臺灣高等法院臺中分院民事判決111年度上更一字第65號上 訴 人 臺中市○○區○○法定代理人 許貴芳訴訟代理人 許貿棠
林盟浤蕭文濱律師
參 加 人 趙勤榮被上訴人 廖美卿訴訟代理人 蔣瑞榮
劉喜律師上 一 人複代理人 楊偉奇律師上列當事人間拆除地上物交還土地事件，上訴人對於中華民國110年9月6日臺灣臺中地方法院109年度訴字第1231號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於112年3月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、上訴駁回。
二、原判決主文第二項所定之履行期間改定為3年。
三、第二審訴訟費用由上訴人負擔。參加訴訟費用由參加人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人主張：被上訴人所有坐落臺中市○○區○○段000地號（下稱000地號）土地，於民國69年9月12日經「臺中市○○地區地區都市計畫細部計畫」（下稱○○地區都市計畫）劃設為停車場用地，係應徵收之公共設施保留地，惟至今仍未徵收，目前作為停車場使用，設有鐵絲網圍籬，並舖設水泥地面，該地北側毗鄰國有並由財政部國有財產署（下稱國有財產署）管理之同段000地號（下稱000地號）土地，000地號土地東側連接國有之同段000地號（下稱000地號）土地，此2筆土地寬度均約4公尺，呈左右相連之長條狀地形，000地號土地現供作道路使用，倘上訴人欲規劃000土地道路範圍向西延伸至○○二路，自應以000地號土地為通行之基地，乃國有財產署竟將000地號土地之一部出租予參加人趙勤榮使用，於000年0月間強行拆除被上訴人所有系爭土地如附圖所示編號A部分（面積64平方公尺，下稱系爭土地）之鐵絲網，並破壞水泥路面，舖設柏油路面供通行使用，無正當權源妨害被上訴人使用系爭土地等情，依民法第767條第1項前段、中段規定，聲明：
㈠上訴人應將系爭土地之柏油路面拆除，回復為水泥地面；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
貳、上訴人抗辯：系爭土地為○○九街之一部，○○九街在65年以前即已作為道路使用，係供公眾通行連絡富宜路與○○二路所必要，迄今已逾數十年未曾中斷，於109年2月之前，上訴人及系爭土地之前所有人未曾反對或阻止附近居民等不特定公眾通行系爭土地，已成立公用地役關係，被上訴人自有容忍之義務，上訴人在系爭土地舖設柏油路面，係利公眾通行管理道路之必要行為，非無權占有。000地號土地係於○○九街存在後始登錄成為國有土地，現由國有財產署出租予參加人趙勤榮使用，無法開闢成道路，且系爭土地面積不大，供作公眾通行使用，對被上訴人使用系爭土地影響尚微，若阻斷供公眾通行使用，損害公益甚鉅，上訴人請求拆除柏油路面回復原狀為權利濫用等語。
參、參加人趙勤榮為輔助上訴人而參加訴訟之陳述：參加人自66年間搬遷至臺中市○○區○○○路00號居住迄今，當時南側的巷道是土石路，且有一條水溝，位置與並無改變等語。
肆、原審判命上訴人應將系爭土地之柏油路面拆除，回復為水泥地面，並定履行期間為6年。上訴人不服，提起上訴。兩造於本院聲明：
一、上訴人上訴聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
伍、兩造不爭執事項（本院前審卷第198頁）：
一、000地號土地為被上訴人所有。
二、系爭土地所示柏油路面，為上訴人於109年3月23日拆除被上訴人於該部分所架設之圍籬及水泥地面後所舖設，此部分土地目前係附近居民作為道路通行使用。
三、000地號土地北側同段000、000地號土地均於75年3月10日登記為中華民國所有，管理者皆為國有財產署。
四、上訴人為系爭土地上之柏油路面之養護單位。
陸、兩造爭執事項：
一、系爭土地是否有公用地役關係存在？
