臺灣高等法院臺中分院民事判決111年度上更一字第48號上 訴 人 曾炳彰訴訟代理人 楊申田律師
何宗翰律師被上訴人 王永銘訴訟代理人 蔡逸軒律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國108年9月25日臺灣臺中地方法院107年度訴字第3612號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於112年11月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣貳佰貳拾萬元，及自民國107年11月20日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔十分之七，餘由上訴人負擔。
本判決所命給付部分，於上訴人以新臺幣柒拾參萬肆仟元供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣貳佰貳拾萬元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序方面：本件上訴人於原審起訴後，被上訴人提起反訴，經原審判決分別駁回上訴人之訴及被上訴人之反訴，經兩造就敗訴部分均提起上訴，經本院108年度上字第627號（下稱上字案）判決兩造之上訴均駁回後，僅上訴人就本訴部分提起上訴，被上訴人之反訴部分業已確定。嗣經最高法院111年度台上字第754號判決上字案判決關於駁回上訴人之上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回本院，故本件更一審程序之審理範圍僅及於上訴人之本訴部分，合先敘明。
乙、實體方面：
壹、上訴人主張：兩造於民國106年1月17日約定各出資新臺幣（除美金另敘明外，其餘下同）220萬元，合資購買柬埔寨不動產，且投資不動產之評估及選定由伊決定（下稱系爭契約）。伊要求被上訴人應於106年2月20日前匯款220萬元，惟被上訴人未遵期給付。嗣伊於106年3月5日經由代銷公司即名喬國際建設有限公司（下稱名喬公司），與柬埔寨OTK Property Development Co.,Ltd（下稱OTK公司）簽訂購銷協議（下稱系爭購銷協議），約定以美金15萬6139元，購買金邊之FIRST ONE-B3-7F房產（下稱系爭房產），伊並於106年3月5日、同年4月2日，給付名喬公司100萬元、142萬元(合計約美金78,069元)，復於同年6月30日至同年7月6日陸續匯款合計80萬元，總計322萬元（下稱系爭款項）。期間，伊屢向被上訴人催討出資款，被上訴人僅於106年4月11日給付50萬元，餘款均未付，致伊無力支付系爭房產其餘買賣價金，遭OTK公司於同年9月8日沒收系爭款項，伊因而受有①伊之出資額220萬元、②伊代墊被上訴人之出資額52萬元、③原本得將系爭房產回租OTK公司3年租金57萬3407元，合計329萬3407元之損害。爰依民法第229條、第231條第1項規定，求為命被上訴人給付329萬3407元及法定遲延利息之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴。未繫屬本院者，不予贅述）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人329萬3407元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
貳、被上訴人則以：兩造未約定給付出資額之期限，系爭契約之投資標的選定、簽約等均由上訴人為之，伊未參與，上訴人亦未告知買賣標的、係透過仲介名喬公司購買系爭房產等情，伊事先根本不知買賣標的及相關違約效果，自應以上訴人出示正式買賣合約並向伊催告付款未果後，伊始負給付遲延責任。伊在本件起訴後，始取得系爭購銷協議書面資料，依民法第230條規定，伊不負給付遲延責任。伊否認上訴人所主張【上訴人有與第三人「換約」、以「一次付清」美金15萬6139元之方式，向OTK公司購得系爭房產，並給付系爭款項予OTK公司，嗣遭OTK公司全數沒收】等事實，亦否認原證4收款證明、原證12黃○○聲明書、系爭房產已完工之GOOGLE照片（見本院更一審卷二第241-249頁）等書證之形式真正，上訴人自應舉證。