臺灣高等法院臺中分院民事判決111年度上更二字第70號上 訴 人 葉錫明訴訟代理人 葛顯仁律師被上訴人 卓麗珠
沈先進施燕桑徐唯展(即徐啟堯之承受訴訟人)0000000000000000
劉玉娟賴淑娥0000000000000000
許士元柯均柔(即姚繁津之承當訴訟人)0000000000000000共 同訴訟代理人 魏光玄律師上列當事人間請求確認通行權存在等事件，上訴人對於中華民國107年9月10日臺灣彰化地方法院106年度訴字第791號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，被上訴人並為訴之減縮，本院於002年00月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回【原判決主文第一至三項應更正如附表所示】。
第二審及發回更審前第三審（除確定、減縮部分外）訴訟費用，由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按當事人適格，係指當事人就具體特定之訴訟，得以自己之名義為原告或被告，而受為訴訟標的法律關係之本案判決之資格而言。積極確認之訴，只須主張權利之存在者，對於否認其主張者提起，當事人即為適格。至原告是否確為權利人，被告是否確為義務人，乃為訴訟標的法律關係之要件是否具備，即訴訟實體上有無理由之問題，並非當事人適格之欠缺（最高法院93年度台上字第382號裁判參照）。申言之，當事人適格與否，應依原告起訴主張之事實定之，非依法院判斷之結果定之。查原審原告○○○、○○○起訴時主張其等所有坐落○○縣○○市○○段○○○段000-00、000-00地號土地（下同段土地均逕稱地號）及其上門牌號碼○○縣○○市○○路（下稱○○路）○○段000巷（下稱000巷）00號（下稱00號房地）、00號建物（下稱00號房地），對於上訴人所有000-00（下稱系爭土地）有約定通行權存在；嗣○○○於前審訴訟中，於民國000年0月00日死亡，其所有00號房地由其繼承人徐唯展於000年0月14日以分割繼承原因登記為所有權人，徐唯展並於000年0月25日具狀承受訴訟（見本院更一審卷【下稱更一卷】㈠第85頁、第81至89頁）；另○○○於000年1月8日死亡，其繼承人柯均柔、○○○、○○○、○○○、○○○於000年1月00日具狀聲明承受訴訟，嗣○○○所有00號房地由其繼承人柯均柔以分割繼承原因登記為所有權人，並經柯均柔於000年1月12日聲明承當訴訟，上訴人亦表示無意見（見更一卷㈠361至372頁、377至390頁、卷㈡第5至19頁、66頁），上開承受訴訟及承當訴訟於法並無不合，並經前審准許（見本院更一審判決第2頁）。上訴人雖稱本件約定通行權應由○○○、○○○全體繼承人公同共有，而由徐唯展、柯均柔單獨承受或承當訴訟，當事人不適格云云。惟通行權係依附而非可獨立於需役不動產而存在之權利，徐唯展、柯均柔因取得上開房地所有權，並已合法承受及承當訴訟，就本件確認通行權訴訟，為適格之當事人，且○○○、○○○之繼承人亦分別出具聲明書，表示00號、00號房地之所有權及對於系爭土地之通行權已由徐唯展、柯均柔繼承（見本院卷第259至263頁），上訴人主張本件當事人不適格云云，洵無可採。
