臺灣高等法院臺中分院民事判決111年度上更一字第55號上 訴 人 林弘仁訴訟代理人 石娟娟律師被 上訴 人 葉銘福輔 佐 人 葉俊庭訴訟代理人 張仕賢律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國109年7月24日臺灣臺中地方法院108年度訴字第498號第一審判決提起上訴，經最高法院第1次發回更審，本院於112年5月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：被上訴人之父葉清喨於民國35年10月1日向伊父林澄洲承租坐落臺中市○區○○段00000○00000地號土地（合稱系爭土地），興建木竹磚造房屋（門牌號碼臺中市○區○○○路00號，下稱原始建物），未定有租賃期限（下稱系爭契約）。被上訴人前於70年間拆除原始建物，改建為加強磚造2層樓房屋，嗣於82年間增建鋼鐵造第3層，成為如臺中市○○地政事務所108年5月28日山土測字第000000號土地複丈成果圖（下稱附圖）編號A、C所示現況建物（下稱系爭房屋）。系爭房屋因達不堪使用之程度，鑑定結果亦認應拆除重建，伊已依土地法第103條第1款規定函知被上訴人終止系爭契約，並以送達起訴狀繕本再為終止契約之意思表示。爰先位依民法第767條第1項前段規定，求為命被上訴人拆除系爭房屋，返還占用土地；備位類推適用民法第833條之1規定，請求酌定系爭契約存續期間之判決。
二、被上訴人則以：伊於70年間因配合都市計畫拓寬道路，經主管機關核准就地整建，而於71年間完成改建。上訴人知悉拆除原始建物全部重建後，並無異議且繼續收取租金，實已默示同意伊之改建行為。又系爭房屋屋況良好，除無不堪使用之情形外，上訴人更於107年10月9日收取107年度租金，兩造自有不定期租地建屋契約關係存在，伊非無權占用系爭土地。又系爭契約與物權性質之地上權迥異，上訴人類推適用民法第833條之1規定，備位請求酌定租賃契約之存續期間，亦屬無據等語，資為抗辯。
三、原審判決駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴，先位聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將系爭房屋拆除，並將占用土地返還上訴人。㈢願供擔保請准宣告假執行。備位聲明：請求酌定兩造不定期租地建屋契約之存續期間。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項（見前審卷○000-000頁）：㈠系爭土地原為上訴人之父林澄洲所有，於44年2月21日以贈與
為原因移轉登記予上訴人，現仍為上訴人所有（見原審卷一41-46頁土地登記第一類謄本）。
㈡系爭土地上建有如附圖所示編號A、C（依序坐落00-00地號土
地面積67平方公尺、00-00地號土地面積1平方公尺；門牌號碼臺中市○區○○○路00號）之建物（即系爭房屋）。系爭房屋未領有使用執照及辦理保存登記。依該房屋稅籍資料記載，系爭房屋原為被上訴人之父葉清喨所有，葉清喨於59年1月30日死亡，由葉溪和、被上訴人、葉榮茂於70年9月29日申報各取得房屋產權1/3，70年10月8日再由被上訴人申報單獨取得房屋產權（見原審卷一239、280頁戶籍資料、同卷135頁房屋稅籍登記表）。
㈢上訴人之父林澄洲與被上訴人之父葉清喨於35年10月1日成立
系爭契約，由林澄洲提供系爭土地予葉清喨承租土地興建房屋（見原審卷一280頁戶籍資料)。兩造目前分別為系爭契約之基地所有人及系爭房屋所有人。上訴人取得系爭土地所有權及被上訴人單獨取得系爭房屋產權後，系爭契約存在於兩造間。
㈣系爭房屋建竣後之門牌號碼為臺中市○區○○巷0號，49年7月1日整編為○○○巷00號，再於80年11月1日整編為○○○路00號。
㈤系爭房屋之原始建材為木竹磚土造房屋。
㈥臺中市政府於70年間因拓寬精武路工程，拆除系爭房屋之部
分，被上訴人以剩餘房屋申請整建之名義，將原有木竹磚土造房屋拆除，改建為加強磚造2樓房屋，再於82年間加蓋鋼鐵造之第3層房屋，而成為系爭房屋現況。
㈦系爭土地係73年1月18日自同段00-0地號土地分割而出，分割
原因為確認系爭契約承租土地範圍，以系爭房屋現況位置為分割，該分割事宜係由土地所有權人辦理（見前審卷○000-000頁土地登記簿、189、191頁筆錄）。