原證4收款證明所載系爭房產總價為美金15萬6139元，與系爭購銷協議約定價金為美金97,950元不同，該收款證明日期為106年4月2日，又早於系爭購銷協議簽約日106年9月12日，且上訴人主張OTK公司於106年9月5日沒收系爭款項，又豈會於同年月12日簽立系爭購銷協議及原證6回租協議？另依系爭購銷協議第5條第1款約定，如有遲延給付價金之情事，OTK公司應發出書面通知，始得終止該協議，上訴人並未提出OTK公司之書面通知，則系爭購銷協議並未終止，即無上訴人所述系爭款項遭沒收之情形。再依同條第4款約定，OTK公司至多僅有權沒收總價金之20％，更無可能沒收系爭款項。如認系爭款項已遭OTK公司沒收，則伊前已多次質疑上訴人未提出正式合約，無法確認買賣權益內容，後續未再給付出資，足見兩造已無共同繼續投資之希望，具「合夥目的事業不能完成」之事由，應適用或類推適用民法第692條第3款、第694條關於合夥解散之規定，本案尚未經清算，上訴人以自己名義訴請伊賠償合夥財產損失，於法不合。另依系爭購銷協議之約定，系爭房產之買賣價金為美金97,950元（以1美金折算30元計，即新臺幣293萬8500元），上訴人於原證3存證信函自陳於106年10月前已給付OTK公司共計319萬元，上訴人應無遲延給付價金情事，OTK公司無法依約沒收價金，則上訴人顯然怠於避免或減少損害之重大情事而與有過失，應全部歸責於上訴人，伊得免除賠償責任。再者，依OTK公司與上訴人之回租協議第2條第2項、第3項載明系爭購銷協議約定上訴人給付之價金已一次性扣除3年之回租租金，上訴人無法再向伊請求系爭房產回租OTK公司3年租金57萬3407元之利益等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
參、本院會同兩造整理並簡化爭點，兩造不爭執事項如下：（見本院卷第126、127頁）
一、上訴人曾於105年底向被上訴人表示有柬埔寨海外投資，每單位為110萬元。嗣兩造於106年1月17日同意以各出資2分之1即220萬元之方式合資購買柬埔寨不動產，而投資不動產之評估及選定由上訴人決定。上訴人並要求被上訴人須於106年2月20日前匯款220萬元。兩造均主張系爭契約關係為合資契約，就性質不相牴觸部分，得類推適用民法合夥規定。
二、上訴人自106年2月6日起至同年4月10日止，不斷以LINE通訊軟體催促被上訴人匯款（見原審卷8至9頁背面、90至93頁）。
三、上訴人曾於000年0月0日出境前往柬埔寨，於同年月12日返國（見原審卷68、136頁）。
四、上訴人於106年3月1日傳訊息告知被上訴人將於週日（即同年月5日）簽約，請被上訴人匯款，待簽約後再行公證合約（見原審卷8、90頁）。
五、名喬公司出具上訴人支付242萬元（美金78,069元）之收款證明（見原審卷29頁），其上記載下次付款日106年6 月1日，購買系爭房產（但被上訴人否認其內容之真正）。
六、被上訴人於106年4月11日匯款50萬元予上訴人（見原審卷62頁），並表示將於翌日再匯款50萬元，餘款120萬元則於月底給付（見原審卷9頁背面、10頁）。
七、因被上訴人嗣未再給付剩餘之170萬元，上訴人遂自106 年5月起陸續催促被上訴人匯款，至同年9月17日告知先前給付之價金均被沒收（見原審卷10至13頁、第94至99頁）。
八、上訴人於106年8月5日至8日、107年8月5日至12日均有出境至柬埔寨之記錄（見原審卷136頁）。
九、上訴人於106年10月11日寄發存證信函予被上訴人，表示其已於106年4月2日給付訂金242萬元，以訂立系爭房產買賣契約，嗣又陸續給付OTK建商77萬元以爭取延期付款，惟被上訴人一再毀約，構成給付遲延，致OTK公司依約解除買賣契約，並沒收已付訂金，故請被上訴人於文到後7日內給付上訴人投資損失267萬元（見原審卷27、28頁）。
十、被上訴人於106年8月16至20日、107年8月15日至16日均有出境至柬埔寨之記錄（見原審卷137頁）。
十一、被上訴人與其友人於107年8月16日赴柬埔寨與OTK公司接洽（見原審卷137頁）。
十二、OTK建商並未依系爭銷購協議第5條第1項之約定，發出實體書面通知予上訴人。
肆、本院之判斷：