二、被上訴人請求拆除系爭土地上之柏油路面，並返還此部分土地，是否屬權利濫用？
柒、本院之判斷：
一、按當事人主張有利於己之事實，就其事實負有舉證之責，民事訴訟法第277條定有明文。又既成道路而成立公用地役關係者，須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時，並應於公眾通行之初，土地所有權人無阻止之情事，更須歷經之年代久遠而未曾中斷，該所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為必要；依此既成道路並非當然成立公用地役關係，須符合一定之要件，始成立公用地役關係，最高法院103年度台上字第2376號民事判決意旨參照。則主張土地因既成道路而成立公用地役關係者，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任。上訴人既主張系爭土地為既成道路，其基於公用地役權關係而得於系爭土地上鋪設柏油云云，為系爭土地之所有權人即被上訴人所否認，則上訴人自應就系爭土地具有公用地役權一節，負舉證責任。經查：
㈠上訴人主張系爭土地為臺中市○○地區區○○九街之一部云云，
惟依兩造陳報000地號土地、000地號土地、000地號土地南北側門牌號碼編定情形，其中北側同段000、000、000、000、000、000、000地號土地上之地上物門牌號碼依序為臺中市○○區○○○街00號、00號、00號、00號、00號、00號、00號（本院卷二第199頁之地籍圖標示，現場照片見本院卷二第83-96頁）；而南側部分，其中000地號土地現供為停車場使用，同段000-1至000-117地號土地上之地上物則為「山水京華」社區之建物，門牌號碼編為臺中市○○區○○路0000號至00-15號（見本院前審卷第156頁，現場照片見同卷第167-169頁）等情，為兩造所不否認，堪以採憑；又依上訴人所提出之109年2月25日會勘紀錄，其中臺中市都市發展局表示：該局建築套繪資料自69年開始陸續套繪，經109年2月27日查詢該局建築物套繪圖資，000地號土地、000地號土地位置無套繪有案現有巷道資料，惟依該局103年2083號建築執照圖說所示，上開二筆土地東側係屬套繪有案現有巷道，惟現有巷道實際位置及範圍，仍請逕依地政單位測量成果為準，又上開二筆土地目前並無建物套繪登錄資料，惟相關地籍分割實際法定空地之範圍應以地政機關鑑界測量為準等語（原審卷第159頁），足認自系爭土地起向東側延伸至000地號土地上之柏油路面，並非供作兩側建物之套繪有案現有巷道。再者，依據兩造提出之臺中市空間地圖查詢系統顯示之「○○九街」係與「○○一路」相接，並未與○○二路交接（上訴人提出部分見本院前審卷第137頁；被上訴人提出部分見本院卷一第201頁），可見系爭土地及000地號土地、000地號土地上雖有鋪設柏油，但該路段並未經臺中市政府、被上訴人或公路主管機關編定為公路法所規範之國道、省道、市道、區道、縣道、鄉道，亦未將該路段編定為「○○九街」。從而，上訴人主張系爭土地為臺中市○○地區區○○九街之一部云云，即無足採。
㈡上訴人又主張系爭土地在65年以前即已作為道路使用云云，惟查：
⑴上訴人固然提出系爭土地區域之行政院農林航空測量所65年1
2月11日、66年4月13日、67年12月2日、71年6月13日、72年7月10日、88年10月20日、96年10月16日、99年5月18日之航照圖（分見本院卷一第243-249頁；原審卷第145-151頁），惟上開期日之航照圖所示區域地理環境，雖有呈現相當於鄰近於系爭土地之區域有一路徑連結西側之○○二路、東側之富宜路，惟上開上開路徑是否有處於系爭土地之上，或僅位於辦理第一次所有權登記前之000、000地號土地之上，因上開航照圖係於高空拍攝取得後，經縮小比例而製成，並非經當時地政機關實地測繪複丈而得以確定各該土地之界址及相對位置，故上開航照圖並不能證明系爭土地自65年12月11日起即已供作道路使用之事實。