二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第3款、256條定有明文。經查，被上訴人於原審請求：㈠確認被上訴人就上訴人所有系爭土地，有通行權存在；㈡上訴人應將系爭土地在○○○○○、○○○○○000巷地面以上3公尺範圍內，如原判決附圖所示之地上物（包含該附圖abgh連線之墊高樓地板、abc連線之圍牆，及編號A之騎樓前坡道）拆除，將系爭土地在○○○0○、○○○0○000巷地面以上3公尺範圍內，回復為供人車通行之巷道原狀；㈢上訴人應容忍被上訴人通行上開土地，不得設置地上物或為任何妨害被上訴人通行之行為（見原審卷第169、176頁）；嗣因上開原判決附圖編號A非在系爭土地上，另經本院會同兩造現場勘驗時，亦發現上訴人於原審審理後就系爭土地1樓改裝修建，故於本院更正聲明為：㈠確認被上訴人就上訴人所有系爭土地⑴如彰化縣彰化地政事務所（下稱彰化地政）收件日期文號000年0月00日彰土測字第0000號土地複丈成果圖（下稱附圖一）編號A所示（面積56平方公尺）土地上於0000建號建物二樓底板大樑以下至一樓地基以上之範圍；及⑵如彰化地政收件日期文號000年0月0日彰土測字第000號土地複丈成果圖（下稱附圖二）編號A所示除上開⑴以外之4平方公尺土地，有通行權存在。㈡上訴人應將下列地上物拆除：⑴如附圖一編號A所示（面積56平方公尺）土地上於0000建號建物二樓底板大樑以下至一樓地基以上之範圍之地上物拆除；⑵如彰化地政收件日期文號000年0月00日彰土測字第0000號土地複丈成果圖（下稱附圖三）編號B所示（面積3平方公尺）土地上之三角形水泥地上物拆除。㈢、上訴人應容忍被上訴人通行第一項所示之土地範圍，不得設置地上物或為任何妨害被上訴人通行之行為（見本院卷㈡第5至6頁）。核被上訴人所為減縮應受判決事項之聲明，依前揭規定，自應准許；其餘所為變更，非屬不變更訴訟標的，而更正事實上之陳述，非為訴之變更或追加。
三、按當事人在第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法，但如非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者、如不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第5、6款定有明文。上訴人主張於46年間，建商興建建案時，已有未達6米之○○○○○000巷可供通行之攻擊防禦方法，固屬上訴人於本院前審準備程序後始提出，然上訴人主張係因其事後取得日治時代以後相關圖資始知此情，為不可歸責於上訴人等語，據其於前審提出內政部國土測繪中心000年0月00日出具之日治時代彰化郡彰化庄南郭圖、27年彰化市都市計畫地圖、36年彰化市航照圖、44年彰化都市計畫圖等以為釋明（見更一卷㈡第91至121頁）。本院審酌上開圖資資料非一般輕易得知或取得之資料，且係經兩造攻防後再循線調查，又該等資料尚須向保管單位申請取得，是以上訴人於前審始提出，堪認不可歸責於上訴人，且該攻擊防禦方法亦攸關本件通行權存在與否之認定，如不許其提出，亦顯失公平，自應准許。
貳、實體事項：
一、被上訴人主張：伊等分別為000-000、000-000、000-00、000-00、000-00、000-00、000-00、000-00、000-000、000-00、000-00、000-00、000-00、000-00地號土地及其上門牌號碼○○○000○0號、0號、0號、00號、00號、00號、00號、00號建物所有權人。上訴人則為系爭房地之所有權人。兩造之建物均係建商即訴外人○○○、○○○、○○○、○○○○等人於46年間取得營造執照（嗣變更請照人為○○○），併同訴外人○○○所有000-0、000-0地號土地及訴外人○○○、○○○（下稱○○○2人）所有000-00、000-00地號土地申請建築執照而興建（下稱系爭建案），並於系爭建案規劃私設道路即000○，且由附表第一項所示通行範圍（下稱系爭通行權範圍），作為連接000○與○○○○○對外通行之私路，而有約定通行權（下稱系爭通行權）存在，系爭通行權具有公示性，對於系爭建案建物繼受人之兩造，亦有效力。詎上訴人竟設置如附表第二項所示之地上物，阻礙000○內居民通行，亦有延誤救災之虞，嚴重影響巷內居民之生命財產安全等情。爰依系爭通行權之法律關係及民法第184條第1項後段規定，求為命如附表所示聲明之判決（經被上訴人減縮部分即系爭土地其餘6平方公尺部分，非本院審理範圍，不予贅述）。