一、上訴人主張兩造於106年1月17日約定各出資220萬元，合資購買柬埔寨不動產，且投資不動產之評估及選定由上訴人決定，兩造間成立系爭契約關係等情，為被上訴人所不爭執（見兩造不爭執事項一），堪先認定。
二、系爭契約係合資契約：
(一)按合資契約係雙方共同出資完成一定目的之契約；而合夥乃二人以上互約出資以經營共同事業之契約，二者均係契約當事人共同出資，雙方就出資及獲利比例均按約定定之，差異在合夥以經營共同事業為特點。而當事人所訂立之契約定性為何，法院應根據當事人所主張之原因事實認定後依職權適用法律，不受當事人法律陳述之拘束，亦不因當事人就其契約標的與他人另訂契約而更異其定性（最高法院111年度台上字第754號判決本次發回意旨參照）。
(二)經查，兩造於106年1月17日約定各出資220萬元，合資購買柬埔寨不動產，且投資不動產之評估及選定由上訴人決定，已如前述，核與前述之「合資契約」要件相符，兩造均主張系爭契約關係為合資契約，就性質不相牴觸部分，得類推適用民法合夥規定等語（見兩造不爭執事項一、本院更一審卷第53頁），即有所憑，堪以憑採。
三、上訴人主張伊於106年3月5日經由代銷公司即名喬公司，以「換約」、「一次付清價金」之方式，與柬埔寨OTK公司簽訂系爭購銷協議，約定以美金15萬6139元購買系爭房產，伊並於106年3月5日、同年4月2日，給付名喬公司100萬元、142萬元(合計約美金78,069元)，復於同年6月30日至同年7月6日陸續匯款合計80萬元，總計322萬元，嗣後系爭款項遭OTK公司全數沒收等語。被上訴人對於上訴人有向OTK公司購買系爭房產之事實，固不爭執，但抗辯稱：買賣契約應以系爭購銷協議為準，否認上訴人係以「換約」、「一次付清」美金15萬6139元之方式購得，亦否認上訴人有給付系爭款項及系爭款項遭OTK公司全數沒收等事實云云。故本件應予審究者為：㈠上訴人購買系爭房產之價金為何？㈡上訴人有無給付系爭款項？㈢系爭款項是否全數遭OTK公司沒收？析述如下。
(一)上訴人購買系爭房產之總價為美金15萬6139元：
1、上訴人主張系爭房產為海外預售屋建案，國內代銷業務由系爭房產建商OTK公司委託名喬公司經營。因系爭房產已由前手買受，如要改由伊買受，需由名喬公司協議價格，並進行換約程序。所謂換約程序，是指OTK公司與前手買家有簽立如系爭購銷協議內容之購銷協議（按僅買受人為前手），於前手買家轉售房產時，OTK公司僅須審核新買家，並由前手買家依購銷協議第9條約定，向OTK公司支付轉讓服務費美金500元及相關費用後，即可辦理換約程序。又預售屋建成前，該房產之價值會因建物完成比例、房價及其他市場因素而變動，如原購屋者有意將房產轉讓，前、後手買家間會依換約時之房產價格另行約定價金，前手買家與建商間之契約權利義務則由後手買家概括承受，並須經建商承認而對之發生效力，惟前、後手買家間所約定之新價金則與建商無涉。伊購買系爭房產都是與名喬公司接洽，並委任名喬公司辦理向OTK公司購買系爭房產事宜。名喬公司向伊表示如以一次給付方式，優惠價金為美金15萬6139元，伊即以此價金與名喬公司達成協議，雙方有於000年0月間簽立契約，嗣後再協議如原證4收款證明內容，並由名喬公司收回000年0月間簽立之契約。系爭購銷協議僅在特定買賣標的物，系爭購銷協議之內容（包括買賣價金美金97,950元)均是依照前手買家與OTK公司原簽立契約之內容，待日後伊給付美金15萬6139元予名喬公司後，OTK公司會開立「完款證明」予伊等情，業據其提出系爭購銷協議、原證4收款證明、原證12聲明書為證，復經證人即名喬公司總經理陳○○於原審（見原審卷第140頁背面至第144頁背面）、證人即107年8月16日代表OTK公司與被上訴人在柬埔寨進行協商會談之OTK公司副總黃○○於本院前審即108年度上字第627號事件（見上字案卷二第47-61頁）分別結證綦詳。
