臺灣高等法院臺中分院民事判決111年度上更一字第4號上 訴 人 沈承華訴訟代理人 張智宏律師
黃建誠律師被上訴人 陳臻紜(即張○熀之承當訴訟人)訴訟代理人 韓忞璁律師
許盟志律師上列當事人間請求確認通行權存在等事件，上訴人對於中華民國108年11月27日臺灣苗栗地方法院107年度訴字第360號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於111年10月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文㈠原判決廢棄。
㈡確認上訴人就被上訴人所有坐落苗栗縣○○鄉○○○段00000○00000
地號土地上如附圖一所示3公尺寬部分（即就00-00、00-00地號土地之通行面積分別為59、12平方公尺），有通行權存在。
㈢被上訴人於前項上訴人有通行權之土地範圍內應容忍上訴人通
行，並不得設置地上物或為任何阻止或妨害上訴人通行之行為。
㈣其餘上訴及假執行之聲請均駁回。
㈤第一、二審暨發回前第三審訴訟費用，由上訴人負擔5分之2，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。前項情形，第三人經兩造同意，得聲請代移轉之當事人承當訴訟，民事訴訟法第254條第1項、第2項前段定有明文。本件訴訟於本院前審繫屬中，原被上訴人張○熀（下略稱姓名）於民國108年12月11日將坐落苗栗縣○○鄉○○○段00000○00000○00000○00000地號土地（下均同段，僅稱土地，且略稱00-00、00-00、00-00及000-0土地，合稱00-00等4筆土地）所有權移轉予被上訴人，並由被上訴人具狀聲明承當訴訟（見本院前審卷第140至154頁），且上訴人與張○熀均同意（見本院前審卷第138、156頁），經核並無不合，應予准許。
二、次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上陳述，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第256條分別定有明文。
又袋地通行權因民法第787條規定而當然發生，並非因判決而創設，僅以判決就其位置、寬度等具體加以確定而已，故此項訴訟為確認訴訟。惟當事人就通行土地之特定位置、範圍亦生爭議時，法院應斟酌當事人之聲明、土地經濟效用及相鄰土地所有人之利益等，而依職權為公平合理之裁量，確定對於周圍地損害最少之通行處所及方法，不受當事人聲明之拘束，依職權認定適當之通行方案具有形成之訴之性質。是當事人間就通行權是否存在及其通行方式，互有爭議而袋地所有人主張通行之道路縱非適當，法院亦不得駁回其訴。經查，上訴人提起本件上訴後，變更通行方案增加同段00-0
0、000-0土地為通行範圍(見本院前審卷第410頁、本院卷第270頁)，非確認通行權存在訴訟之訴訟標的，縱使變更通行方案，亦僅屬更正事實上及法律上之陳述，而非訴之變更，先予說明。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：上訴人為00-00土地之所有權人，被上訴人為00-00、00-00土地之所有權人；因00-00土地前經分割而成為袋地，且00-00、00-00及00-00土地均自分割前之00-0土地分割而來，00-0土地於77年9月8日分割前得經由其他土地之巷道通行至公路，非屬袋地，相關土地位置如後開航照圖所示。又00-00土地為建地，通行範圍應將建築需求列入考量，並留設路寬5公尺之道路，始能為通常之使用。上訴人所提原判決附圖一（下稱附圖一）方案通行00-00、00-00土地，經由00-00及000等2筆土地上之聯外道路通行至公路，屬對鄰地損害最小之通行方案。爰依民法第789條第1項、第788條第1項前段、第786條第1項、第779條第1項規定，求為確認上訴人對00-00、00-00土地有通行權存在，通行方案請法院擇其周圍地損害最少之處所為之；及被上訴人應容忍上訴人通行，並不得設置地上物或為任何阻止或妨害上訴人通行之行為通行不得為妨害行為（下略稱容忍上訴人通行等事項）；上訴人得於00-00、00-00土地上開設道路及鋪設柏油道路，並得埋設電力、瓦斯、自來水及電信等管線及設置排水溝渠（下略稱開設道路等事項）之判決。