臺灣高等法院臺中分院民事判決111年度上更二字第13號上 訴 人 張金熖訴訟代理人 張慶宗律師複 代理 人 陳逸律師被 上訴 人 張幼朋
張淵淇張雅淇張高炫張尚盾張高貫張尚欽00000000000000000000000000000000
張尚集0000000000000000
張益華（即張明幼之承受訴訟人）0000000000000000
張景雯（即張明幼之承受訴訟人）00000000000000000000000000000000共 同訴訟代理人 張家豪律師上列當事人間請求確認派下權不存在事件，上訴人對於中華民國107年5月31日臺灣彰化地方法院105年度訴字第1284號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於113年4月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外）由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：祭祀公業張義仁（下稱系爭公業）係伊第13世祖張信直於清咸豐年間所設立，並有祀產坐落彰化縣○○市○○段000地號土地（下稱系爭土地）。伊第10世祖張廣仕，育有張義仁等6子，系爭公業之派下員僅伊及張銀滿等4人。被上訴人辛○○、庚○○、丙○○、丁○○、戊○○5人（下稱辛○○等5人）第12世祖張明惠之父係張慶忠，被上訴人甲○○、壬○○、子○○、己○○、癸○○5人（下稱甲○○等5人）之祖先為張明献，均非張義仁之子孫，自非系爭公業之派下員。縱被上訴人曾有收租或其祖先張業、張水源擔任系爭公業管理人，亦無法取得派下權。又張明献縱為系爭公業之設立人，因其3女邱張氏春已出嫁，而喪失派下權，其玄外孫甲○○等5人即非系爭公業之派下員；另張金磚僅為張黃氏悅（張業配偶）之養子，其子孫辛○○等5人，亦非系爭公業之派下員等語，爰訴請確認被上訴人就系爭公業派下權不存在之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並上訴聲明：㈠原判決（除確定部分外）不利於上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，確認被上訴人就系爭公業之派下權不存在。
二、被上訴人則以：系爭公業為張明献、張紀、張蕋、張龍（下稱張明献等4人）於清咸豐年間設立，享祀人為張義仁。伊祖先牌位與張氏族譜記載相符，伊第11世祖為張義仁，張義仁之骨灰罈係由三大房子孫所立，經甲○○、張秀雄（分屬大房、二房）祭祀及撿骨入塔，且辛○○等5人及張紹恭、張秀雄之祖先張業、張水源均為系爭公業管理人，伊亦獲配系爭土地之公田租金收入，張紹恭已於民國105年間向彰化縣員林市公所申請核發派下全員證明書獲准，足證伊為系爭公業之派下員。上訴人所提張氏族譜乃係節錄，祖先牌位亦僅抄寫該房，非各房祖先牌位等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執事項（見本院卷三第61頁、上更一卷一第234至235頁）：
㈠系爭公業設立於清朝咸豐年間，其祀產僅有系爭土地，其上有三七五租約；祀產租金收入，兩造世代均有領取。
㈡上訴人之第10世祖先為張廣仕，第11世祖先為張義仁（張文
对），第12世祖先為張井興（張志伸），第13世則有張謀成（張孔明，絕嗣）、張信直（張孔亮），張信直生有一子張炎為第14世，而張炎生之子張池、張昌為第15世；另張池之子為林紹象、張水獺，張昌之子則為張坤，然因林紹象從母姓無派下權，而張坤絕嗣，故第16世僅有張水獺。又張水獺生有7子，即張上喜（絕嗣）、張銀滿（乙○○）、丑○○、張水龍（絕嗣）、張金源、寅○○及上訴人。故上訴人之11世祖先為享祀者張義仁。