2、被上訴人雖否認原證4收款證明之形式真正，惟證人陳○○於原審結證稱：一般正常海外換約程序是由買方給付賣方頭期款或是全額約定給付款項，收到款項之後，會請買方簽立授權書給名喬公司，由名喬公司至海外辦理契約變更換約程序，將買受人變更為名喬公司接洽的買方，本件是換約的案件，情形與上述換約程序相同。又全額付與分期付的優惠不同，選擇全額付款一般可以省百分之5到10左右，本件買方是選擇全額付款。上訴人與名喬公司原本於000年0月間有簽立委託代銷契約書，內容與原證4收款證明類似，但少了展延部分，後來因再為協議如原證4收款證明，條件優於3月份簽立之契約，故名喬公司將3月份簽立之契約收回。伊有看過系爭購銷協議，該協議是定型化契約，該協議第9頁附件Ⅰ（參原審卷第22頁）是按照定型化契約建照施工付款計畫表所訂立的計畫，這是分期付款的計畫，針對一次付款會另外再訂1個完款合約，附件付全了就會給1個完款證明，證明款項已經付清，這件沒有付清，所以沒有完款證明。之所以要另外訂立1個私契約是因為付款方式跟成交價格都有雙方合議的價格，所以與定型化約定的契約不符，所以要簽訂私契約等語（見原審卷第141頁背面至第142頁正面、第143-144頁背面）。可知原證4收款證明確係名喬公司所出具，應信真正，且證人陳○○上開所證，核與上訴人主張之情節及原證4收款證明內容，亦相吻合。
3、被上訴人另否認原證12聲明書之形式真正。然證人黃○○於上字案中結證稱：原證12聲明書是名喬公司在000年0月間跟我要求出具，名喬公司說他的客戶有糾紛，希望建商這邊出具上開聲明書給名喬公司，我將上開聲明書交給名喬公司代表人陳○○等語（見上字案卷二第47頁），足認原證12聲明書確係證人黃○○所書立，具形式真正。而依原證12聲明書所載：
「1、此案件FRIST（按應係FIRST，下同） ONE B3-7F確實是由曾炳彰先生經由我方銷售負責公司名喬建設購買無誤。該公司負責代表我方執行對外房屋銷售、契約簽(製)訂、轉換、收款、催收及執行等相關事務。2、當名喬建設公司提出原有房屋買賣契約所有權人變更事宜時，我方每次收取換約手續費為500美金，惟房屋總價不可變動，並不會因名喬建設公司對新舊買家銷售之金額，而有所變動。因新舊買家的房屋實際合約轉換成交價金，是屬於名喬建設及新舊買家之三方權責，不屬於我方之權責。此案件FRIST ONE B3-7F我方給予名喬建設公司的初始房屋銷售價格為128881美金(不含車位），房屋購買合約書共計2份，乙份(以下簡稱為合約1)為扣除3年合計24%房屋回租收益價格合約。另一份 (以下簡稱合約2)為房屋3 年租賃合約，當房屋交屋後隔日，合約2立即生效，買方得收取合約2之回租收益，…。3.於2017年3月由名喬建設通知我方，此案件FRIST ONE B3-7F 房屋所有權人要更改為曾炳彰，我方於收取換約手續費500美金後，著手進行換約動作，此換約動作通常需要3-6個月作業時間，且換約時，經名喬建設公司通知，新買主曾炳彰先生需增購一個車位(6000美金），並會將前手買家剩餘未付工程款一次付清，跳脫制式契約付款期程，因此名喬建設公司希望我方於曾炳彰先生付完所有款項後，給予一張完款證明確保雙方權益，我方均同意。…。6.我方於會中提出質疑，為何是王永銘先生等人前來與我方協調，而不是房屋所有權人曾炳彰先生，王永銘先生等人表示，此案件FRIST ONE B3-7F 是由王永銘先生與曾炳彰先生一起出資購買，因曾炳彰先生時間無法配合，因此才由王永銘先生代為出面協調，王永銘先生也表示他們只是要確認房屋購買價錢的部分而已，對於此案件的房屋買賣、換約過程其他相關程序，王先生他們在購買前均了解，我方不須多做解釋及說明，其中我方也表示，我方告知的房屋價錢，是我方與名喬建設公司的約定價，至於市場上面的成交價高低變動，是由市場機制訂定，我方依約只負責收取與名喬建設約定的房價，並負責將房屋交給房屋合約上的所有權人，其餘均與我方無關，王永銘等人也表示了解且無異議。…於2018年8月22日，曾先生電話通知，曾先生與王先生等人在進行協調時，因王先生表示，我方告知王先生的房屋購買價格與曾先生購買時不同，我方請曾先生用電話擴音方式，對當場會議中所有人再次重申上述6點聲明，並且告知曾先生及王先生，你們雙方的買賣糾紛與我方無關，我方僅針對此案件FRIST ONE B3-7F買賣條件轉換、換約過程及違約事項來陳述事實，後續曾先生、王先生及與會其它陪同人員，表示對於我方立場及上述6點聲明均無異議。」等情（見原審卷第225-229頁） ，證人黃○○於上字案中復結證稱：柬埔寨的民情與臺灣不一樣，原證12聲明書是我方針對系爭房產買賣條件轉換跟換約過程來陳述事實。本件確定有換約過，換約流程是由我們的經銷商通知OTK公司，再繳交500元美金換約費，然後提供新買方的護照簽證及相關聯絡資訊，公司收到所有資料無誤，再通知經銷商換約。