二、上訴人則以：46年間系爭建案規劃設置私路000○時，早有000巷未達6米之小道可對外聯絡，無必要特與系爭土地所有人成立系爭通行權契約，且於系爭建案營造執照中，均無任何私設道路或通行權之記載，其中系爭土地位置之圖面，因文字模糊無法辨識，無從認定記載為「通道」或「16、E」字樣而具有私路之性質，系爭通行範圍並非既成道路，僅為鄰近居民通行之便利或省時之用；系爭房地為合法建物，伊之前手告知系爭土地供其停車及私人通行用，縱留設私路，非必有約定通行權存在；縱認系爭通行權存在，亦僅債權性質，並無公示性，無債權物權化法理之適用，基於債之相對性，系爭通行權契約並不拘束伊。另縱被上訴人受讓系爭通行權債權，屬使用借貸性質，應類推適用民法第470條第1項規定，於000巷拓寬為6米道路時，系爭通行範圍之通行目的已使用完畢而告屆期。又000巷已拓寬為6米現有道路，更便於對外聯通，情事已有變更，被上訴人已無必要通行系爭通行範圍，被上訴人僅為通行之便利及省時，卻損害伊對土地所有權之利用，違反比例原則且為權利濫用，不應允許等語，資為抗辯。
三、原審判決為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠、原判決（除確定、減縮部分外）廢棄。㈡、上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項及爭點如下：
㈠、不爭執事項：（見更一卷㈠189、190頁，依判決格式修正文字）
１、被上訴人分為000-000、000-000、000-00、000-00、000-00、000-00、000-00、000-00、000-000、000-00、000-00、000-00、000-00、000-00地號土地及坐落其上0000、000、00
0、0000、0000、0000、0000、00000建號建物（門牌號碼分為：000○0、0、0、00、00、00、00、00號）之所有權人。
２、上訴人於00年00月22日、同年月9日分別因買賣（出賣人○○○，買賣日期為00年00月30日）而登記為系爭土地及000-00地號土地，及坐落同段0000建號建物（門牌號碼：○○○○○000號，下稱0000建號建物，與土地部分合稱系爭房地）之所有權人。
３、0000建號建物依照謄本記載於47年9月14日建築完成，於56年8月3日辦理所有權登記（見本院上訴審卷【下稱上字卷】第259頁），建物登記主要用途為住商用，1樓左側為店面，1樓右側即2樓右側底下空間即系爭通行範圍則為空地。
４、兩造所有建物係建商○○○等人，於46年間申請建造執照（嗣後請照人變更為○○○，下稱○○○等人），以斯時000-0、000-0、000-00、000-00等地號土地整批興建，規劃臨○○○○○建物為店鋪，000○建物為住宅。
５、000○建物使用自來水、電力、天然氣、電信等管線，均係經由系爭土地下方或坐落其上系爭建物上方牆面對外連接。
６、系爭土地、000-00地號土地，於00年0月27日分割自000-00地號，00年0月00日分割自000-0地號。
７、上訴人買受系爭土地及坐落其上系爭建物時之現況，即如更一卷㈠第149、001頁街景照片所示。
８、對原審、前審勘驗建照執照卷宗之結果（見原審卷第156頁正反面、上字卷第165頁背面）均無意見。
９、兩造所提證物形式上均為真正。
㈡、本件爭點：
１、被上訴人與上訴人之前手就系爭土地有無約定通行權存在？
２、上訴人是否受約定通行權之拘束？
３、系爭通行權是否因使用目的完成或情事變更而消滅？
４、被上訴人主張系爭通行權是否違反比例原則？