㈢張明献無男系子孫，邱張氏春為張明献之3女，於明治9年10
月5日婚姻入戶邱岩戶籍，邱岩非其招贅夫，所生子女除張知高冠母姓外，其餘子女均從父姓邱。張知高育有張陽（亡）、張強（絕嗣）、張舞（絕嗣）、張老色（亡）。張陽育有張龍（絕嗣）、張鐵柳（絕嗣）、甲○○（繼承人）；張老色則育有張增（亡）、張鳶鳥（絕嗣）、張明幼（亡）、張榮結（絕嗣）。張增育有壬○○、子○○；張明幼育有己○○、癸○○。故壬○○、子○○、己○○、癸○○4人之12世祖先為張明獻。
㈣辛○○等5人之第12世祖先為張明惠；第13世祖先為張紀（張純
直）；第14世祖先為張業（張孟業）、張孟蕊；第15世祖先為張金磚、張水源。張業於昭和3年3月26日死亡，其妻為張黃氏悅相續為戶主；張氏蔭之子張石磚於昭禾3年12月12日因養子緣組入籍為螟蛉子，昭和10年7月29日張黃氏悅死亡，其相續為戶主。
㈤系爭公業原始管理人為張業（張孟業），其後管理人為張池
、張水源。張業為辛○○等5人之第14世先祖，而張水源為派下員張秀雄、張紹恭之第15世先祖。
㈥張明献之3女即張氏春於明治9年10月5日婚姻入邱岩戶籍內，
並於死後冠夫姓，婚後子女除張知高冠母姓外，其餘子女均從父姓。
㈦張紹恭於105年7月7日向彰化縣員林市公所申請核發系爭公業
派下全員證明書，經該市依祭祀公業條例之規定，認定合乎規定，乃核發派下全員證明書在案。
㈧員林市第五公墓（大埔厝）之張義仁骨灰罈牌位上記載「祖考義仁張公位」、「由三大房子孫立」等字）。
㈨上訴人提出之族譜（張），乃係辛○○等人所提出並由張孟業製作之族譜影印抄錄而來。
㈩系爭公業並無規約。
四、得心證之理由：㈠上訴人為系爭公業之派下員，得提起本件確認之訴：
⒈按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或
在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之，民事訴訟法第279條第1項、第3項定有明文。
上訴人主張其為系爭公業之派下員，得提起本件確認之訴等語，此經被上訴人於原審106年3月14日言詞辯論時自認（見原審卷第111頁），被上訴人雖於同年月27日具狀爭執上訴人之祖先張池已被收養，上訴人應無派下權等語（見原審卷第114-1頁），且於111年5月13日本院準備程序時撤銷上開自認，並以張池及其長子林紹象之戶籍謄本為證（見原審卷第119至122頁；見本院卷一第62、147頁），惟查張池之戶籍謄本並無法證明被上訴人之自認與事實不符，且上訴人亦未同意上訴人撤銷自認，則被上訴人前開撤銷自認並不合法。
⒉再者，依張池之戶籍登記簿所載，雖有記載「林添養男」，
但業經劃記刪除（見原審卷第119頁）；且張池嗣於明治34年10月12日與林添之女林閃招贅結婚，參酌繼承登記法令補充規定第30條規定：「養子女被收養後，再與養父母之婚生子女結婚者，應先終止收養關係。如養親收養時，有使其與婚生子女結婚之真意者，雖名之為收養，實無收養關係，該養子女與本生父母之法律關係並未中斷，其與本生父母間互有繼承權」，以及法務部100年4月13日法律決字第1000007472號函釋：「日據時期同一戶主養子女間，倘一方未與戶主終止收養關係，自不得相婚。又日據時期，收養關係終止並不以登記為要件，故不得依戶口之登記，遽認其已否終止收養關係」（見原審卷第139頁），應可認張池與林添間之收養關係業已終止，始得與林添之女林閃結婚。
⒊再參以兩造不爭執張池為系爭公業之原始管理人（見不爭執