⑵上訴人又舉出證人即○○里里長楊○○、○○里居民即證人洪○○為
證，然證人楊○○結證：伊於72年搬到這個住所時，當時就有○○九街，也有○○九街的路牌，以前只有石頭路，大約73、74間開始舖設柏油。伊從87年開始擔任○○里里長，○○九街是○○里的轄區。○○九街的寬窄有變化，但主要還是現在這個位置等語（原審卷第419、420、422頁）；證人洪○○結證：伊在此地住了60幾年了，○○九街一開始是石頭路，何時鋪設柏油伊不記得，○○九街的寬窄有變化，但主要還是現在這個位置等語（原審卷第421頁）。上開二位證人均證稱系爭土地上向東側000地號土地、000地號土地延伸之柏油路面為「○○九街」，然「○○九街」係與平行於○○二路之東側之○○一路相接，並未與○○二路交接，已如前述，則上開二位證人證稱系爭土地為「○○九街」之路徑範圍，即有不符；再者，系爭土地南北兩側之建物並未編製「○○九街」之門牌號碼，亦如前述，而楊○○證稱72年間即有○○九街，有○○九街的路牌云云，亦有未合；參以該二位證人均證稱路徑原為石頭路面，且寬窄有變化一節，則系爭土地是否初始即為該石頭路面之一部分，即有可議。故上開二位證人之證述至多僅能證明該石頭路面之路徑係以鄰近於系爭土地之區域起向東側為延伸，但不能證明系爭土地初始即為該石頭路面之一部分，且持續供為通路使用之事實。
⑶上訴人另提出其於99年5月辦理系爭土地道路改善工程之施工
位置圖及工程照片為證（原審卷第157-158頁），惟該次道路改善工程而鋪設瀝青混凝土路面，並未經地政機關測量該柏油路面鋪設範圍有無占用系爭土地，故上開工程施作及照片雖能證明鄰近於系爭土地之區域有一路徑經上訴人施作道路改善工程而鋪設瀝青混凝土路面之事實，但不能證明該次鋪設範圍有含括系爭土地在內；況且，縱認上訴人有於系爭土地上鋪設柏油路面，然上訴人歷次施作道路改善工程前，既均未經地政機關測量該施作路段柏油路面範圍有無占用系爭土地，則被上訴人即無從知悉所有系爭土地有遭上訴人鋪設瀝青柏油路面之事實，自不能以被上訴人或系爭土地前所有權人未曾提出異議與否，而逕認系爭土地所有權人並無阻止公眾通行之情事。
⑷從而，上訴人主張系爭土地在65年以前即已作為道路使用云云，並不可採。
㈢上訴人主張系爭土地有供公眾通行之必要，已具有公用地役權云云。然查：
⑴上訴人雖提出110年11月23日○○里8至12鄰、15至18鄰、21至2
4鄰之人口數達3,665人，欲證明系爭土地有供公眾通行之必要，並以臺中○○○○○○○○○110年11月23日函文為證（本院前審卷第127-129頁），惟依上訴人所提出之臺中市○○○市○○○000○00○00○○○○○○○段000○000○000○000地號土地為○○地區都市計畫範圍內之住宅區；同段000-1、000、000、901、000地號土地為○○地區都市計畫範圍內之停車場用地（新-停6）；而上開住宅用地、停車場用地皆是69年9月12日公告發布實施「○○地區鄉○○村、○○村及○○村鄉街計畫」劃設，歷經80年7月22日「變更○○地區（新光地區）都市計畫（第一次通盤檢討）」、86年8月7日「變更○○地區（新光地區）都市計畫（第二次通盤檢討）」、107年4月19日「擬定臺中市○○地區地區都市計畫細部計畫」，均未變更等語（本院卷一第255頁），足認系爭土地所屬之000地號土地及相鄰同段之000-1、
000、000、000地號土地，均屬於○○地區都市計畫範圍內之土地，而○○地區都市計畫自69年9月12日公告起，歷經變更都市計畫、第一、二次通盤檢討及擬定都市計畫細部計畫後，上開土地均劃設為停車場用地，而非道路用地。而○○地區都市計畫係主管機關本於都市計畫法及相關法令規範對都市計畫範圍內之土地，本於現在及既往情況，並預計25年內之發展情形所訂定（參都市計畫法第5條），且規劃內容遍及該都市計畫區域內有關都市生活之經濟、交通、衛生、保安、國防、文教、康樂等重要設施，作有計畫之發展，並對土地使用作合理之規劃（參都市計畫法第3條），故系爭土地所屬之000地號土地及同段000-1、000、000、901地號土地，既自69年9月12日公告起，歷經變更都市計畫、第一、二次通盤檢討及擬定都市計畫細部計畫後，均未依都市計畫法第15條、第22條規定，劃設公告為道路及其他公眾運輸系統之用地，即難認系爭土地有供作道路使用之必要性。