５、被上訴人依據系爭通行權之約定、民法第184條第1項後段，請求確認對系爭土地1樓有通行權存在，並請求將通行範圍之地上物拆除，及請求上訴人應容忍其通行系爭土地，不得設置地上物或為任何妨害其通行之行為，有無理由？
五、得心證之理由：
㈠、被上訴人關於系爭通行範圍部分，有約定通行權存在，且上訴人應受拘束：
１、兩造分別所有上開建物係建商○○○等人，於46年間申請取得營造執照，以斯時同小段000-0、000-0、000-00、000-00等地號土地整批興建系爭建案，規劃臨○○○○○建物為店鋪，000○建物為住宅；而000-0、000-0地號土地所有權人○○○及000-0
0、000-00地號土地所有權人○○○2人並出具同意書，提供上開土地供興建店鋪、住宅、私路使用；上訴人所有0000建號建物係坐落在系爭土地、000-00地號土地，該2筆土地係於50年1月27日分割自同小段000-00地號，45年4月26日分割自同小段000-0地號等情，有彰化縣彰化市公所（下稱彰化市公所）000年00月31日○○○○字第0000000000號函附（46）○○○○字第00000號營造執照（下稱00000號營造執照）及（47）○○○○字第0000號營造執照（下稱0000號營造執照）名義變更全卷、彰化市公所000年0月8日○○○○字第0000000000號函在卷可憑，並為兩造所不爭執（見原審卷第38頁至第91頁、上字卷第96頁，不爭執事項４、６），堪認為事實。
２、另據彰化市公所000年0月6日○○○○字第0000000000號函以營造執照中，有關建照圖中道路旁編號8、9建物中間記載之2字是否為「通道」或其他文字乙節，經年代久遠致圖面上文字模糊，尚難判別，而檢送00000號、0000號營造執照掃瞄電子檔及現況照片電子檔，及以108年5月20日○○○○字第0000000000號函檢送（48）彰市堯建字第00000、00000號營建執照名義變更全卷資料（含電子掃瞄檔）供參（見上字卷第129至142頁、149至006頁）。為此，前審於000年0月28日準備程序期日當庭勘驗上開檔案資料，結果為：「綜合研判上開建築執照上建照平面圖中道路旁編號8、9建物中間記載之文字為「16、E」，左側的建物編號1至8，右側的建物編號為9至15，且該通道之寬度往下延伸與圖面標示為E的通道相同，現○○市○○○0○000巷位置於圖面上記載為「計畫六M道路」，此有該日勘驗筆錄在卷可稽（見上字卷第165頁反面）。
而上開營造執照平面圖上記載圖例「e、私路（3.6m）」，亦有上開營造執照平面圖說在卷可佐（見原審卷第160頁至第163頁）。即上開營造執照上標註為「E」之通道包括000○及系爭通行範圍，應為上開營造執照所設對外通行之私路，為依建築法規所留設之道路，此亦有彰化縣政府000年0月16日府工管字第0000000000號函說明：旨揭巷道（即訴外人○○○請求恢復000○通行乙案）為私路，為依建築法規所留設之道路等語可參（見原審卷第19頁）。
３、上訴人雖辯稱上開營造執照，均無未記載通道、私設道路或通行權等情，且系爭土地為其私人所有土地，0000建號建物為辦理保存登記之合法建物，且一樓亦編定門牌為「○○○○○000之1號」，不可能同時存在私設道路或供人通行使用。惟查，兩造對於系爭建案興建時已有未達6米之000巷道存在乙節，並不爭執，並有上訴人提出之27年彰化市都市計畫地圖、36年彰化市航照圖、44年彰化都市計畫圖可參（見本院卷第268至269頁、更一卷㈡第99頁、103至109頁、003頁），而建商於系爭建案所設置000○私路既可連通000巷，然除設置000○私路，尚規劃該私路可經由系爭通行範圍通往○○○○○，應有其用意。