事項㈤），而祭祀公業以選任派下擔任管理人為原則（參法務部編「臺灣民事習慣調查報告」第六版）；又系爭公業並無規約，上訴人之第15世祖先張池為林閃之招夫，未冠妻姓，所生之次子張水獺仍從其本姓（見原審卷第120頁背面）；張池入贅後續擔任系爭公業之管理人，其後代子孫亦領有祀產之租金收入（見上更一卷二被上證四公田收支簿所載），且依原審被告張紹恭向彰化縣員林市公所申報之系爭公業派下現員名冊、派下全員系統表，均將上訴人列為派下員，經公告期滿無人提出異議，已獲核發派下全員證明書，有該所105年9月7日函可稽（見上更一卷一第101至104頁），堪認張池應為系爭公業之派下員，上訴人亦為系爭公業之派下員。⒋上訴人既為系爭公業之派下員，則被上訴人是否為系爭公業
之派下員，影響上訴人之派下權益，兩造就此私權存否既有爭執，且被上訴人派下權之存否不明確，顯致上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對被上訴人之確認判決加以除去。是上訴人對被上訴人提起本件確認派下權不存在之訴訟，自有即受確認判決之法律上利益。
㈡系爭公業之設立人應係張明献、張紀、張蕋、張龍4人：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。稽諸台灣地區之祭祀公業有於前清設立者，有於日據時期設立者，年代咸亙久遠，人物全非，親族戶籍資料每難查考，當事人爭訟時倘又缺乏原始規約及其他確切書據足資憑信，輒致祭祀公業之設立方式乃至設立人及其派下究何未明，於派下身分之舉證當屬不易，如嚴守該條本文所定之原則，難免產生不公平之結果。故上揭法條前段所定一般舉證之原則，要非全可適用於祭祀公業之訴訟中。法院於個案中，自應斟酌同法條但書之規定予以調整修正，並審酌兩造所各自提出之人證、物證等資料，綜合全辯論意旨而為認定（最高法院97年度台上字第313號判決參照）。
⒉上訴人主張系爭公業為其第13世祖先張信直（張孔亮）於清
朝咸豐年間設立（見上字卷第56、127頁；本院卷三第61頁），提出上證3祖先牌位及族譜為證（見上字卷第89、85頁；本院卷三第61頁），被上訴人則抗辯系爭公業為張明献、張紀、張蕋、張龍4人所設立，並以族譜及公田收支簿為據（見本院卷三第61頁）。查依上訴人提出之祖先牌位及族譜，僅能證明上訴人之歷代祖先及子嗣系統，尚無從證明或推認系爭公業之設立人為張信直1人。
⒊查辛○○等5人之第12世祖先為張明惠，第13世祖先為張紀（張
純直），第14世祖先為張業（張孟業）、張孟蕊，第15世祖先為張金磚、張水源（見不爭執事項㈣）；依上訴人提出之張廣仕暨列位神主牌照片（見原審卷第9頁）及被上訴人提出之張氏族譜所示（見原審卷第31至35頁），辛○○等5人之前開祖先均有在列，第10世祖則為張廣仕。又甲○○等5人謂：其祖先張明献即為上開張廣仕暨列位神主照片及張氏族譜所載之第12世祖先「雲祿公」等語（見上字卷第93頁），則有張明献之3女張氏春戶籍謄本記載其父為張明献，其母為賴氏查某（見上字卷第96頁），核與上開神主照片顯示第12世祖先「雲祿公」之配偶其一為「賴氏」（見原審卷第9頁），及上開張氏族譜顯示第12世祖先「雲祿公」，其配偶之一為「查某賴氏」相符（見原審卷第33頁背面、第40頁）；且甲○○等5人確實持有張氏族譜原本，亦經渠等於原審及本院審理時提出在案（見原審卷第305頁；本院卷三第134頁）。由上可知，甲○○等5人之第12世祖先張明献（即雲祿公）確有列在上開神主牌位及張氏族譜中，第10世祖則為張廣仕。
⒋按在臺灣，所謂祭祀公業者，雖大部分為祭祀自己之祖先為