⑵上訴人另主張110年11月23日○○里8至12鄰、15至18鄰、21至2
4鄰之老人人口數達607人，欲證明系爭土地因高齡化社會而有供高齡及婦幼人口通行安全生活之必要，亦提出臺中○○○○○○○○○110年11月23日函文為證（本院前審卷第127、131頁），惟上訴人指出之道路交通安全部分，係以道路安全設施（如專用人行道、天橋）、人車分流分道、及其他交通安全宣導注意事項遵守（如行人遵守交通號誌指示或警察之指揮，不任意穿越車道、闖紅燈，不任意跨越護欄及安全島，不侵犯車輛通行的路權，行人穿著亮色及有反光的衣服，避免過於靠近行駛於大型車前或併行）而得以周全，並非以通行系爭土地而求取道路交通安全之方式。⑶上訴人再以倘封閉系爭土地之柏油路，尚須繞行他路，不合
於現代社會都市生活需求為由，而認為系爭土地有供作道路使用之必要性。惟被上訴人主張系爭土地向東側延伸至富宜路之柏油道路部分，係連接東西兩端之富宜路、○○二路，而富宜路、○○二路之南側均與溪洲路相連接，距離系爭土地所處之柏油路分別為約198公尺、182公尺，富宜路、○○二路與溪洲路交接處之距離則為30公尺，故可由○○二路向南側通行至溪洲路，再向東行約30公尺後，再向北側通行即可連接富宜路等情，有被上訴人提出之地籍圖資網路便民服務系統標示可佐（原審卷第391頁）；上訴人則不否認可藉由上開被上訴人主張之替代路徑自○○二路通行至富宜路（本院卷二第147頁），足認系爭土地與○○二路間之柏油道路部分，係可以被上訴人所主張前揭路徑而替代系爭土地連接富宜路、○○二路之通行功能，且該替代路徑所增加之通行距離僅400餘公尺，因而耗損之交通時間有限，為通常之人所合理期待之替代路徑。況且，依證人楊○○證稱：如果系爭土地封閉，要多繞行幾百公尺很不方便等語（原審卷第420頁）；證人洪○○亦證稱：如果封閉，要繞行很遠很不方便等語（原審卷第422頁），堪認系爭土地雖遭上訴人鋪設柏油而供連接○○二路與富宜路之通行之用，惟係基於通行之便利或省時，並非有何通行之必要性。
⑷上訴人又稱000地號土地雖為國有地，但未經編定為道路用地
，且附圖編號D、E範圍出租予參加人，故有通行系爭土地之必要云云，惟關於系爭土地上之柏油路面，是否應變更以系爭土地北側之000地號土地（即附圖編號C、D、E部分）為通路之路徑一節，因前已敘明本路段尚有如上開替代路徑可供通行之用，自不受以系爭土地北側之000地號土地為唯一替代路徑之限制，況且，規劃本路段之其他土地供作道路使用之必要性，應由道路主管機關本於行政職權加以評估考量為是，上訴人以系爭土地北側之000地號土地不能供作替代道路使用而認系爭土地有供通行之必要，尚屬無據；再者，000地號土地如附圖編號D、E部分土地，雖經國有財產署中區分署出租予參加人（原審卷第325-327頁之租賃契約書及本院卷一第375-383頁之申請租賃文件），惟該分署亦函覆本院稱：依租約第5點第18款第1目約定，倘租賃土地經臺中市政府辦理撥用並奉行政院核准，該分署將依租約約定終止租約等語（本院卷二第11頁），可見倘若000地號土地經道路主管機關申請撥用並經行政程序核准後，並無不能供為道路使用之情事。
⑸從而，上訴人主張系爭土地有供公眾通行之必要，而具有公用地役權云云，並不可採。
㈣綜上，上訴人並未證明系爭土地在65年以前即已作為道路使
用，且未證明系爭土地有供公眾通行之必要性，而具有公用地役權之成立要件，則上訴人主張其本於系爭土地有公用地役權關係，而於系爭土地鋪設柏油路面，即屬無據。
二、上訴人主張被上訴人行使物上請求權，損害公益甚鉅，為權利濫用云云。被上訴人則表示其係依法行使權利，並無不法等語。經查：