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人就被上訴人所有00-00等4筆土地有通行權存在，其通行方案請求本院擇其周圍地損害最小之處所為之（即第一至三順位方案如附圖一所示5、3、2公尺通行道路；第四順位方案通行同段00-00及000-0土地，通行面積如被上訴人之抗辯之通行方案）。㈢被上訴人於前項上訴人有通行權之土地範圍內應容忍上訴人通行等事項之行為。㈣上訴人得在第二項所示通行權範圍之土地上開設道路等事項。㈤上開第三、四項聲明，上訴人願供擔保，請宣告准予假執行。㈥第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：00-0土地分割前雖有巷道可供通行，惟屬他人之土地，應屬袋地。上訴人於89年7月間買受00-00土地，00-00土地則由張○熀於104年12月間買受，嗣再轉售於被上訴人，本件並無民法第789條第1項規定之適用。00-00、00-00土地及00-00、00-00土地均為被上訴人所有，欲規劃合併利用，惟附圖一方案路徑恰在00-00、00-00土地中間，將使上開4筆土地一分為二，且系爭土地面積僅有106平方公尺，現荒廢無使用，上訴人主張通行路寬5公尺，使用鄰地面積達118平方公尺，已超出通常使用範圍，造成被上訴人巨大損害，被上訴人提出之通行方案應較可採。縱認上訴人得通行00-00、00-00土地，應以路寬2公尺較為適當等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。㈢第二審及發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。
三、兩造不爭執事項：（見本院卷第271至272頁）㈠00-00土地（面積106平方公尺）為上訴人所有，而被上訴人
係00-00、00-00土地之所有權人，而00-00、00-00土地係分割自00-00土地。於77年9月8日00-0土地因分割而增加00-00至00-00等土地（見原審卷第220、236頁）。00-00、00-00、000-0土地亦屬被上訴人所有（見二審卷第320至323頁、第328至329頁）。
㈡00-00土地現與公路無適宜之聯絡，無法對外通行，屬袋地（見原審卷第312至313頁）。
㈢張○熀於107年6月間在00-00、00-00土地上設置鐵網，阻礙上訴人通行（見原審卷第200頁）。
㈣依苗栗縣○○000○00○0○○○道○0000000000號函覆，00-00土地目
前尚未接獲相關單位或土地所有權人向該府申請既成道路認定（見本院前審卷第282頁）。
㈤00-00土地東面毗鄰00-00土地、南面鄰接00-00土地，而00-0
0土地係鄰接00-00、00-00土地，00-00土地北側毗鄰000-0土地（原審卷第43、44頁）。
㈥00-00土地私設道路寬4公尺，其東側臨接00-00土地為鋪設柏
油路面之私設道路（見原審卷第311、316至317頁、本院前審卷第174至180頁、本院卷第273頁），另000-0土地北側鄰接無名道路（原審卷第358、372頁）㈦對於○○科技不動產估價師事務所111年7月7日華科字第82941
號報告書（下略稱報告書）及苗栗縣政府111年8月2日府商建字第0000000000號函之形式上真正。
㈧00-00及00-00、00-00土地於111年1月之公告土地現值均為6600元/平方公尺（見報告書附件1-1、1-2、1-3）。
㈨00-00土地通行00-00、00-00土地之範圍，前開三種通行方案
所通行之面積分別為：⑴5米通行道路：98、20平方公尺（00-00、00-00土地），合計共118平方公尺；⑵2米通行道路：3
9、8平方公尺（00-00、00-00土地），合計共47平方公尺；⑶3米通行道路：59、12平方公尺（00-00、00-00土地），合計共71平方公尺（見報告書附圖一）。
四、兩造爭執事項：（見本院卷第272頁）㈠00-0土地分割出00-00土地前，是否為袋地？本件有無民法第
789條第1項規定之適用？㈡何通行方案對為對周圍地損害最小？
1.上訴人主張之通行方案是否對周圍地損害最小？⑴通行寬度以2米、3米或5米何者為適當？⑵倘酌定通行之道路面積大於袋地面積，是否符合利益衡量
原則？
2.若否，適當之通行方案為何？㈢上訴人依民法第788條第1項、第786條第1項、第779條第1 項
之規定，請求於通行範圍之土地內開設道路等事項，有無理由？