目的而設立，惟亦有例外，如分配祖先遺產時，抽出一部份財產，為祭祀夭亡無嗣之親屬而設立者有之；尚有因設立人對享祀人有所崇拜，雖非其祖先，而提供財產作為祭祀之用（最高法院86年度台上字第2618號判決參照）；又祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立之獨立財產，其設立須有享祀人、設立人及獨立財產之存在，享祀人僅係公業所祭祀之祖先，並非公業之所有人，又公業之派下權之取得，原則上以祭祀公業之設立人及其繼承人為限，縱係享祀者之後裔，仍非當然取得派下權。且祭祀公業係屬派下全體公同共有祀產之總稱，故由土地登記簿所登記之祭祀公業名義，無從證明設立人、祀產來源及作為派下權認定之依據（最高法院85年度台上字第1495號判決參照）。依兩造均不爭執之神主照片及張氏族譜所示，張氏第11世祖先有數人，其中之一即為享祀人張義仁，固僅能查悉所載第10世祖先張廣仕為兩造之共同祖先，尚無法確認張義仁與辛○○等5人之第12世祖先張明惠，或甲○○等5人之第12世祖先張明献（即雲祿公）是否為父子關係，縱如上訴人所主張辛○○等5人、甲○○等5人之第11世祖先應分別為享祀人張義仁之兄弟張慶忠、張英傑（清晏），然張慶忠、張英傑（清晏）均有列在上開神主牌位第11世祖（見原審卷第9頁），亦有列在上開張氏族譜中（見原審卷第34頁及背面），可知享祀人張義仁確為被上訴人同宗之先人。揆諸前揭說明，縱享祀人張義仁非被上訴人之祖先，然被上訴人所辯：系爭公業係由甲○○等5人之祖先張明献、辛○○等5人之祖先張紀（張純直）、張蕋、張龍4人共同所設立等語，並未悖於臺灣關於祭祀公業之習慣，應屬可信。
⒌基上，本院審酌系爭公業係於清朝咸豐年間設立（見不爭執
事項㈠），設立年代久遠，設立人及其派下舉證不易，並審酌系爭公業祀產即系爭土地登記資料、員林市第五公墓張義仁骨灰罈照片記載「祖考義仁張公位，三大房子孫立（蓋三大房係因張蕋1房已無後代，而存張明献、張紀、張龍3房後代之謂3大房）」及事證，可認系爭公業之設立人應為張明献、張紀、張蕋、張龍4人，而非僅由張信直1人所設立。
㈢甲○○等5人為系爭公業之派下員：
⒈上訴人於原審主張甲○○等5人之祖先應係張義仁之兄弟張英傑
（清晏）之子孫張涼献，甲○○等5人與上訴人乃張廣仕不同房子孫，非張義仁子孫，均非系爭公業之派下員等語（見原審卷第128頁；本院卷三第108頁）。惟本院前已認定系爭公業係由張明献、張紀、張蕋、張龍4人所設立，且張明献即為張廣仕暨列位神主照片及張氏族譜所載之第12世祖先「雲祿公」，故上訴人前揭主張，並無礙於甲○○等5人之祖先為系爭公業設立人張明献乙事。
⒉上訴人復主張縱張明献為系爭公業之派下員，惟張明献之3女
即甲○○等5人之祖先邱張氏春已因出嫁而喪失派下權，邱張氏春與其所生子女亦無派下權，故甲○○等5人均非系爭公業之派下員等語。查邱張氏春於明治9年10月5日婚姻入戶邱岩戶籍，邱岩非其招贅夫，且邱張氏春係於邱岩死後才冠夫姓，與邱岩所生子女除長男張知高冠母姓張外，其餘子女均姓邱，張知高及其後代子孫均姓張，此有戶籍謄本可參（見上字卷第96頁），並為兩造不爭執（見不爭執事項㈢、㈥）；參酌臺灣民事習慣調查報告所載「女子因其家無男子（兄弟）可承繼派下權，而招贅夫，或未招贅生有男子或收養男子者，該男子均可為派下」等語（見上更一卷一第177頁），該調查報告並未限於該女子未出嫁之情形，佐以張知高亦列於兩造所提出之張家祖先牌位上（見原審卷第9、41-1頁右下方之祖考知高張公），堪認邱張氏春雖已出嫁予邱岩，然因其家無男子，為延續女子家宗祠祭祀，乃由其所生長男隨母姓，並享有派下權，仍合於上開臺灣民事習慣。
⒊再按96年12月12日公布、97年7月1日施行之祭祀公業條例第4
條規定：「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）（第一項）。派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員（第二項）」。而邱張氏春為系爭公業設立人張明献之3女，且查無男系子孫，由邱張氏春所生長男張知高冠母姓，該男子亦得為派下員，則張知高依此規定，亦得為系爭公業之派下員。至甲○○等5人雖未提出系爭公業之規約或協議書等證明文件，或指出系爭公業過去已有相類似之習慣存在，然兩造不爭執系爭公業並無規約，且由甲○○等5人之先祖張明献為系爭公業設立人之一，其等持有張家族譜，並承擔祭祀張義仁，為領有公田收支之其中一房等節觀之，亦可認屬於相類似之習慣。