之前曾炳彰有換約過。原證2契約所載價金美金97,950元是前手的價格，不管換約換幾手，原證2 的97,950元，都不會變動。因為我們銷售的方式不一樣，是乘以房價1年百分之8，3年百分之4，所以我們的合約書有2本，1本是折抵房價，3年共計總價金百分之24，即原證6契約，另1本是原證2契約。97,950元再反算回去加百分之24，才是原始的買賣價金。（提示原證4收款證明，為何買賣價金與原證2系爭購銷協議所載的價金不同？）因為名喬建設是用包銷的方式來幫我們公司做行銷的工作，這之中的價差就是名喬建設的佣金。（提示原證6第2條第2項、第3項，載明購銷協議的價金已經扣除了3年的回租租金，第3項也載明已經包含回租租金，為何跟你剛剛所述不一致？）因為我們是簽給同業幫我們銷售標的物，這之中有佣金，所以此份合約書制式版本公司有一套，我們包銷給同業，同業會自己製作另一份合約書給客戶。目前看到原證6看到的是我們公司的。我們公司會視各經銷商的情況來斟酌付款條件，因為有的要分期，有的要一次付清。合約上載明都是分期付款，但實際上有很多客戶是一次付清，因為匯錢到東埔寨不方便。一次付清，OTK公司會開立收據或書面給名喬公司，我們沒有直接面對客戶，曾炳彰是把價金付給名喬公司，名喬公司再轉給0TK公司，原證2系爭購銷協議所載公司帳號只是其中1個帳號，還有其他帳號。（提示原審卷被證1第169頁，錄音譯文有提到合約是9萬7000元，你回答：對。我公司確定就是這樣。内容是不是指曾炳彰買房子的價錢，就是原證2契約所指的價金？）是9萬7000多元加24%。當天情況其實我是有部分恐懼的情況，因為一下子來了10幾個人，就把我約到咖啡廳，我才1個人。又OTK公司是採包銷制度，每個通路經鎖商都有自己的銷售模式不一樣，OTK公司是配合通路經銷商。名喬公司的銷售條件與價金，不須經OTK公司審核。（問：名喬公司的銷售條件與價金，是否會取代原證2及原證6所載的價金與條件？）我們跟名喬公司有1份合約，名喬公司再跟其他的消費者有1份合約。我們針對名喬公司的銷售記錄，再來依照每個通路商的價金下去製作合約，最後OTK公司會製作1份與購買者簽約的契約，透過通路再交給購買者等語（見上字案卷二第48、50-59頁）。佐以證人黃○○與兩造均無任何特殊情誼或怨隙，復於作證前出具證人結文（見上字案卷二第64頁），衡情亦無甘冒自身觸犯偽證罪責而虛捏故事以偏袒上訴人之動機或可能，應認證人黃○○上開證述，合於事實，堪予採信。
4、本院綜參上開各情，認：系爭房產係由OTK公司以包銷方式，委由名喬公司銷售，雙方有契約關係存在，並約定名喬公司就系爭房產應給付OTK公司之約定價（下稱約定價，以本件為例，即是系爭購銷協議所載美金97,950元），OTK公司同意名喬公司自行尋找買家，OTK公司是依其與名喬公司間之包銷契約所約定之價金，去製作與買家間要簽立之購銷協議，惟名喬公司與買家間得另行約定銷售條件及房價，不須經OTK公司審核，該房價亦與OTK公司無關，名喬公司只需給付OTK公司約定價，亦可變更買家。如買家有異動時，名喬公司只須通知OTK公司，再繳交500元美金換約費，然後提供新買方的護照簽證及相關聯絡資訊，OTK公司收到所有資料無誤，再通知經銷商換約。但不管換約幾次，OTK公司與新買家簽立之購銷協議，關於價金均是OTK公司與最初買家所簽立購銷協議之金額（以本件為例，即系爭購銷協議所載美金97,950元），不會變動，【名喬公司與新買家所約定之新價金】與【名喬公司與OTK公司間之約定價】之差額，即是名喬公司之佣金；關於價金給付方式均如原審卷第22頁附件Ⅰ所示之分期付款，縱使新買家實際給付價金多有一次付清，而非分期付款之情形，亦不會調整或變動購銷協議內容。又OTK公司並不會與買家直接接洽，均是由名喬公司出面與買家接洽，買家亦將價金交由名喬公司，再由名喬公司扣除佣金後，將餘款轉交予OTK公司。故本件系爭房產之買賣，是由名喬公司與上訴人議定一次付清之優惠買賣價金為美金15萬6139元（如原證4收款證明所載），並由名喬公司協助辦理換約手續，而由上訴人與OTK公司簽立系爭購銷協議，但系爭購銷協議所載價金美金97,950元，是前手之價金，並非上訴人真正應付之買賣價金，上訴人應付之價金為美金15萬6139元等情，堪可認定。準此，被上訴人徒以原證4收款證明與系爭購銷協議記載之買賣價金、簽約日期不同，上訴人不知前手為何人等節，否認有上訴人所稱「換約」、以「一次付清」美金15萬6139元之方式，向OTK公司購得系爭房產之事實，均不可採。
