臺灣高等法院臺中分院民事判決111年度上更一字第54號上 訴 人 台昌企業股份有限公司兼法定代理人 林孟潔共 同訴訟代理人 羅誌輝律師被上訴人 陳閃
陳惠林共 同訴訟代理人 張益隆律師複代理人 林怡芬律師上列當事人間確認股東會決議無效等事件，上訴人對於中華民國110年4月29日臺灣臺中地方法院109年度訴字第1856號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
一、關於客觀預備合併之訴，第一審如就先位之訴為原告勝訴判決，在尚未確定前，備位之訴其訴訟繫屬並未消滅，且在第一審所為之訴訟行為，於第二審亦有效力，是該備位之訴，縱未經第一審裁判，亦應解為隨同先位之訴繫屬於第二審而生移審之效力，即原告先位之訴勝訴，備位之訴未受裁判，經被告合法上訴時，備位之訴即生移審效力。第二審認為先位之訴無理由時，即應就備位之訴加以裁判（最高法院108年度台上字第1951號民事判決參照）。被上訴人於原審提起客觀預備合併之訴，先位之訴聲明為：確認上訴人台昌企業股份有限公司（下稱台昌公司）於民國109年5月29日所召集之股東臨時會（下稱系爭股東臨時會）所為一致推舉上訴人林孟潔為清算人之決議（下稱系爭決議）不成立或無效；備位之訴聲明為：系爭決議應予撤銷。原審為被上訴人先位之訴（含下述系爭委任關係不存在部分）勝訴之判決，經上訴人合法提起上訴，備位之訴即生移審效力。
二、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者
，非為訴之變更或追加，此規定於第二審程序準用之，民事訴訟法第256條、第463條定有明文。被上訴人另請求確認台昌公司與林孟潔間自109年5月29日起選任清算人之委任關係（下稱系爭委任關係）不存在部分，就同一聲明於原審列為先、備位之訴，於本院更正為單一之訴，係屬更正法律上之陳述，非為訴之變更。
乙、實體部分：
壹、被上訴人主張：台昌公司為非公開發行股份公司，亦未發行股票，股份總數為32萬股，於民國74年6月1日解散，並選任訴外人陳○○為清算人。嗣陳○○於00年00月00日死亡，林孟潔、訴外人陳○傑（合稱林孟潔等2人）雖繼承取得陳○○之股份，但未依公司法第165條第1項規定辦理股份變更登記，自不得行使台昌公司股東之權利。林孟潔原持有台昌公司2萬5000股，未超過台昌公司已發行股份總數之半數，陳○傑則非台昌公司股東，未符合公司法第173條之1第1項規定，其等於109年5月29日召開系爭股東臨時會，屬無權召集，系爭股東臨時會中作成選任林孟潔為台昌公司清算人之系爭決議，亦未得股份總數過半數股東之同意，自屬無效或不成立之決議。又陳○○死亡後，應以台昌公司全體董事即上訴人陳閃、陳惠林、訴外人陳○憲及林孟潔為清算人，林孟潔召開系爭股東臨時會，未經陳閃、陳惠林、陳○憲之同意，其召集程序並違反公司法第334條準用同法第85條第1項規定，系爭決議亦屬得撤銷。爰先位請求確認系爭決議無效或不成立。備位依公司法第189條規定，請求撤銷系爭決議。系爭決議既屬不成立、無效或經撤銷，林孟潔即非台昌公司選任之清算人，爰另求為確認系爭委任關係不存在（原審判決確認系爭決議不成立及系爭委任關係不存在，上訴人不服，提起上訴）。並答辯聲明：上訴駁回。
貳、上訴人則以：依公司法第165條第1項規定，未經辦理股份轉讓登記者，僅係對抗要件，若公司已知悉繼承之事由，尚不得拒絕繼承人行使其股東權。陳○○生前與其弟陳○憲繼承其父陳天所持有之台昌公司股份2萬5000股，由陳○○、陳○憲各繼承1萬2500股。陳○○死亡後，因子女陳孝昌、陳玉玲均拋棄繼承，陳○○原持有台昌公司股份14萬5000股及繼承自陳天所有之1萬2500股，合計15萬7500股，分別由陳○○之配偶林孟潔及次子陳○傑各繼承8萬2500股、7萬5000股。林孟潔以其原持有台昌公司股份2萬5000股及繼承陳○○之8萬2500股，加計陳○傑繼承陳○○之7萬5000股，合計18萬2500股，已逾台昌公司已發行股份總數32萬股之半數，其等依公司法第173條之1第1項規定召開系爭股東臨時會，屬有權召集。且林孟潔等2人委託代理人陳孝昌出席，有代表已發行股份總數過半數之股東出席，是系爭決議並無不成立、無效或得撤銷之情形。又台昌公司合法選任林孟潔為清算人，系爭委任關係亦無不存在之情等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴駁回。