五、得心證之理由：㈠00-0土地分割出00-00土地前，並非袋地：
⒈被上訴人辯稱00-0土地分割出00-00土地前，即屬袋地，蓋00
-0土地在分割前尚須經000-0、000-0、000-0土地方能對外通行，且上開土地均屬他人之土地，又原法院109年度訴字第273號分割共有物事件，曾向苗栗縣政府函查00-00土地上現有巷道是否為既成道路？經苗栗縣○○000○00○0○○○道○0000000000號函覆「經查旨揭地號土地目前尚未接獲相關單位或土地所有權人向本府申請既成道路認定。」，故00-00土地上之巷道非屬既成道路云云。⒉查00-0土地於77年9月8日因分割而增加00-00至00-00等土地
乙情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈠所示），且斯時，在分割後之00-0土地上申請建築執照即同段000建號（門號號碼苗栗縣○○鄉○○村○○0號），當時分割後00-0土地上之新建房屋000建號即係以南邊與00-00、000土地連接處劃設建築線，當時之00-00、000土地北邊及分割後00-0土地東北邊之000-0、000-0、000-0土地在76年10月24日套繪時已係現有巷道，此有苗栗縣政府109年9月4日函覆本院：航空圖所示紅色斜線區塊（即00-00、000土地北邊，見本院前審卷第
110、158頁）已套繪為「現有巷道」，並檢送分割後00-0土地申請建築執照，上有建築線之地籍套繪圖在卷可稽（見本院前審卷第174、176頁），被上訴人對上開函文內容亦無意見（見本院前審卷第201頁），被上訴人並陳明3.4公尺寬之道路是坐落000土地上明確在卷（見本院前審卷第237、348頁）。是以至少在上開套繪時，分割後00-00、000土地北邊及000-0、000-0、000-0土地已係現有巷道，分割前00-0土地確可對外通行，否則苗栗縣政府斷無可能同意分割後00-0土地上之新建房屋以南邊與00-00、000土地連接處劃設建築線，此與00-00土地是否經人申請為既成道路無涉；另雖000-0、000-0、000-0土地非其時00-0土地所有人所有，然76年10月24日套繪時既已是現有巷道，且供分割前00-0土地通行，並無任何阻礙，自屬可供公眾通行之道路，並非需符合「既成道路」之要件始能認分割前00-0土地當非袋地，從而堪認00-0土地在分割前並非袋地。㈡本件應有民法第789條第1項之適用：
⒈現行民法第789條第1項後段之規定雖係於98年1月23日修正增
訂，惟對於土地所有人於修正前，將其所有之數筆土地，分別轉讓數人，致生部分土地與公路無適宜聯絡之狀態延續至新法增訂施行後之情形，仍有適用（最高法院109年台上字第2537號判決意旨參照）。依其立法目的，既係土地所有權人應對於其任意行為所形成之袋地通行問題，自行負擔供通行之義務，故將袋地所有權人之通行權利，限縮至僅能通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地，以保障第三人之權益，而受讓人或讓與人或他分割人之所有地則負有供通行義務之物上負擔。
⒉經查，依兩造不爭執事項㈠所示，則屬袋地之00-00土地欲主
張通行，依民法第789條第1項規定，僅能對於00-00、00-00、00-00、00-00土地主張具有通行權，此為對上訴人權利行使之法律限制，並課予00-0土地所分割出來土地之物上負擔，不應受負有負擔土地之所有權人更動而影響，即或非自00-0土地分割出之000-0土地之現所有權人即被上訴人同意或自願提供000-0土地供00-00土地通行，雖可經由兩造同意訴外以協議為之，然在訴訟上既違反民法第789條第1項之立法意旨，且增加日後000-0土地新所有權人之物上負擔，造成轉嫁相鄰土地所有權人額外負擔，非事理之平，難以被上訴人願意提供000-0土地供通行，即免除自00-0土地分割出之其他土地之物上負擔。
⒊被上訴人雖辯稱：上訴人係於前開分割事實後，方以買賣為
原因取得00-00土地，本件無民法第789條規定之適用云云，惟參諸民法第789條第1項規定之旨趣，乃在於土地所有人為土地一部之讓與或分割時，對於不能與公路適宜聯絡之情形，當為其所預見，而得事先為合理之解決。是土地所有人將土地之部分或分割成數筆，同時或先後讓與數人時，亦有前揭條項規定之適用，並不以不通公路土地所有人與受讓人或讓與人或他分割人直接間就土地一部為讓與或分割結果，而有不通公路土地之情形為限，此乃因此法條所規定之通行權性質上乃土地之物上負擔，隨土地而存在（最高法院89年度台上字第756號、85年度台上字第396號判決意旨參照）。準此，被上訴人以兩造未直接發生分割或讓與之行為為由，抗辯本件無民法第789條適用云云，尚無足採。㈢本件00-00土地之通行方案，以附圖一之3公尺寬通行道路為