㈠行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條第
2項定有明文。此項規定，於任何權利之行使及義務之履行，均有其適用。權利人在相當期間內不行使其權利，如有特別情事，足使義務人正當信任權利人已不欲行使其權利，其嗣後再為主張，即應認有違誠信而權利失效。法院為判斷時，應斟酌權利之性質、法律行為之種類、當事人間之關係、社會經濟狀況及其他一切情事，以為認定之依據。
㈡被上訴人為系爭土地之所有權人，系爭土地雖經○○地區都市
計畫編定公告為停車場用地（原審卷第37頁之使用分區證明書），然行政機關迄未辦理徵收，仍屬於被上訴人私有財產，又系爭土地面積64平方公尺，109年起訴時之公告現值為每平方公尺新臺幣（下同）23,600元（原審卷第19頁之土地登記謄本），而北側之000、000地號土地在109年時之公告現值亦為每平方公尺23,600元（原審卷第41、43頁之土地登記謄本），至112年之公告現值均調整為每平方公尺23,700元（本院卷一第313、311頁），依000、000地號土地有向上調整增加公告現值一節，堪認附連圍繞系爭土地之區域土地價值應有逐年增加之趨勢，且系爭土地所屬之000地號土地由被上訴人經營停車場，系爭土地既為被上訴人私有資產，併入所屬000地號土地之停車場營業範圍，保持000地號土地之完整性，有助於增益被上訴人商業經營範圍及資產交易價值；而系爭土地現況雖有供通行之用，但僅係基於通行之便利或省時，不具有通行之必要性，而不具有公用地役權關係，自無害及大眾運輸交通之公益性。故被上訴人提起本件訴訟，乃所有權權能之正當行使，難認有何權利濫用之情事。
三、綜上，系爭土地為被上訴人所有，上訴人未經被上訴人同意而於系爭土地上鋪設柏油路面，供作道路使用，並不具有公用地役權關係，上訴人既無合法使用權源而妨害被上訴人使用系爭土地，被上訴人依民法第767條第1項前段、中段規定，請求上訴人應將系爭土地之柏油路面拆除，回復為水泥地面，即有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖與本院不同，惟結論並無二致，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
四、按判決所命之給付，其性質非長期間不能履行，或斟酌被告之境況，兼顧原告之利益，法院得於判決內定相當之履行期間或命分期給付。經原告同意者，亦同。履行期間，自判決確定或宣告假執行之判決送達於被告時起算。民事訴訟法第396條第1項、第3項分別定有明文。本院審酌系爭土地現況已由上訴人鋪設柏油路面並提供予公眾使用，倘貿然進行刨除柏油路面，恐引起用路人誤解，於初期階段，可藉由張貼顯著公告或告示牌，以警示用路人刨除柏油路面之時程，另考量上訴人亦需編製預算、尋覓工程廠商等事務，尚須一定行政程序及作業時間，非立時可就，上訴人並表示因涉及其他行政機關撥用程序及開闢道路時間而無法預估履行期間等語（本院卷二第52頁），而被上訴人則表示其體諒行政機關作業程序時間需求，雖於原審表示同意履行期間6年，但訴訟迄今已經過相當時日，故同意履行期間為3年等語（本院卷二第52頁）；原審未及審酌上開因素而酌定上訴人履行期間為6年，尚有未合，爰由本院依職權改定履行期間為3年，並諭知如主文第二項所示。
捌、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，不另論述。
玖、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 112 年 4 月 18 日
民事第一庭 審判長法 官 張瑞蘭
法 官 王 銘法 官 林孟和正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 郭蕙瑜中 華 民 國 112 年 4 月 18 日