(二)上訴人有給付系爭款項，且全數遭OTK公司、名喬公司沒收而無法取回：
1、上訴人主張伊有於106年3月5日、同年4月2日，給付名喬公司100萬元、142萬元(合計約美金78,069元)，復於同年6月30日至同年7月6日陸續匯款合計80萬元，總計322萬元（即系爭款項）等語，業經證人陳○○於原審結證稱：第一次是000年0月間付100萬元現金，第二次是同年0月間付現金142萬元，都是交予伊父親陳翰敏；第三次是同年0月間匯款80萬元至陳翰敏開設在富邦銀行帳戶等語（見原審卷第143頁），及證人黃○○於上字案結證稱：上訴人是將價金付給名喬公司，名喬公司再轉給OTK公司，嗣上訴人未遵期給付餘款，被上訴人有來柬埔寨找我們協商，表示願意支付後續尾款，想換約為被上訴人名義，但後來沒有遵期給付尾款，故OTK公司以上訴人違約而沒收價金等語（見上字案卷二第48、53-56頁）無訛，並有原證4收款證明附卷可稽（見原審卷第29頁），堪信實在。被上訴人雖以上訴人提出之原證5帳戶交易明細（見原審卷第30至35頁背面），無法證明上訴人給付系爭款項之事實，惟審酌上訴人之資金來源與上訴人有無給付系爭款項給名喬公司，係屬二事，又無證據證明證人陳○○、黃○○之上開證詞不實，則上訴人縱使未能就系爭款項之全部金流加以舉證，尚不影響上訴人有給付系爭款項予名喬公司之事實認定。
2、上訴人主張系爭款項於106年9月5日全數遭OTK公司沒收等語，但查：
⑴證人陳○○於原審結證稱：名喬公司於上訴人第一次付款或第
二次付款前後拿到佣金，即總價約440萬元之百分之2，扣掉最後一次考察費用約2、3萬元，其餘於000年0月間被開發商（即OTK公司）沒收等語（見原審卷第144頁）。
⑵而卷附原證4收款證明則載明：「甲方名喬建設兹已領取乙方
投資人曾炳彰購買柬埔寨FRIST ONE B-03-07不動產購買簽約金78069美元，房屋總價為156139美金（包含車位6000美元及律師費用2000美元）。…本契約應載明下次付款日期，以利乙方繳款，…如乙方因個人因素無法於付款日期內完成款項交付，甲方應親自通知乙方要求立即付款，如乙方無法於展延1個月內如期付款視同毀約，甲方得無條件沒收乙方支付之所有款項用以賠償甲方。」、「下次付款日期：中華民國106年6月1日 付款金額：46841美元。」（見原審卷第29頁）。
⑶證人黃○○於上字案結證稱：上訴人交付價金後，經名喬公司
轉交予OTK公司，惟上訴人未依約交付餘款，OTK公司依系爭購銷協議第5條第3款約定，即得沒收上訴人已交付之價金。
嗣因被上訴人於107年8月16日至柬埔寨與我們協商，OTK公司有同意被上訴人如於107年8月31日前，補足尾款，並繳交換約費用美金500元，即辦理換約手續，並有告知被上訴人如再違約，會有沒收價金效果。惟被上訴人未遵期履行，故上訴人所繳價金已被沒收，但不清楚沒收金額為多少等語（見上字案卷二第48、53、55、59頁）。
⑷卷附原證12聲明書則載明：「4.王永銘先生等人來柬埔寨與
我方協商，針對此案件FRIST ONE B3-7F 進行討論，是否有轉圜的餘地，王永銘先生等人希望，我方能有條件的讓原本失效的契約繼續有效，經協調後，我方與王永銘先生等人達成共識，約定於2018年8月31日前，由王永銘先生用曾炳彰先生的名義，補足我方58770美金，另外加500美金，進行房屋合約換約動作，將房屋所有權人由曾炳彰先生更改為王永銘先生。我方特別提醒王永銘先生等人，此次協議為最後展延機會，王永銘先生等人也同意，…我方也請王永銘先生等人，於回國後跟曾先生告知此行的協調結果，並於約定的時間内完成繳款，若直至約定時間後，依然沒有收到約定之的款項，我方得依此協議沒收名喬建設給付之保證金。王永銘先生等人詢問我方在此協商之前，沒收多少房屋購買金額及剩餘多少未繳款項，我方明確告知王永銘先生等在場所有人及律師，我方僅針對名喬建設公司交付之款項負責，至於名喬建設公司與舊買家及新買家曾炳彰先生沒收的金額，均與我方無關，我方沒收合約1 價格40%與加購車位6000美金，並不退還合約2之房租收益。」等語（見原審卷第227-228頁）。