通行範圍，為對周圍地損害最少之處所及方法：⒈被上訴人雖提出00-00土地往北經00-00、00-00及000-0土地
對外連接之寬2公尺之通行方案如原判決附圖二（下稱附圖二），並表示其亦為000-0土地所有權人，願拆除00-00土地上現有地上物改建，並有提出委請訴外人繪製之住宅新建工程全區配置圖2份（見原審卷第495至497頁），已具體就00-
00、00-00、00-00、00-00土地合併規劃、設計興建房屋，並有實際計算建蔽率、容積率及基地面積，倘依上訴人所主張附圖一往東自被上訴人所有00-00、00-00土地通行，將導致被上訴人所有之上開4筆土地一分為二，無法合併利用，實係對於被上訴人所有權能之重大侵害云云。然查：
⑴附圖二所示通行方案，現雖有對外連接000-0土地之無名道
路（寬約3至5米），然此方案所需通行範圍，分別有具鐵皮屋頂之馬達、鐵捲門及鐵皮牆壁、倉庫、磚造圍牆等物，業經原法院勘驗明確，有勘驗筆錄及相片在卷（見原審卷第357至372頁），堪認附圖二所示通行方案，現況實無法串連上開無名道路對外通行乙情為真。又依被上訴人所提之附圖二所示，依現階段住戶對外進出通常有使用汽、機車等交通工具之必要，在00-00、000-0土地範圍內各有1處將近90度之轉彎點，有通行距離過長，直角轉彎處過多，路寬不足，通行面積過大等缺點，相較於其他通行方案，明顯不利於行車安全，以之為對外聯絡道路即非適宜。另被上訴人目前雖為000-0土地之所有權人，且縱同意提供通行，亦僅係兩造間另一契約協議，與上訴人所依據民法789條規定無涉，自非適當之通行方案。
⑵又原00-0土地所有權人於77年9月8日將土地分割出00-00及
00-00、00-00土地，並將00-00土地置於00-00土地西側、00-00土地北側而成袋地時（見原審卷第37、46、224、114頁），即應有所規劃、預見；且同段000建號建物（門牌號碼苗栗縣○○鄉○○村○○000號，下稱000建物）於86年間興建時，00-00土地即於86年3月10日分割出00-00、00-00土地（見原審卷第39、46、62頁），復由00-00土地分割出00-00土地（見原審卷第232頁）；而苗栗縣政府109年9月4日函所檢送本院之000建物申請建築線圖（見本院前審卷第174、178頁），其上載明：00-00、00-00土地全部劃為000建物對外連接00-00土地上原有巷道之私設道路，聲請建築執照時所劃之建築線則劃於00-00與00-00土地之地籍線上等情；復經苗栗縣政府以111年8月2日府商建字第0000000000號函覆本院：「…㈠有關系爭00-00土地之建築線事宜，需委託專業技師向本府申請指定（示）建築線後方可判定。㈡經調閱00-00土地上之建物使用執照（86）栗建管公字第212號，系爭00-00、000土地之「現有巷道」之寬度以道路中心線均等退讓為6公尺，另當時所留設之00-00土地「私設道路」寬度為4公尺。」等語（見本院卷第255頁），並為被上訴人所不爭執（見本院卷第273頁），是以00-00土地當初分割目的即係供通行使用，且承上所述，據此連接該航空圖所示已套繪之「現有巷道」；故本件上訴人主張通行00-00土地南側，當符合原先分割目的，且上訴人主張通行之00-00、00-00土地南側現況部分舖設水泥，部分舖設水泥磚，部分為泥土草地，設有鐵絲網柵欄及種有少許林木，並連接現有之私設道路，業經原審法院勘驗明確，有勘驗筆錄及相片在卷（見原審卷第310至318頁），是以上訴人主張00-00土地之通行方案應如附圖一往東行經00-00、00-00、00-00及000土地之原有巷道對外通行，自屬有據。至被上訴人辯稱：00-00、000及000-0土地之通行範圍亦應列入對鄰地損害最小之考量範疇云云，惟前開00-00、000及000-0土地經套繪為「現有巷道」部分，依法應做為通行道路，對前開00-00、000及000-0土地所有權人並無明顯影響，自無庸再將前開已套繪之「現有巷道」面積併入計算，被上訴人此部分抗辯顯非可採。
⑶至上訴人主張通行之00-00、00-00土地南側雖將使被上訴