叄、爭點整理結果（見本院卷二第13至14頁）：
一、兩造不爭執事項：㈠台昌公司為非公開發行股份公司，股份總數為32萬股，73年
間董事長陳居住持有6萬股、董事陳閃、陳惠林、陳○憲（原名陳○謀）、陳○○、林孟潔（原名林惠珠）各持有2萬股、2萬股、2萬5000股、14萬5000股、2萬5000股，監察人陳天持有2萬5000股（詳原審卷一第21頁，陳居住於00年0月00日死亡，陳天於00年0月00日死亡）。
㈡兩造對於經濟部公司登記資料上確實記載73年3月5日陳閃、
陳惠林各持有2萬股台昌公司股份，且迄今並無任何移轉讓與登記不爭執。
㈢台昌公司於74年6月1日解散登記，選任陳○○為清算人，陳○○
於00年00月00日死亡，台昌公司斯時尚未清算完結。㈣陳○○死亡後，其持有台昌公司14萬5000股，由林孟潔等2人繼
承，惟迄至系爭股東臨時會召開時，均未向經濟部辦理股份移轉登記手續，亦未經法院判決確定應予登記更名過戶。
㈤系爭股東臨時會係由林孟潔等2人依公司法第173條之1第1項規定所召開（詳原審卷第27至28頁）。
㈥系爭股東臨時會僅林孟潔等2人委託之代理人陳孝昌出席，其
餘股東均未出席，會中決議選任林孟潔為台昌公司清算人，並經臺灣臺中地方法院麟非拾陸109司司186字第1090074287號函准予備查在案（詳原審卷第31、63至66、259頁）。
㈦除本件爭議之系爭股東臨時會外，陳○○死亡後台昌公司未再
選任其他清算人，公司章程亦無就選任清算人為特別規定。㈧台昌公司74年6月1日核准解散登記時，董事共有陳居住、陳
閃、陳惠林、陳○憲、陳○○、林孟潔6人，故目前尚存之董事共有陳閃、陳惠林、陳○憲、林孟潔4人。
二、本件爭點：㈠被上訴人主張系爭股東臨時會之召集違反公司法第173條之1
第1項規定，先位請求確認系爭決議不成立或無效，有無理由？㈡若爭點㈠無理由，被上訴人主張系爭決議違反公司法第334條
準用同法第85條第1項規定，其依同法第189條規定備位請求撤銷系爭決議，有無理由？㈢被上訴人請求確認系爭委任關係不存在，有無理由？
肆、本院之判斷：
一、系爭股東臨時會之召集違反公司法第173條之1第1項規定：㈠按繼續三個月以上持有已發行股份總數過半數股份之股東，
得自行召集股東臨時會。前項股東持股期間及持股數之計算，以公司法第165條第2項或第3項停止股票過戶時之持股為準，同法第173條之1第1項、第2項定有明文。此為持有過半數股份股東自行召集股東臨時會之特別規定，故除有特殊情形外，例如公司無正當理由拒絕股東為變更登記，否則持有股份總數是否過半數，以公司股東名簿之記載為準。倘股東臨時會係由未辦理過戶之股東所召集，縱其事實上為股份過半數之股東，因其餘公司股東既無從得知其有無召集權限而無法決定是否出席，基於公示原則及維持法律關係穩定之考量，自不得依上開規定召集股東臨時會，以避免不必要之紛爭。從而，公司之股東死亡發生股份當然繼承之情形，繼承人既未向公司辦理股份變更登記，自難僅以其為事實上持有過半數股份之股東，即得依上開規定，自行召集股東臨時會，此與繼承人得否以公司已知悉繼承之事實，而對公司主張行使股東權，應屬兩事（本件發回之最高法院111年度台上字第760號判決意旨參照）。又股份之轉讓，非將受讓人之姓名或名稱及住所或居所，記載於公司股東名簿，不得以其轉讓對抗公司。前項股東名簿記載之變更，於股東常會開會前30日內，股東臨時會開會前15日內，或公司決定分派股息及紅利或其他利益之基準日前5日內，不得為之。公開發行股票之公司辦理第1項股東名簿記載之變更，於股東常會開會前60日內，股東臨時會開會前30日內，不得為之。前二項期間，自開會日或基準日起算。公司法第165條亦有明文。