㈧被上訴人於107年10月9日繳清107年1月至12月（即107年度）之土地租金25,000元。
㈨上訴人於107年12月27日以豐原郵局第710號存證信函之送達
作為意思表示，通知被上訴人參照土地法第103條第1款之規定，終止系爭契約，被上訴人於同年月28日收受該通知（見原審卷一49-51頁）。上訴人再以本件起訴狀繕本之送達，終止系爭契約。
五、得心證之理由：㈠系爭房屋未達到不堪使用之狀態，上訴人終止系爭契約並不合法，其請求拆屋還地，亦無理由：
⒈按不動產之租賃契約，其期限逾1年者，應以字據訂立之，
未以字據訂立者，視為不定期限之租賃；租賃期限屆滿後，承租人仍為租賃物之使用收益，而出租人不即表示反對之意思者，視為以不定期限繼續契約，民法第422條、第451條分別定有明文。又按租地建屋契約，係以承租人使用其房屋為目的，非有相當之期限不能達其目的，故當事人雖未明定租賃之期限，依契約目的探求當事人之真意，仍應解為定有租至房屋不堪使用時為止之期限。是否不堪使用，原則上應以承租當時所建房屋之通常使用判斷之；蓋房屋如未經出租人同意而改造或更新材質結構致變更其使用期限者，若以變更後之狀態為斷，不免違背該租地建屋契約立約時當事人之真意（最高法院105年度台上字第1200號判決意旨參照）。又按土地租賃契約以承租人自行建築房屋使用為目的者，該房屋是否不堪使用，原則上應以其通常使用之狀態為斷，與有無取得建築執照之建築管理行政事務，尚無關聯（最高法院111年度台上字第1625號本件發回判決意旨參照）。
⒉上訴人之父林澄洲與被上訴人之父葉清喨於35年10月1日成
立不定期之系爭契約，上訴人於44年2月21日取得系爭土地所有權，被上訴人於70年10月8日單獨取得系爭房屋產權後，系爭契約存在於兩造間等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈠㈡㈢），足見系爭房屋係本於系爭契約而有權占有系爭土地。由於系爭契約未明訂租賃期限，上訴人主張應以系爭房屋不堪使用為租期年限，揆諸前揭說明，要屬有據。而系爭房屋是否不堪使用，兩造有爭執，應由上訴人就此有利於已之事實舉證以實其說。
⒊上訴人主張：系爭契約期限是否屆至應以承租當時所建房
屋之通常使用判斷，而原始建物建材為「木竹磚土造」，依臺中市建築師公會（原名臺中市大臺中建築師公會）鑑定意見已達不堪使用狀態云云。然系爭房屋於70年間，曾因臺中市政府拓寬精武路工程，遭拆除部分原始建物，被上訴人乃以剩餘房屋申請整建之名義，將原有木竹磚土造之原始建物，改建為加強磚造2樓房屋，其後為確認系爭契約承租土地範圍，系爭土地所有權人即上訴人於73年1月18日，以系爭房屋現況位置，自同段00-0地號土地分割出系爭土地，並持續向被上訴人收取租金等情，為兩造所不爭執，並有租金收據足憑（見不爭執事項㈥㈦㈧、原審卷一201頁、卷二73-109頁、前審卷一73-77、425頁），自堪認定上訴人已知原始建物改建成為強磚造2樓房屋後，卻仍持續收取租金，應可推論上訴人默示同意以改建後系爭房屋之狀態來變更系爭契約之期限，則上訴人以原始建物為「木竹磚土造」，佐以臺中市建築師公會109年1月7日鑑定報告書（下稱第1次鑑定報告）記戴「該原始的建物，迄今若仍存在，若依現今建築結構耐震法規規範及實務面來推論，應該是有安全上或結構上的疑慮」等語（見第1次鑑定報告6頁），而主張系爭房屋已達不堪使用云云，自非可採。
⒋上訴人復主張：被上訴人拆除改建時並未告知伊，伊才以
相同租金計算，故未與被上訴人訂立新約，又被上訴人於74年才向伊兄長林弘文表示要繳納71、72年租金，林弘文係於74年才向承租戶收取租金，對系爭房屋於70、71年間拆除改建乙事，並不知悉云云。查上訴人雖長年旅居法國，惟仍委由其母或林弘文向被上訴人收取租金，足見上訴人之母或林弘文就系爭契約有代理上訴人之權限。又原始建物係因臺中市政府拓寬精武路工程而遭拆除，道路拓寬工程自當會影響相鄰之系爭土地所有權人即上訴人之權益，上訴人之母或林弘文實難委稱不知，亦無自70年至74年完全未至系爭土地查看道路拓寬或出租情況之理，而系爭房屋改建完成後，建材、外觀已顯著不同，則上訴人稱上訴人之母或林弘文不知系爭房屋已改建云云，自無可採，是縱林弘文於74年才收取71、72年租金，且租金並未調整，亦無從以此認定上訴人之母或林弘文不知系爭房屋已改建。再者，系爭土地係於73年1月18日以系爭房屋現況位置，自同段00-0地號土地分割而出，且上訴人自認該分割事宜係委由林弘文辦理（見前審卷一189頁），而林弘文為辦理房屋基地之現況土地分割，應行現場指界之程序，是上訴人對系爭房屋於70年間拆除重建之事，實無從諉為不知，益見上訴人授權之林弘文明知系爭房屋有改建情事，仍持續收租至107年，其行為自足使以間接推知上訴人有承諾以改建後系爭房屋之狀態來變更系爭契約期限之意，上訴人前開所辯，自無可採。