人所有00-00土地無法與00-00、00-00土地合併利用，然此係原先00-00土地於86年辦理土地分割，而使00-00土地成為袋地時所得預見，是以原00-00地號所有人（包括分割後00-00、00-00土地所有人）當承受依民法第789條規定，應提供00-00土地通行之不利。⒉又00-00土地地目雖為「建」，且依民法第788條第1項規定 有開設道路必要時，法院須審酌之要素為道路之寬度（依「建築設計施工編」第2條第1項規定：「…基地內私設通路之寬度不得小於左列標準：一、長度未滿10公尺者為2公尺。二、長度在10公尺以上未滿20公尺者為3公尺。三、長度大於20公尺為5公尺…」）、道路材質、應否附設排水溝等，並應就袋地與周圍地環境狀況、社會現況、一般交通運輸工具、袋地通常使用所必要程度、周圍地所受損害程度、相關建築法規等因素酌定之。惟前開「建築設計施工編」等法規命令，僅係規範辦理該行政事項之當事人及受理之行政機關，周圍地所有人並非辦理該行政事項之當事人，尚不受拘束；且周圍地所有人並無犧牲自己重大財產權利益，以實現袋地所有人最大經濟利益之義務。本院審酌上訴人主張附圖一之5公尺寬方案為通行範圍時，00-00土地所增加價值為54萬5158元，然所需通行面積共需118平方公尺，以兩造不爭執事項㈧所示公告土地現值計算，被上訴人所需負擔通行土地價值為77萬8800元（計算式：118平方公尺×6600元/平方公尺＝77萬8800元），遠高於00-00土地因得通行所增加價值，顯然不符合利益衡量原則。是以，本件自不能徒以上訴人建築之最大需求，即認應採行附圖一之5公尺寬之通行方案為宜。
⒊本院審酌00-00土地之使用分區位於都市計畫區內，編號定為農業區（建地目），並依都市計畫法臺灣省施行細則第30條規定：「農業區土地在都市計畫發布前已為建地目、編定為可供興建住宅使用之建築用地，或已建築供居住使用之合法建築物基地者，其建築物及使用，應依下列規定辦理：一、建築物簷高不得超過十四公尺，並以四層為限，建蔽率不得大於百分之六十，容積率不得大於百分之一百八十。二、土地及建築物除作居住使用及建築物之第一層得作小型商店及飲食店外，不得違反農業區有關土地使用分區之規定。三、原有建築物之建蔽率已超過第一款規定者，得就地修建。但改建、增建或拆除後新建，不得違反第一款之規定。」（見報告書第12至13頁），堪認00-00土地得作為建築4層樓透天住宅使用，及目前社會對於建物之使用常態，利用汽車出入已係一般通常之需求，則所留設之道路，應以能供上訴人得予利用汽車出入，始可達土地充分利用之目的；參以上訴人通行00-00、00-00、00-00及000土地時，係呈長條型直線出入，考量一般自用小客車之車寬，及消防、救護車進出需要，且依道路交通安全規則38條第1項第1款第3目規定：汽車全寬不得超過2.5公尺之規範，而車輛寬度應不宜完全等同於通路寬度，通行路寬應較車寬稍寬，始能維護通行安全，方有通行實益；暨被上訴人所需負擔通行土地價值為46萬8600元（計算式：71平方公尺×6600元/平方公尺＝46萬8600元），較00-00土地僅通行寬度2公尺所增加價值48萬1028元為低等情，可認本件應採行附圖一之3公尺寬通行道路，即通行00-00、00-00土地各59、12平方公尺，合計共71平方公尺，除可使上訴人所有00-00土地能為通常使用外，且屬對周圍地損害最少之通行處所及方法。至被上訴人抗辯附圖一之2公尺寬通行道路已足供上訴人通行，為對周圍地損害最少之處所及方法云云，承上所述，00-00土地係屬建地，將來興建房屋，迄至建物完成，均有利用車輛載運人、貨出入之必要，自須考量車輛進出及安全會車之需求，如以通道寬度2公尺而言，一次僅容二輛機車或一部汽車通行，連打開車門下車或與人交錯都有困難，如遇有火災或緊急事故發生時，大型消防車或救護車甚難駛入施救或處理，本院審酌上情，認上訴人主張本件通行範圍應以附圖一之3公尺寬為許可通行之範圍乙節，未違反公共利益或以損害他人為主要目的，而無濫用權利情形，被上訴人前揭所辯，殊無可取。
㈣被上訴人於前開附圖一之3公尺寬通行道路範圍內應容忍上訴人通行等事項：
⒈按民法第787條關於通行權之規定，其目的乃使土地與公路有
適宜之聯絡，而得為通常之使用，故妨阻土地與公路適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土地所有人得請求除去之，始能貫徹該條規定之目的（最高法院88年度台上字第2864號判決意旨參照）。是袋地通行權人既經法院認有通行權之存在，則通行地所有人及其他占有人均有容忍之義務，如有阻止或妨害之行為，袋地通行權人得依請求予以禁止或排除。