參諸系爭通行範圍，在遭上訴人封堵並違章興建地上物前，0000建號建物二樓底板大樑下方僅有左右兩側牆面，為前後貫通之建築結構（見原審卷第7頁），且依據系爭房地登記謄本及系爭建號建物平面圖可知，系爭房地原始合法建物範圍為1層面積為56.17平方公尺，2層面積為131.49平方公尺（見原審卷第104至106頁、上字卷第88頁），即在系爭土地1樓部分係留空而未建築。再參諸被上訴人房地所在2排建物間000○，通道狹窄，無法迴車，亦有建照圖及現場照片可稽（見原審卷第162頁、上字卷第141頁、本院卷㈠第200頁下方2張照片），衡情建商應係考量被上訴人房地所在所有人如僅能自000巷出入，則須先通行轉彎至寬度亦甚窄之000○私路後再轉至000巷通行，已屬不便，且倘有緊急事故，車輛行至被上訴人房地所在之000○，無法迴車，難以即時救援，於考慮被上訴人房地所有000○建物所有人出入安全及便利，而規劃系爭通行範圍做為000○私路得與○○○○○連接之通道；且再參以000○建物使用自來水、電力、天然氣、電信等管線，均係經由系爭土地下方或其上建物上方牆面對外連接乙情，為兩造所不爭執（見不爭執事項５），亦有台灣電力股份有限公司彰化區營業處002年2月23日彰化字第0000000000號函說明四：000○1-16號之電力管線由○○○○○194號引上經系爭土地上方等語可稽（見本院卷㈠第189頁），亦與前揭所述建商於系爭建案規劃留設系爭通行範圍做為通道，使被上訴人所在之土地建物所有人可連接000○與○○○○○對外通行乙節相符。益徵，系爭建案規劃系爭通行範圍留供通道之目的，乃在使系爭建案所設之私路000○，得經由系爭通行範圍通行至○○○○○，以對外聯通，堪予認定。
４、上訴人雖提出○○○○○000之1號門牌增編證明書（見原審卷第120頁），然依據該增編證明書可知該門牌乃因上訴人就原所有門牌號碼○○○○○000號申請增編，而於105年10月4日始准予增編，且其上亦已註明「門牌編訂旨在便利公私行為之行使與房屋土地等產權無關」，亦難以門牌編訂為由否定系爭通行權之存在，是上訴人抗辯系爭土地既為0000建號建物坐落基地且已編訂門牌而不得併存約定通行權云云，亦無可採。
５、且上訴人自承其於83年間買受系爭房地時系爭土地一樓部分為簍空狀態，該區域並沒有封鎖及排除他人使用，附近建物所有人亦有通行系爭通行範圍（見本院卷㈡第7頁），亦與上訴人提出之被上訴人提出日期標示為85年10月28日之系爭土地一樓照片（見原審卷第7頁），大致相符。且觀之系爭土地一樓出口前端即○○○○○與000○口並經劃設禁止停車之黃色網狀線，且在上訴人於系爭土地一樓設置地上物前，通道前後自被上訴人建物所在之000○至○○○、000○口應繪有紅色禁止臨時停車標線，此由現場照片及街景圖等在卷可參（見原審卷9頁、更一卷㈠第149頁、001頁、207頁、本院卷第200頁），足見系爭通行範圍實際供000○居民通行已有數十年，實堪認定。則綜合上開事證資料可知，上訴人輾轉受讓之前手即系爭土地之原所有權人○○○2人既出具同意書，提供系爭土地供系爭建案整批規劃興建店鋪、住宅、私路等用途使用，且系爭建案規劃所設之私路000○，因被上訴人建物所在之000○通道甚窄，為通行之安全及便利，開通系爭通行範圍做為通道，使000○私路可藉由系爭通行範圍通行至○○○○○，應認○○○2人已與建商○○○等人約定同意以系爭通行範圍供000○內系爭建案之建物及坐落土地之所有權人與嗣後繼受該建物、土地之所有人通行使用，而有約定通行權存在，且系爭約定通行權，依上開經過沿革及其設立之旨，其存續期間，應解為至通行目的使用完畢即系爭建案000○建物滅失或不堪使用時為止。而000○建物目前並無滅失或不堪使用情事，此觀原審及本院勘驗筆錄所附照片即明（見原審卷第136至137頁、本院卷㈠第200頁）。則系爭建案之000○內建物及坐落土地所有人及後手之所有人，自得本於原地主○○○2人之同意通行系爭通行範圍。
