臺灣高等法院臺中分院民事判決111年度上字第175號上 訴 人 張恒嘉（原名張庠家）訴訟代理人 張家豪律師複代理人 陳詠琪律師
參 加 人 蕭張玉蓮訴訟代理人 蕭智文受告知人 張錦聰被上訴人 臺灣銀行股份有限公司○○分公司法定代理人 王世元訴訟代理人 林銘忠上列當事人間請求返還存款事件，上訴人對於民國111年1月24日臺灣彰化地方法院110年度訴字第1134號第一審判決提起上訴，本院於112年8月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人之法定代理人已變更為王世元，其並具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，先予敘明。
二、上訴人主張：訴外人即伊之姑姑張玉花生前在被上訴人即臺灣銀行○○分公司設立活期儲蓄存款帳戶（帳號：000000000000號，下稱系爭帳戶）而訂有消費寄託契約，並於民國108年4月18日立有代筆遺囑（下稱系爭遺囑），以遺囑指定伊為遺囑執行人及處分包含系爭帳戶之存款餘額新臺幣（下同）549萬3,072元（下稱系爭存款）在内之遺產，嗣張玉花於110年8月17日死亡，消費寄託關係已終止。伊於110年8月23日持系爭遺囑，以張玉花遺囑執行人身分請求被上訴人給付系爭存款，遭被上訴人拒絕。爰依民法第1215條、第602條第1項準用第478條之規定，請求被上訴人如數返還系爭存款等語。原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服原判決提起上訴，並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人549萬3,072元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：上訴人所持系爭遺囑上「立遺囑人」之簽名字樣與張玉花於伊處所留存印鑑卡簽名迥異，且遺囑中兩位見證人之簽名筆跡雷同，爭執其真正；又上訴人為張玉花之姪子並非法定繼承人，但系爭遺囑之内容係將張玉花之房地產及存款遺贈予上訴人及訴外人張○○（即張玉花之侄張○○之子），上訴人復未偕同全體繼承人辦理繼承，伊恐遺囑内容有侵害繼承人特留分之虞，在未釐清系爭遺囑真偽及張玉花之合法繼承人是否行使扣減權前，伊為善盡善良管理人注意義務，避免錯誤給付，自得拒絕給付。縱認上訴人有領取系爭存款之權利，依遺產及贈與税法第8條第1項及銀行公會全一字第00000000000號函附件，伊有義務於辦理繼承存款業務時，徵提「遺產稅繳清證明書」，始可給付存款予繼承人或有受領權人，上訴人既未提供遺產稅繳清證明書，伊自無從依法給付存款予上訴人，伊並無可歸責之遲延事由，毋庸負擔遲延責任等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、參加人丙○○○則以：本件是關於遺產的事件，所以應該是家事案件；且系爭遺囑未經公證或認證，若法院認代筆遺囑有效，因張玉花於110年12月22日到法院公證時，有不同之意思表示，伊認為代筆遺囑有牴觸部分視為撤回，則伊為張玉花之唯一繼承人，就遺囑無效部分，上訴人不得對被上訴人行使權利等語。
五、得心證之理由㈠按本法所定家事事件由少年及家事法院處理之；未設少年及
家事法院地區，由地方法院家事法庭處理之；下列事件為丁類事件：因繼承回復、遺產分割、特留分、遺贈、確認遺囑真偽或其他繼承關係所生請求事件。家事事件法第2條、第3條定有明文。查，遺囑真偽雖為家事事件法前開規定之家事事件範疇，惟觀之本件上訴人主張其為系爭遺囑指定之遺囑執行人，因此主張被上訴人因張玉花死亡而終止消費寄託，應將系爭存款交付遺產執行人之上訴人，可知關於系爭遺囑是否有效一節，僅為上訴人請求被上訴人給付系爭存款之先決問題，但本件訴訟標的係消費寄託之法律關係，性質上係一般民事事件，參加人抗辯本件係家事案件應有誤會，合先敘明。
㈡上訴人主張其係張玉花之弟張○○之子（見原審卷第39頁戶籍
謄本），張玉花生前開立系爭帳戶與被上訴人成立消費寄託契約，嗣於110年8月17日死亡時，系爭帳戶存款餘額為549萬3,072元，及系爭遺囑為張仕融律師於108年4月18日代筆等情，為被上訴人所不爭執（見本院卷二第102頁兩造不爭執事項⒈⒉），並有存款餘額證明書（見原審卷第47頁）、系爭遺囑（見原審卷第21頁）附卷可佐，堪信真實。惟上訴人主張系爭遺囑有效成立，其為系爭遺囑之遺囑執行人則為被上訴人所爭執，是本件首應審究者即為系爭遺囑是否有效?經查：