㈡查台昌公司為非公開發行股份之公司，其股份總數為32萬股，原有股東陳居住、陳閃、陳惠林、陳○憲、陳○○、林孟潔、陳天各持有6萬股、2萬股、2萬股、2萬5000股、14萬5000股、2萬5000股、2萬5000股，台昌公司於74年6月1日登記解散，並選任陳○○為清算人，嗣陳居住、陳天、陳○○陸續死亡，陳○○死亡後，其持有之台昌公司14萬5000股，由林孟潔等2人繼承，惟迄至系爭股東臨時會召開時，均未向經濟部辦理股份移轉登記手續，亦未經法院判決確定應予登記更名過戶，而系爭股東臨時會係由林孟潔等2人依公司法第173條之1第1項規定所召開等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈠㈢㈣㈤），堪信為真。核以前揭公司法第173條之1第2項規定，林孟潔等2人於109年5月29日召開系爭股東臨時會時，台昌公司股東名簿登載之林孟潔持有股份數僅為2萬5000股，陳○傑則未持有股份，林孟潔等2人持有台昌公司之股份，顯未超過台昌公司股份總數32萬股之半數，與公司法第173條之1第1項規定未符，足認林孟潔等2人無權召集系爭股東臨時會。上訴人雖抗辯加計林孟潔等2人繼承陳○○股份後，林孟潔等2人持股已逾台昌公司股份總數之半數，台昌公司及其他股東知悉此繼承事實，不得以股份未經辦理轉讓登記而拒絕其等行使股東權等語。惟揆諸前揭說明，非公開發行股票之股份有限公司其股東依公司法第173條之1第1項召集股東臨時會時，該召集之股東其股份持股期間及持股數之計算，係以公司股東名簿之記載為準，故無論台昌公司及其他股東是否知悉陳○○之股份僅由林孟潔等2人繼承，林孟潔等2人仍須依公司法第165條第1項規定辦理股份變更登記，始得召集股東臨時會。又陳○○之繼承人除林孟潔等2人外，尚有陳孝昌、陳玉玲，雖陳孝昌、陳玉玲已拋棄繼承，有臺灣臺中地方法院家事法庭109年9月11日函文可稽（見原審卷一第251頁），惟此繼承關係之變化本非外人所能當然明瞭，且陳○○登載之股份數為14萬5000股，並無上訴人所稱另繼承陳天股份1萬2500股之記載，而陳天之全體繼承人為何及該等繼承人如何繼承陳天之台昌公司股份，未見上訴人舉證以明，則上訴人以15萬7500股為陳○○持股，並以不明比例計算出林孟潔繼承8萬2500股、陳○傑繼承7萬5000股，難認有據。況被上訴人就林孟潔等2人內部繼承陳○○股份分配情形一再爭執，上訴人係至本院審理中之112年3月23日始提出陳○傑聲明書供參（見本院卷二第27頁），益見109年5月29日召開系爭股東臨時會時，林孟潔等2人繼承陳○○之股份數尚屬分配不明，實際繼承情形更非其他股東所能確知，是系爭股東臨時會之召集股東持股數若不以股東名簿登載為準，確會徒增紛爭，致有違上開公司法之立法意旨，均證上訴人上開所辯並不可採。至上訴人所舉關於台昌公司及其他股東應已知悉此繼承事實之相關事證，即無再為審究之必要。另上訴人提出林孟潔於109年5月28日（即系爭股東臨時會開會前1日）製作之股東名簿，自行將陳○○持股加計為林孟潔等2人之股份（見本院卷一第257頁；該股東名簿見原審卷一第207頁即臺灣臺中地方法院109年度司司字第186號卷聲證6），並主張此已發生公司登記效力等語。然依公司法第173條之1第2項、第165條第2項規定，非公開發行股票公司之股東臨時會開會前15日內，不得為股東名簿記載之變更，上訴人所提上開股東名簿之登載不論是否發生效力，因屬前揭規定禁止期間內之變更登載，該等持股仍不得計入林孟潔等2人召集系爭股東臨時會之持股數。綜上，被上訴人主張林孟潔等2人所召集之系爭股東臨時會違反公司法第173條之1第1項規定，於法有據。
二、系爭決議有無效及不成立之瑕疵：㈠按股東會決議之瑕疵，與法律行為之瑕疵相近，有不成立、