⒌上訴人既已默示同意以改建後系爭房屋之狀態來變更系爭
契約之期限，自應舉證證明系爭房屋現況已不堪使用之期限屆至之事實。上訴人雖以第1次鑑定報告及臺中市建築師公會112年3月13日鑑定報告書（下稱補充鑑定報告）為證，然查：
⑴第1次鑑定報告認為：「所有人日後又逕自於頂樓增建一
層，驟然增加許多房屋靜載重，其結構行為也就是所謂的老背少，不良結構行為」等語（見第1次鑑定報告7頁）。惟系爭房屋於70年間改建為加強磚造2樓房屋，而上訴人既已默示同意以此狀態來變更系爭契約之期限，即應以系爭房屋於70年間改建之加強磚造2樓房屋現今是否不堪使用為認定之依據，尚非以被上訴人於82年間在原2層建物上方加蓋鋼鐵造第3層房屋之違反建築管理行政事務，而得認系爭房屋加強磚造2樓部分現今已不堪使用。是縱被上訴人在系爭房屋上方違法加蓋建物，有危害結構安全或減損房屋使用年限之行為，亦應針對系爭房屋加強磚造1、2樓部分是否已達不堪使用程度為斷，先予敘明。
⑵第1次鑑定報告認定：「標的物最原始的構造是竹木造，
後再夾雜有局部磚造的構造方式。而最近108年12月24號的會勘時，鑑定標的物的現況已經變更為兩層加強磚造，頂樓以鋼鐵桁架造增建為三樓的建築物了。簡言之，本案鑑定標的物已經從最原始的竹木造轉變成（2＋1)層的加強磚造，故房屋所有人確已有更換建材或補強結構之情事。...最近的會勘現場時，可能標的物年代已久，可以輕易察見一樓的廚房牆壁、天花板多已經有裂縫跟滲水的缺失了，二樓浴廁亦可以發現牆壁、天花板均已經出現有水平或45度大小不一的裂縫現象，三樓的樓梯間牆壁也已經出現了明顯水平的裂縫，浴廁間磁磚牆壁也有破裂…等老舊、破損的缺失產生」等內容(見第1次鑑定報告5-6頁)。惟佐以鑑定報告及原審至現場履勘時所拍攝之系爭房屋現場相片，其上顯示系爭建物外觀尚且保存良好，1樓由被上訴人經營麵店，內部1樓廚房牆面雖有油漆剝落、1樓廚房、2樓中間3間矽酸夾板隔間臥室、2樓上3樓樓梯間牆面及2樓後方浴廁間天花板具有裂縫，3樓樓梯間頂部牆面剝落（見第1次鑑定報告40-41、43-44、51-52頁），惟其餘內部狀態猶屬完善等情（見第1次鑑定報告37-53頁、原審卷○000-000頁），足見系爭房屋既仍可供被上訴人作為營業場所使用，顯然無礙於作為一般住宅之基本功能及其可供生活起居之通常使用效能，自難遽認系爭房屋有何已達不堪使用之情形。
⑶第1次鑑定報告又記載：「本案標的物係約在民國70年興
建，它興建之後臺灣的結構耐震安全係數也曾多次修正，尤其臺灣自從民國88年921大地震之後，有關於建築物結構安全係數規範，又是明顯向上大幅調整提高，……標的物房屋現況，將明顯無法抵抗未來大地震力的侵襲。再者，一般而言，加強磚造的耐用年限，大約都在35年……。所以，標的物目前房屋之現況，確有結構或使用安全上之疑慮。……實務上最後極可能會卡在建築法規方面相關規定，進而無法取得相關『合法的建造執照。』結論，若循單用結構維修、改善與補強方法來改善標的物，恐也很難合法繼續使用」等內容（第1次鑑定報告6-8頁），參以鑑定人即建築師許振武於前審結證表示：「（這個房子現在是否可以居住、使用？）這個問題過度簡化，我無法回答。（你建議房子拆除是因為房子無法合法補強？）這僅為其中一個理由。……（你有無對這個房子做過耐震結構計算？）這並非當時委託鑑定範圍內」等語（前審卷二278頁）等情，足見第1次鑑定報告係以系爭房屋不符921大地震後新定建築物結構安全係數規範，即認其結構或使用上有安全疑慮，並以恐難「合法」繼續使用作為拆除重建之理由，而非針對系爭房屋現況之通常狀態，是否已達不堪使用之程度為判斷標準，自與前述判決意旨所稱之不堪使用情況有間。