⑸本院綜參上開各情，及名喬公司與OTK公司間就系爭房產係包
銷關係，雙方之權利義務悉依包銷關係決定，名喬公司得與買家另行約定買賣條件、價金，但所約定之買賣條件不須經OTK公司審查，OTK公司與買家間未直接接洽，悉由名喬公司與買家進行房產買賣事宜之協議，買家係將款項全數交予名喬公司，再由名喬公司依名喬公司與OTK公司之包銷關係將約定價轉交款項予OTK公司；且OTK公司與買家間之買賣權利關係是指由新買家繼受舊買家所簽立之購銷協議內容，至於名喬公司與新買家約定之新價金與包銷關係之約定價如有差額，係屬名喬公司之佣金等情，業經本院審認如前，堪認名喬公司於收受上訴人所交付之系爭款項後，僅依包銷關係，將部分款項轉給OTK公司，OTK公司因兩造均未於107年8月31日前給付價金餘款，而依系爭購銷協議第5條約定確定沒收；名喬公司未轉交OTK公司部分之款項，則係名喬公司與OTK公司依包銷關係所約定得由名喬公司取得之佣金，名喬公司係依原證4收款證明之約定，予以沒收，均有所據，堪予認定。
⑹被上訴人雖抗辯稱：OTK公司未依系爭購銷協議第5條第1款約
定發出書面通知，終止該協議，不得沒收款項；且依該條第4款約定，僅能沒收總價金之20%云云。但上訴人係以一次付清之優惠價格買受系爭房產，並不適用系爭購銷協議之分期付款條件，已如前述；另系爭購銷協議第5條第4款係約定「若買方在支付第一筆款項後需終止該協議，賣方則有權沒收購買價格20%的費用。」惟本件係因買方違約而被沒收已付款項，並非買方終止系爭購銷協議，自無該約款之適用。被上訴人上開所辯，均無足取。
3、據上，上訴人確有給付系爭款項予名喬公司，且全數遭OTK公司、名喬公司沒收而無法取回之事實，洵堪認定。
四、被上訴人應負給付遲延責任：
(一)上訴人主張被上訴人應於106年2月20日前匯款出資額220萬元，卻僅於106年4月11日給付50萬元，餘款均未付，致伊無力支付系爭房產其餘買賣價金，所交付之系爭款項全數遭沒收而受有損害等語，被上訴人則抗辯：兩造未約定給付出資額之期限，系爭契約之投資標的選定、簽約等均由上訴人為之，伊未參與，上訴人亦未告知買賣標的、係透過仲介名喬公司購買系爭房產等情，伊事先根本不知買賣標的及相關違約效果，自應以上訴人出示正式買賣合約並向伊催告付款未果後，伊始負給付遲延責任。伊在本件起訴後，始取得系爭購銷協議書面資料，依民法第230條規定，伊不負給付遲延責任云云。故本件應進一步審究者，為被上訴人應於何時給付出資額？被上訴人是否應負給付遲延責任？
(二)上訴人主張被上訴人應於106年2月20日前匯款出資額220萬元云云，未據提出證據以實其說，雖無可採，惟兩造係於106年1月17日約定各出資220萬元，合資購買柬埔寨不動產，且投資不動產之評估及選定由上訴人決定，兩造間成立系爭契約關係，業經本院審認如前，則於上訴人依約選定購買系爭房產後，應認被上訴人至遲於知悉系爭房產買賣非虛後，即應依約履行給付出資額之義務。而查，兩造對於上訴人何時告知被上訴人有關系爭房產買賣乙事，雖迭有爭執，但被上訴人於107年8月16日曾親自至柬埔寨，與OTK公司副總即證人黃○○協商系爭房產買賣事宜，斯時被上訴人業已知悉系爭房產是由上訴人透過名喬公司所購買，有辦理換約手續，且上訴人僅交付系爭款項，餘款因未遵期繳交，已合於沒收要件，OTK公司同意被上訴人於107年8月31日前，補足尾款，並繳交換約費用美金500元，即可辦理換約手續，如再違約，會有沒收價金效果等情，已詳如前述，堪認被上訴人於107年8月16日業已就系爭房產買賣全情，及不遵期繳交尾款，會生沒收價金效果等節，均已知曉，並親自確認屬實，此亦經被上訴人於本院更一審時陳明在卷（見本院更一審卷第268頁），則被上訴人依系爭契約之約定，自應於107年8月31日前履行給付出資額之義務，洵堪認定。
(三)按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。次按因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任，民法第229條第1項、第230條分別有明文。