⒋是以，上訴人主張張氏春已出嫁，並無派下權，所生之子張
知高（即張明献之外孫）及孫輩甲○○等5人亦無派下權，即屬無據。
㈣辛○○等5人為系爭公業之派下員：
⒈上訴人主張辛○○等5人之第12世祖先張明惠之父非張義仁而係
張慶忠，張慶忠非張廣仕6個兒子之一等語（見上字卷第50頁），惟辛○○等5人提出之族譜、祖先牌位均列有張義仁為其等之祖先（見原審卷第32頁正背面、第41-1頁），上訴人對此亦不爭執，然否認張義仁為其等之祖先（見上字卷第56頁背面），蓋族譜及祖先牌位以列載自己之祖先為常態事實，列載非自己祖先則為變態事實，上訴人主張辛○○等5人之族譜列有非其等祖先之張義仁，就此變態事實未舉證以實其說，洵難採認。
⒉上訴人主張辛○○等5人之祖先張金磚為螟蛉子，係張黃氏悅於
張業死後單獨收養張金磚，與張業無涉，張金磚應無派下權，張金磚之子辛○○等5人亦無派下權等語，為辛○○等5人所否認。查辛○○等5人之第15世祖先張金磚為張業配偶張黃氏悅之養子，張業曾為系爭公業之管理人等情，為兩造不爭執（見不爭執事項㈣、㈤）。又張黃氏悅係於張業死後才收養張金磚，此由張金磚之日據時期戶籍謄本記載「戶主張黃氏悅、續柄欄記載螟蛉子、記事欄記載戶主張黃氏悅昭和3年12月12日養子緣組」等語可知（見上更一卷一第105頁），並為兩造不爭執（見本院卷一第64頁），符合寡婦為亡夫死後立嗣而收養之臺灣習慣。且張黃氏悅於張業死亡後至終均冠以夫姓，足見其係以張業遺孀自居；而張金磚被收養後姓張而非黃或張黃，足見張黃氏悅係為張業香火之延續而於張業死後收養張金磚，係為亡夫張業立嗣，而非為其自身或娘家子嗣之傳承而收養張金磚，應可認定。
⒊再按祭祀公業之管理人通常選任派下員擔任為原則，以非派
下員擔任為例外，依舉證責任轉換之原則，就此例外，即選任非派下員擔任管理人一節應由上訴人負舉證責任（最高法院80年度台上字第916號判決參照）。辛○○等5人之第14世祖先為張業，張業並為系爭公業之原始管理人等情，為兩造不爭執，依前揭說明，上訴人並未舉證證明系爭公業選任非派下員為管理人之事實，且張黃氏悅係為張業立嗣而收養張金磚，且參酌公田收支簿之記載，辛○○等5人先父張金磚亦為領有公田收支之其中一房（見上更一卷二第189至415頁），符合祭祀公業派下員享有收益權之習慣。
⒋另參以內政部91年1月8日台內字第0910078060號函：「祭祀
公業派下員之子過房給同祭祀公業派下員，因被收養人本身原屬祭祀公業派下員，故不因收養關係而喪失其派下權，惟規約另有規定者，從其規定」（見本院卷三第125頁）。查張金磚本為張氏蔭之次子，後為張黃氏悅單獨收養，此有張金磚之戶籍謄本可參（見上更一卷一第105頁），可見張金磚乃同宗族之收養，依上開說明，亦不因被收養而喪失其派下權。是上訴人主張張金磚為張黃氏悅單獨收養之養子，對系爭公業無派下權，辛○○等5人亦無系爭公業之派下權，張業並未收養張金磚，亦屬無據。
五、綜上所述，上訴人訴請確認被上訴人就系爭公業之派下權均不存在，為無理由，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院不同，惟結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 113 年 5 月 8 日
民事第七庭 審判長法 官 陳得利
法 官 黃玉清法 官 廖欣儀正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴，發回更審後為訴之變更（追加、擴張）部分應一併繳納上訴裁判費。
書記官 王麗珍中 華 民 國 113 年 5 月 8 日