６、又約定通行權性質上為債權契約（無名契約），而按債權契約具相對性，除法律另有規定或其他特別情形外，固僅對當事人發生效力，惟以使用土地為標的之繼續性債權契約目的，倘在便利社區發展、促進社會經濟或公共利益，且該社區團體成員已長期使用該土地，縱該債權關係未經以登記為公示方法，如第三人於受讓該土地所有權時，明知或可得而知該債權契約存在及土地使用實況，且令其受該拘束無致其財產權受不測損害之虞者，不妨產生「債權物權化」之法律效果，以維法律秩序之安定（最高法院民事判決000年度台上字第1714號判決意旨參照）。查被上訴人或其所有建物及坐落土地之前手所有人基於○○○2人之同意，就系爭通行範圍有通行權存在，已如前述。而系爭通行範圍於遭上訴人封堵並違章興建地上物禁止通行前，供作000○居民通行已數十年之久，於000○道邊緣劃設禁止臨時停車標線，於出口前端即○○○0○與000○口之通道亦有禁止停車之黃色網狀線；且000○建物使用自來水、電力、天然氣、電信等管線，均係經由系爭土地下方或其上建物上方牆面對外連接，均如前所述。足認系爭通行範圍，乃供作000○建物及坐落土地所有人通行之用，任一第三人均可輕易觀察得知，而具有公示外觀。參以自46年間興建完成時起至上訴人於83年間買受系爭土地及建物時止，系爭通行範圍長達數十年間均供000○居民通行；另計算上訴人自83年間買受系爭土地及建物後，迄其自陳其係於102年間封鎖系爭土地禁止通行時止，亦持續供000○居民通行近20年，實難認上訴人受系爭通行權拘束會有財產上不測之損害。暨審酌0000建號建物在系爭土地1樓部分，僅有左右兩側牆面，乃前後貫通之建築結構，顯非一般住宅或店鋪結構格局，亦與週遭鄰居或上訴人自有之該建物另側建物迥然有別，足信上訴人於買受系爭土地及0000建號建物前，對於系爭通行範圍係供000○居民通行之用，應已知悉甚詳，實難諉為不知，上訴人前開所辯本件未具公示外觀，上訴人無從知悉云云，要與事實不符，難以採信。則揆諸前述債權物權化之法理，上訴人輾轉受讓之前手○○○2人既出具同意書，提供系爭通行範圍供系爭建案內000○建物及坐落土地所有人通行之用，即就系爭通行範圍應受約定通行權之拘束，該債權拘束力對於受讓之上訴人自應繼續存在，始足以維持法律秩序之安定性與公共利益。上訴人以前詞抗辯其非系爭通行權債權契約當事人，無須受拘束云云，委無可採。
㈡、上訴人雖以系爭建案建造執照，在000巷上標示「計畫6M道路」，主張000巷已拓寬為6米計畫道路，原約定使用目的已達，應類推適用民法第470條第1項規定，約定通行權已終止云云，惟查，系爭建案建造執照相關圖說於000巷之位置固有「計畫6M道路」之記載（見原審卷第160頁），該等記載至多僅為製圖者依當時相關土地情狀所為，尚無從認有約定系爭通行權以000巷開通為6米計畫道路為其終期，況且，依據彰化市公所000年6月00日彰市工務字第0000000000號函說明：000巷非彰化市都市計畫之計畫道路，為供兩側建物指定建築線之現有巷道，本所無開闢為6米計畫道路之相關計畫等語（見本院卷㈠第293頁），則上訴人此部分主張已屬無據。再者，兩造關於系爭建案完成時，已有未達6米之000巷已可供通行乙節，並不爭執（見本院卷㈠第268頁），顯見，建商應非因000○建物所有人無法自000巷通行而留設系爭通行範圍之通道，則上訴人主張系爭通行權因000巷已開通為6米，約定之目的已達，應類推適用民法第470條第1項規定，認系爭通行權已經終止云云，亦屬無據。