查被上訴人至遲於107年8月16日，已知上訴人有依系爭契約之約定，選定系爭房產買賣，且其應於107年8月31日前，依系爭契約履行給付出資額170萬元之義務，卻迄今猶未給付，並因其違反與OTK公司於107年8月16日所約定之展延期限（即應於107年8月31日給付剩餘價款），導致上訴人所交付之系爭款項確定遭名喬公司、OTK公司沒收，顯然係完全可歸責於被上訴人之事由所致。則依前開規定，被上訴人自應負遲延責任。被上訴人以其無可歸責事由，且上訴人與有過失云云置辯，均不可採。
五、關於被上訴人應負損害賠償範圍：
(一)按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害，民法第231條第1項定有明文。
(二)上訴人主張被上訴人遲未履行出資義務，致伊無力支付系爭房產之價金餘款，伊所交付之系爭款項全數遭沒收，伊因而受有①伊之出資額220萬元、②伊代墊被上訴人之出資額52萬元、③原本得將系爭房產回租OTK公司3年租金57萬3407元，合計329萬3407元之損害等語，為被上訴人所否認。經查：
1、關於①上訴人之出資額220萬元部分，係因被上訴人未依約履行出資額之義務，致遭名喬公司、OTK公司沒收，上訴人因而受有此部分損害，確屬有據，堪予採認。
2、關於②上訴人代墊被上訴人之出資額52萬元部分，上訴人則未舉證證明被上訴人有委託上訴人代墊該筆款項之事實，無法遽認上訴人有代墊被上訴人出資額52萬元之事實存在。且上訴人與名喬公司約定買賣價金為美金15萬6139元，另與OTK公司簽立系爭購銷協議，可知系爭房產買賣契約之買受人僅為上訴人，則上訴人交付此筆52萬元予名喬公司，是否僅係為履行「自己」之買賣契約義務，亦非無疑，無法遽認係被上訴人因遲延給付所生之損害。
3、關於③原本得將系爭房產回租OTK公司3年租金57萬3407元部分，並非上訴人以現金或匯款方式繳交之款項，自非屬名喬公司、OTK公司所沒收之對象。且被上訴人抗辯稱：依原證6回租協議第2條第2項、第3項約定，系爭購銷協議約定之房價已一次性扣除3年之回租租金等語，有原證6回租協議可證（見原審卷第37、38頁），難認係上訴人所受損害。
4、據上，上訴人主張其因被上訴人之遲延給付，而受有其出資額220萬元被沒收之損害，被上訴人應負賠償責任，於法有據，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，不應准許。又上訴人本件係請求被上訴人負遲延給付之賠償責任，並非請求清算合資關係，自無適用或類推適用民法第692條第3款、第694條關於合夥解散規定之餘地，被上訴人以此為辯，亦無可採。
六、綜上所述，上訴人依民法第231條第1項規定，請求被上訴人給付220萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日即107年11月20日（見原審卷第54頁送達證書）起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息（民法第229條第2項、第3項、第233條第1項、第203條參照）部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。從而，原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如
主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。又上訴人勝訴部分，兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
陸、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 12 月 13 日
民事第三庭 審判長法 官 許旭聖
法 官 林筱涵法 官 莊嘉蕙正本係照原本作成。
上訴人不得上訴。
被上訴人得上訴。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提上訴理由書（須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴，發回更審後為訴之變更（追加、擴張）部分應一併繳納上訴裁判費。
書記官 林育萱中 華 民 國 112 年 12 月 18 日