無效、得撤銷等態樣。所謂決議不成立，係指自決議之成立過程觀之，顯然違反法令，在法律上不能認為有股東會召開或有決議成立之情形而言。因必須先有符合成立要件之股東會決議存在，始有探究股東會決議是否有無效或得撤銷事由之必要，故股東會決議不成立應為股東會決議瑕疵之獨立類型。我國公司法雖僅就決議之無效及撤銷有所規定，惟當事人如就股東會決議是否成立有爭執，以決議不成立為理由，提起確認股東會決議不成立之訴，應非法所不許。股東會之決議，乃多數股東基於平行與協同之意思表示相互合致而成立之法律行為，如法律規定其決議必須有一定數額以上股份之股東出席，此一定數額以上股份之股東出席，為該法律行為成立之要件，欠缺此項要件，股東會決議即屬不成立，尚非單純之決議方法違法問題（最高法院103年度台上字第1644號判決意旨參照）。又由無召集權人召集之股東會，既非合法成立之股份有限公司之意思機關，自不能為有效之決議，其所為之決議，當然無效（最高法院28年渝上字第1911號判決先例及70年度台上字第2235號、107年度台上字第1591號判決意旨參照）。足見股東會決議不成立或無效，為股東會決議瑕疵之不同態樣，無召集權人召集之股東會所為之決議，係屬股東會決議無效之瑕疵；股東會未有代表已發行股份總數過半數股東之出席所為之決議，係股東會決議不成立之瑕疵。
㈡系爭股東臨時會之召集違反公司法第173條之1第1項規定，有如前述，系爭股東臨時會自不能為有效之決議，則系爭股東臨時會作成之系爭決議（見不爭執事項㈥），即屬無召集權人召集之股東會所為之決議，而有決議無效之瑕疵，惟被上訴人就此於原審同時主張系爭決議亦屬股東會未有代表已發行股份總數過半數股東之出席所為之決議，因系爭股東臨時會僅林孟潔等2人委託之代理人陳孝昌出席，其餘股東均未出席，並以出席股東全數同意作成系爭決議（見不爭執事項㈥、原審卷一第63至64頁系爭股東臨時會議事錄內容），可知系爭決議之出席及表決同意股東即林孟潔等2人持股數，僅有林孟潔之股份數2萬5000股，陳○傑則屬非股東參與表決，以台昌公司總股數32萬股之半數即16萬股為股東出席股數下限，再半數即8萬股為同意決議之表決股東持股數下限判斷，系爭決議並違反公司法第174條「股東會之決議，除本法另有規定外，應有代表已發行股份總數過半數股東之出席，以出席股東表決權過半數之同意行之」之規定，而有股東會決議不成立之瑕疵。是被上訴人主張系爭決議無效、不成立，均於法有據，且決議之成立要件須先於決議是否有效為探究，則系爭決議同時有不成立及無效之瑕疵，應認准予確認系爭決議不成立即為已足。
三、系爭委任關係不存在：系爭股東臨時會中決議選任林孟潔為台昌公司清算人（即系爭決議）乙節，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈥），而系爭決議既有上開所述無效及不成立之瑕疵，則系爭決議所為選任林孟潔為台昌公司清算人即不生效力，而清算人與公司間屬委任關係，是被上訴人請求確認系爭委任關係（即台昌公司與林孟潔間自109年5月29日起選任清算人之委任關係）不存在，自屬有據。
四、綜上所述，被上訴人請求確認系爭決議即台昌公司於109年5月29日所召集之股東臨時會所為一致推舉林孟潔為清算人之決議不成立，及確認系爭委任關係即台昌公司與林孟潔間自109年5月29日起選任清算人之委任關係不存在，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又被上訴人所為先位聲明請求既有理由，本院自無就其備位之訴再為裁判之必要，併此敘明。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
伍、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 112 年 4 月 28 日
民事第五庭
審判長法 官 黃綵君
法 官 李慧瑜法 官 楊珮瑛正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴，發回更審後為訴之變更（追加、擴張）部分應一併繳納上訴裁判費。
書記官 賴成育中 華 民 國 112 年 4 月 28 日