⒉上訴人所有00-00土地就被上訴人所有00-00、00-00土地有前
開附圖一之3公尺寬通行道路所示通行權，既經本院認定論述在前，則上訴人自得依前揭說明，請求被上訴人應容忍其通行等事項之行為，核屬有據，應予准許。
㈤上訴人依民法第788條第1項、第786條第1項、第779條第1項
規定，請求於附圖一之3公尺寬通行道路範圍內開設道路等事項，為無理由：
⒈另按「土地所有人因使浸水之地乾涸，或排泄家用或其他用水，以至河渠或溝道，得使其水通過鄰地。但應擇於鄰地損害最少之處所及方法為之。」「土地所有人非通過他人之土地，不能設置電線、水管、瓦斯管或其他管線，或雖能設置而需費過鉅者，得通過他人土地之上下而設置之。但應擇其損害最少之處所及方法為之…」民法第779條第1項、第786條第1項分別定有明文。再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限；民事訴訟法第277條定有明文。是以民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判決意旨參照）。
⒉上訴人另依民法第788條第1項前段規定請求被上訴人應容忍上訴人在系爭通行範圍之土地內開設道路等事項部分，亦為被上訴人所爭執。查，上訴人主張通行之00-00、00-00土地南側現況部分舖設水泥，部分舖設水泥磚，部分為泥土草地，設有鐵絲網柵欄及種有少許林木，並連接現有之私設道路，詳如前述，參諸上訴人係將車輛停放在00-00土地之私人設置車棚內，及00-00土地之綠色鐵皮屋後方臨接他人建物間有一排水溝存在（見原審卷第316至324頁、報告書附件6-3、6-4所示現況照片），足認其通常使用之通行方式為行人或汽機車，則以如00-00、00-00土地目前之現況，不論係供行人或自小客車通行該部分土地似均無通行困難情形，則上訴人是否有就上開土地有開設道路等事項之必要，符合民法第788條第1項前段規定「有通行權人於必要時，得開設道路」，已非無疑，況且上訴人經原審法官於108年9月24日諭知提出應於同年10月14日前提出現行規劃（見原審卷第441頁），迄未舉證證明經由00-00、00-00土地過水與安設管線，相較於經其他周邊土地之現有管線將造成更少損害；且對於其有何必要非通過系爭土地之原因理由，以及其所有00-00土地現時有何符合「因使浸水之地乾涸，或排泄家用或其他用水，以至河渠或溝道」過水權要件，併符合「非通過他人之土地，不能設置電線、水管、瓦斯管或其他管線，或雖能設置而需費過鉅」管線安設權要件等，均未為具體主張及證明其說。從而，上訴人此部分過水權及管線安設權請求難認為有理由，不應准許。
六、綜上所述，上訴人依民法第787條、第789條等規定，請求確認其對於被上訴人所有00-00、00-00土地上如附圖一所示3公尺寬部分，有通行權存在；及被上訴人於上開通行權之土地範圍內應容忍通行等事項之行為，為有理由，應予准許。至上訴人依民法第788條第1項、第786條第1項、第779條第1項規定請求被上訴人應容忍其在上開土地範圍內開設道路等事項分，則無理由，不應准許。從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如
主文第二、三項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。另本件主文第㈡項關於確認性質之部分，原無假執行問題；又本件主文第㈢項所命被上訴人為給付之判決，其內容係命被上訴人履行不作為（消極行為）之義務者，非強制被上訴人為積極行為，不生免為假執行之問題（見吳明軒著中國民事訴訟法中冊89年9月修訂五版第1036頁參照），上訴人上訴聲明㈤請求供擔保准予假執行，應無必要，亦予駁回，併此敍明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 111 年 10 月 26 日
民事第六庭 審判長法 官 楊熾光
法 官 莊宇馨法 官 郭玄義正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 廖家莉中 華 民 國 111 年 10 月 26 日★航照圖所示（見原審卷第44頁）：