關係，蓋不動產物權係無因性，不因債權關係而受影響，且系爭建物未經公同共有人全體為物權行為之變動）。
⑶上訴人亦未舉證自50年2月1日起至60年1月30日止之10年「租
用期間」及至永新旅社歇業止之期間內，有由何人繳付租金及何人收受租金之情事，而系爭合股契約第3條後段約定，若期限屆滿，地主無能收回…，當係指地主收回欲取得系爭房屋，應依市價收購之意，而與是否為租賃無關，再參酌以系爭合股契約第2條約定，其內容明確記載為「--無償供給永新旅社使用拾年」，再對照本件兩造亦均未提出有何人曾於何時繳付租金及繳付租金金額為何之證據資料（如收據），且依據卷附系爭合股契約影本之左上角，亦留有當時之印花及蓋有印花二字之印文，顯見系爭合股契約於簽訂後曾持向當時之主管機關為登記申報，衡情若系爭合股契約為租賃契約，則系爭合股契約內必定會載明出租人、承租人、租期及給付租金之日期與金額等租賃契約意思表示合致必要之點，惟依系爭合股契約內所載，對於上開租賃契約意思表示合致必要之點均無記載，故系爭合股契約應非屬租賃之法律關係，綜上，足認系爭合股契約法律關係之定性應為使用借貸，較符合系爭合股契約之約定及實際情況。
⑷永新旅社於89年5月1日已向彰化縣政府辦理歇業註銷登記，
此有彰化縣政府營利事業歇業(註銷)登記申請書1紙在卷可稽（見本院卷一第205至206頁），且其上備考欄內載稱「本商已多年未營業」；異動原因欄內亦載有「一般註銷」之文字，負責人蓋章欄內復有蓋用負責人謝草雲之印文，顯見係由登記負責人謝草雲親自申辦歇業，並為一般註銷之異動原因登記，故永新旅行社實際已於89年5月1日為一般註銷登記，況且借用人均已死亡，合夥目的事業不能完成，土地借用期間亦已屆滿，而系爭房屋自50年間興建迄今已逾58年，亦已超過行政院發佈之「固定資產耐用年數表」磚造房屋耐用年限35年，故在客觀上應可認定系爭房屋已逾耐用年限，其使用目的使用完畢，使用借貸關係已經消滅。
⑸至上訴人雖主張系爭土地係謝草雲所有，旅社係以謝草雲名
義經營，謝草雲於50年將永新旅社包括房屋、設備及股權等出典權予盧慶章，且陸續由盧家代償不少債務云云，此為被上訴人所否認，且查依上訴人提出之「旅社設備兼房屋出典契約據」（見本院前審卷一第127至131頁）觀之，出典時間為期僅2年，即自50年5月24日至52年5月23日，典期屆滿，（甲方）謝草雲以典價款（1萬元）交還（乙方）盧慶章，同時盧慶章將原典物點交謝草雲；典期屆滿謝草雲如不贖回典物，盧慶章得依法拍賣典物，抵償債務等情（見該契約據第1、2、3、5條），則上開期限屆滿迄今已逾50年之久，若未贖回，盧慶章是否有依法拍賣典物，抵償債務等情，未見上訴人有何舉證說明，故上訴人據此事由為抗辯，尚難逕認上訴人對系爭房屋有正當占用之合法權源，是上訴人此部分所為之抗辯，尚無從採信。
(三)兩造是否應受系爭合股契約所拘束？被上訴人請求上訴人拆屋還地，是否違反誠信原則或有權利濫用之情形？①系爭合股契約並無約定得由繼承人繼續為合夥人，而永新旅
社之合夥人陸續死亡，發生退夥之效力，至合夥人不足二人時，應為解散並清算。惟無論如何，兩造僅為合夥人之繼承人，並非繼受為合夥人，自不得援引永新旅社合夥人間之系爭合股契約為兩造間法律關係之規範。上訴人抗辯不論系爭合股契約是否為租約，兩造均為繼承人應依系爭合股契約第
3、4條約定處理云云，亦無可採。②被上訴人既為系爭土地之所有權人（權利範圍1分之1），上
訴人及視同上訴人等復均未證明有何占有系爭土地之權利，被上訴人主張上訴人及視同上訴人無權占有系爭土地一節，應為可採。復審核系爭房屋依其使用目的使用完畢，使用借貸關係已經消滅，則被上訴人主張行使系爭土地所有權，訴請上訴人及視同上訴人等拆屋還地，係正當權利之行使，要無違反誠信原則或有權利濫用之可言。
③復按各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同
共有。公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意。民法第668條、第828條第3項分別定有明文。而拆除房屋係事實上之處分行為，除法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體同意。系爭房屋為永新旅社之合夥人所興建，為合夥人之財產，應為合夥人全體公同共有，永新旅社合夥人死亡後，兩造因繼承其被繼承人之財產而公同共有系爭房屋，已如前述。又系爭房屋無權占有系爭土地，雖被上訴人與部分視同上訴人於107年7月30日調解成立，部分視同上訴人同意拆除在系爭土地上之系爭房屋（見本院所調107年度員司調字第32號卷第192至194頁），惟該調解筆錄同意拆除系爭房屋部分，因未經公同共有人全體同意，依上開說明，於法即有未合，故被上訴人仍得請求上訴人及視同上訴人拆除系爭土地上之系爭房屋及返還土地，爰併予敘明。
六、綜上所述，被上訴人主張依民法第767條第1項之規定，請求上訴人及視同上訴人拆除系爭土地上如附圖所示編號A、B、C部分之建物，並將上開土地返還被上訴人，為有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，並依兩造陳明為供擔保之准免假執行宣告，雖其所持之理由與本院不同，惟其結論並無二致，仍應予以維持。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條、第85條第2項、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 12 月 28 日
民事第三庭 審判長法 官 黃玉清
法 官 葛永輝法 官 許旭聖正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴，發回更審後為訴之變更(追加、擴張)部分應一併繳納上訴裁判費。
書記官 江丞晏中 華 民 國 111 年 12 月 28 日