㈢、上訴人雖以000巷已開通為計畫道路，已情事變更原則，被上訴人不得再請求通行系爭通行範圍，系爭通行權亦應消滅或經上訴人終止云云。惟按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。前項規定，於非因契約所發生之債，準用之。為民法第227條之2之明定。查，系爭土地原所有權人即上訴人之前手於000○建物興建時，確有同意000○建物及坐落土地所有人及其後手通行系爭通行範圍，而有約定通行權存在，上訴人仍應受系爭通行權之拘束，已據前述，上訴人自不得任意主張終止。復據彰化市公所前揭函文已說明000巷並無開闢為6米計畫道路之相關計畫；又縱有000巷兩側建物雖係以6公尺現有巷道指定築線之情形（見本院卷㈠第233頁、285至291頁），然系爭建案完成時，已存在未達6米之現有巷道，000○居民亦非不得通行000巷，000巷拓寬為現況之6米道路，且仍與000○連通等情，亦非當時所未能預見，是以上訴人主張000巷已拓寬為6米，情事已有變更，被上訴人不得再請求通行系爭土地1樓云云，亦屬無據。
㈣、況且，被上訴人建物所在之000○道路狹窄，無法迴車，業如前述，系爭通行範圍供000○建物及坐落土地所有人通行，除通行必要及便利性外，更有安全之考量，尤以緊急災難發生時，可供逃生搜救之路線。此觀之上訴人在封閉系爭通行範圍禁止000○居民通行後，經彰化縣消防局派遣小型消防車實際測試，認封閉系爭通行範圍將導致受理派遣時混淆，無法第一時間尋獲該巷弄處所，且僅能由000巷進入搶救，因巷道更為狹窄且距離約100公尺以上，有增加搶救部署時間之虞等情，亦有該局106年6月5日彰消救字第0000000000號函在卷可按（見原審卷第00頁）。上訴人雖以其所涉公共危險案件經臺灣彰化地方檢察署檢察官以000年度偵字第6804號不起訴處分在案（下稱系爭偵查案件），其中不起訴處分書記載：「彰化縣消防局承辧人員蔡淑莉到場確認，系爭通行範圍之通道遭被告封閉前，只有救謢車可以通過該通道，小型消防車也不行，雖然救護車可以進入，然而之前只有擔架會進入000○道內，救護車會停在○○○0○與000○外之道路旁；另救護車及小型消防車可駛入000巷，但不會轉進000○，只有擔架進入000○內，小型消防車也是如此，但會拉水線進去，大型水庫則在○○○○○上支援，且上開車輛由000巷進出000○道比由系爭通行範圍進出該處容易」等語（見本院卷㈠第325至329頁），主張將系爭通行範圍封閉並無致生命安全之危害云云，惟系爭偵查案件係以上訴人封閉系爭通行範圍，因000○居民尚有000巷可進出，未達壅塞陸路之程度，亦未致公共危險，而與刑法第185條第1項之構成要件不符而為不起訴處分，與本件認定系爭通行權應否存在之要件，自有不同。又縱認有彰化縣消防局承辦人蔡淑莉所述一般救災、救護情形，然而，系爭通行範圍如未封堵，於發生火災或災難時，消防水帶、急救設備及相關人員可直接自○○○○○經由系爭通行範圍通往000○救災，居民亦可自系爭通行範圍疏散，增加救災效率及搶救時間，自有其重要性，上訴人此部分之辯解，並無足採。再者，000○建物使用自來水、電力、天然氣、電信等管線，亦均係經由系爭土地下方或其上建物上方牆面對外連接，上訴人前曾於另案返還土地事件訴請欣彰天然氣股份有限公司、台灣電力股份有限公司、中華電信股份有限公司拆除其等設置供000○居民使用之相關管線，業經本院105年度上易字第55號判決其敗訴確定，此有該判決書在卷可按（見原審卷第123至128頁反面）。故000巷現有巷道雖已拓寬，然非可完全取代系爭通行範圍原設置之功能，益徵系爭通行權對於被上訴人之行車及居住安全至為重要，而有存在之必要。是以上訴人主張被上訴人得通行000巷，而請求通行系爭通行範圍，違反比例原則及權利濫用云云，應無足採。