⑶補充鑑定報告又謂：「經查現行中華民國建築相關法規
，只有合法使用或者是不合法使用（也就是常說的違建）兩種，未見有通常使用這種的專有名詞內涵，如前所綜述，建築物若要能合法長期使用，除了建築的結構安全需合乎規範之外，其它例如該建築物的建蔽率大小、容積率、建築物的高度、屋頂是否有增建加蓋？等等，亦需都要合乎中華民國建築法規相關的規定，如此該建築物才有辦法繼續合法的使用」、「本案標的物若循單用結構維修、改善與補強方法來改善標的物，恐也很難合法繼續使用」（見補充鑑定報告9、10頁），足見第1次鑑定報告、補充鑑定報告係以符合建築法規與否來判斷系爭房屋是否能「合法繼續使用」，實與司法實務上以建物能否遮風避雨、供日常生活使用之「通常使用」的判斷標準不同，是縱系爭房屋不符合現今建築法規之耐震係數或結構安全係數規範，惟參以第1次鑑定報告、補充鑑定報告及原審卷附照片，系爭房屋足以遮風避雨，難認有立即存在之危險，且被上訴人一家仍實際居住生活於系爭房屋內，甚至可經營麵店，堪認系爭房屋仍可供日常通常使用，未達不堪使用之狀態。
⑷再者，所謂不堪使用之原因，除因房屋本身材質與結構
，在長時間正常使用中，產生漸進之耗損毀壞外，尚包括因不可抗力所造成之自然毀壞，至不能為通常之使用之情形。是以，倘系爭房屋日後因地震等不可抗力之天災而毀壞致不能為通常使用時，上訴人自可以系爭房屋已不堪使用、期限屆至為由終止系爭契約，尚難在未發生天災地變情況下，遽以系爭房屋未符合現今建築法規之耐震係數或結構安全係數規範，而認定系爭房屋已不堪使用，故上訴人主張系爭房屋無法抵抗「日後重大地震」侵襲，而認系爭房屋已不堪使用云云，實無可取。⒍綜上，系爭房屋並未達到不堪使用之狀態，上訴人依土地
法第103條第1款之規定主張系爭契約期限屆至，而終止系爭契約並不合法。系爭契約仍繼續存在於兩造間，被上訴人抗辯基於系爭契約有權占有系爭占有土地，自屬有據，上訴人先位聲明請求被上訴人拆除系爭房屋並返還占有土地，為無理由，不應准許。
㈡按類推適用係就法律未規定之事項，比附援引與其性質相類
似之規定，加以適用，為基於平等原則及社會通念以填補法律漏洞的方法，倘無法律漏洞，自不生類推適用而補充之問題。又所謂之法律漏洞，乃指違反法律規範計劃、意旨的不完整性，法律所未規定者，並非當然構成法律漏洞，端視其是否違反法律規範意旨、計劃及立法者之是否有意沉默而定（最高法院93年度台上字第1718號判決意旨參照）。查土地法第103條規定：「租用建築房屋之基地，非因左列情形之一，出租人不得收回。一、契約年限屆滿時。二、承租人以基地供違反法令之使用時。三、承租人轉租基地於他人時。
四、承租人積欠租金額，除以擔保現金抵償外，達二年以上時。五、承租人違反租賃契約時」，且民法第449條第3項亦明定租用基地建築房屋者，不適用同條第1項最長租賃契約期限為20年之規定。基此，實務上均認租地建屋契約係以承租人使用其房屋為目的，非有相當之期限不能達其目的，故當事人雖未明定租賃之期限，依契約目的探求當事人之真意，應解為定有租至房屋不堪使用時為止之期限，故系爭契約並非未定期限，而係定有承租至房屋不堪使用時為止之期限，依土地法第103條第1款之規定，在系爭房屋未達不堪使用狀態前，系爭契約仍繼續有效存在。從而，系爭契約之期限並非法律所未規定之事項，自無再行類推適用民法第833條之1規定之必要。上訴人備位聲明請求類推適用民法第833條之1規定，酌定租賃期限，於法尚非有據，難予准許。
六、綜上所述，上訴人先位聲明依民法第767條第1項前段規定，請求被上訴人拆除系爭房屋，返還占用土地予上訴人；備位聲明類推適用民法第833條之1規定，請求酌定系爭契約存續期間，均無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴意旨指摘原審判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 112 年 7 月 12 日
民事第八庭 審判長法 官 杭起鶴
法 官 蔡建興法 官 黃裕仁正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴，發回更審後為訴之變更（追加、擴張）部分應一併繳納上訴裁判費。
書記官 王麗珍中 華 民 國 112 年 7 月 13 日