㈤、上訴人就系爭通行範圍仍應受其前手所立約定通行權之拘束，即兩造間就系爭土地有約定通行權存在，且系爭通行範圍為依建築法規所留設之私路，業據本院認定如前，則上訴人自不得任意變更系爭通行範圍原設置之狀態及功能。而經原審、前審及本院會同兩造現場勘驗，上訴人在系爭通行範圍墊高樓地板並興建地上物（即附圖一編號A為二樓底板大樑以下至一樓地基以上面積56平方公尺範圍之地上物及附圖三編號B之3平方公尺之三角形水泥地上物），搭建店面，現經營餐廳使用等情，有勘驗筆錄、現場照片及囑託彰化地政人員測量繪製彰化地政收件日期文號000年00月00日彰土測字第0000號土地複丈成果圖及附圖一、二、三在卷可稽（見原審卷第130至137頁、002頁、更一卷㈠第275至279頁、317至319頁、本院卷㈠第195至200頁、217頁、373至375頁）。又系爭土地面積為66平方公尺，惟因0000號建物1樓與2側建物相連並有共同壁，兩造並同意以壁柱以內所在土地範圍為確認本件通行權之範圍（見本院卷㈠第000頁），據此通行土地部分應為如附圖二所示編號A、60平方公尺，惟其中56平方公尺範圍即為0000號建物1樓所在，2樓以上既非系爭通行權範圍，故此部分之通行權範圍係2樓底板以下至一樓地基以上。又上訴人於搭建店面及三角水泥地上物，顯已阻絕通行而妨礙被上訴人通行權之行使。從而，被上訴人本於上開約定通行權之法律關係，請求上訴人拆除如附圖一編號A、面積56平方公尺土地於0000建號建物二樓底板大樑以下至一樓地基以上範圍之地上物，及如附圖三編號B所示面積3平方公尺之三角形水泥地上物拆除，並容忍被上訴人通行，且不得於通行範圍設置地上物或為任何妨害被上訴人通行之行為，當屬有據，應予准許。
六、綜上所述，被上訴人本件請求判命如附表所示，均有理由，應予准許。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。被上訴人於原審請求確認系爭土地（面積66平方公尺）有通行權存在，然經本院現場履勘結果，系爭土地上之0000建號建物兩側有牆壁，且二樓底板以下範圍（扣除牆壁部分）為56平方公尺（即附圖一所示），其餘4平方公尺為空地，並未在0000建號建物二樓底板下方，故被上訴人就原審請求確認通行及拆除範圍因而為減縮、更正聲明如附表所示。至原判決主文第一項雖載確認被上訴人就上訴人所有系爭土地在0000建號建物二樓地板下緣以下部分有通行權存在，惟比對判決理由，原判決顯係誤認系爭土地全位於二樓地板下緣。基上，原判決主文第一至三項應更正如本判決附表所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所提證據
，經本院審酌後均認與本件之結論無涉，茲不再一一論列， 併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 112 年 12 月 27 日
民事第八庭 審判長法 官 黃裕仁
法 官 蔡建興法 官 李慧瑜正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如不服本判決，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書狀（均須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴，發回更審後為訴之變更（追加、擴張）部分應一併繳納上訴裁判費。
書記官 陳秀鳳中 華 民 國 112 年 12 月 27 日附表：
一、確認被上訴人就上訴人所有○○縣○○市○○段○○○段000-00地號土地上⑴如附圖一編號A所示（面積56平方公尺）土地上於同段0000建號建物二樓底板大樑以下至一樓地基以上之範圍；及⑵如附圖二編號A所示除上開⑴以外之4平方公尺土地，有通行權存在。
二、上訴人應將下列地上物拆除：⑴如附圖一編號A所示（面積56平方公尺）土地上於0000建號建物二樓底板大樑以下至一樓地基以上之範圍之地上物拆除；⑵如附圖三編號B所示（面積3平方公尺）土地上之三角形水泥地上物拆除。
三、上訴人應容忍被上訴人通行第一項所示之範圍，不得設置地上物或為任何妨害被上訴人通行之行為。