⒈系爭遺囑為真正：
⑴按私文書之真正，他造當事人有爭執者，舉證人應負證明其
真正之責，此觀民事訴訟法第357條之規定自明。又同法第358條關於私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印者推定為真正之規定，須其簽名、蓋章或按指印係本人或其代理人為之，在當事人間已無爭執或經舉證人證明者，始得適用（最高法院28年渝上字第10號判決先例意旨參照）。上訴人主張張玉花生前於108年4月18日書立系爭遺囑，業據提出系爭遺囑為證（見原審卷第21頁），惟被上訴人否認系爭遺囑上「張玉花」簽名之真正，依上開說明，自無民事訴訟法第358條規定私文書為真正規定之適用，仍應由上訴人舉證證明系爭遺囑為真正。
⑵本件雖依上訴人聲請，歷經多時蒐集張玉花生前筆跡，並先
後3次將系爭遺囑及其他由張玉花書寫文件，送請法務部調查局鑑定其上「張玉花」筆跡是否相同，惟均因欠缺足量同時期同寫法之「張玉花」平日筆跡，以為憑比，是本件已無法透過科學鑑識之方法，來判斷系爭遺囑上「張玉花」簽名是否為張玉花親自書寫。然依證人即系爭遺囑代筆人張仕融律師於原審證述系爭遺囑上張玉花簽名部分係張玉花親簽無誤（見原審卷第139頁），及參以本院勘驗張玉花於108年5月10日前往原審法院公證處聲請認證系爭遺囑經過之光碟（見原審卷第165頁）結果，張玉花與公證人對話過程中，未曾就系爭遺囑上為其簽名，向公證人表示有所爭執之情，有本院勘驗筆錄可稽（見本院卷二第104-105頁勘驗筆錄），應堪認系爭遺囑係由張玉花簽名，而為真正。
⒉系爭遺囑無效：
⑴按法律行為，不依法定方式者，無效。但法律另有規定者，
不在此限；代筆遺囑，由遺囑人指定三人以上之見證人，由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之，民法第73條、第1194條亦分別定有明文。又民法第1194條所定使見證人中之一人筆記、宣讀、講解，乃在使見證人之一人依遺囑人口述之遺囑內容加以筆記，並由見證人宣讀，以確定筆記之內容是否與遺囑人口述之意旨相符，講解之目的則在說明、解釋筆記遺囑之內容，以使見證人及遺囑人瞭解並確認筆記之內容是否與遺囑人口述之真意相合，最後並須經遺囑人認可及簽名或按指印後，始完成代筆遺囑之方式。是代筆遺囑須由遺囑人親自口述遺囑意旨下為之，遺囑人並須以言語口述，倘事先撰擬遺囑文字，由見證人唸讀，遺囑人僅以點頭、搖頭或「嗯」等或其他動作示意表達，而未以言語口述遺囑意旨者，均不得解為遺囑人之口述，以確保並得為互證遺囑內容係出於遺囑人之真意，防止他人左右遺囑之意思或誤解遺囑人之舉動（最高法院111年度台上字第1372號判決意旨參照）。
⑵關於張玉花簽立系爭遺囑之經過，雖據證人張仕融律師於原
審證述：「（問：遺囑內容都是張玉花親口描述，由你寫下來的?）是的」等語（見原審卷第139-140頁），惟依其證述：我們會詢問張玉花，她說的房屋、土地、受分配的人是不是這個建號、這個人，與張玉花確認遺囑裡面的標的等語（見原審卷第140頁）；並參以張仕融律師於110年12月30日提出之民事陳報狀，陳稱：…而一開始張玉花係透過其姪子與本人接洽稱要寫遺囑，本人即提供應準備之文件予張玉花檢視，待其申請完全後，張玉花即由姪子乙○○（誤載為○）帶到本人辦公室辦理代筆遺囑撰寫，本人在撰寫遺囑之當下有確認張玉花之意思…等語（見原審卷第171頁），是依上開張仕融律師之證詞、書狀，可知張仕融律師辦理張玉花之代筆系爭遺囑於撰寫遺囑內容時，雖曾與張玉花確認，並未能證明係由張玉花親自口述遺囑內容後，再由張仕融律師代筆書寫遺囑內容。系爭遺囑內容既非由張玉花親自口述，已難以確保遺囑內容之真確，況就張仕融律師證述有詢問房屋、土地是否為這個建號、受分配人是否為某某人等情，則不排除張玉花當下係以點頭或搖頭示意，似有未遵循法定方式。
⑶再者，依本院勘驗張玉花前述光碟結果：張玉花前往原審法
院公證處辦理系爭遺囑認證過程中，公證人一開始先拿系爭遺囑給張玉花觀看系爭遺囑內容，張玉花則告知公證人其教育程度為師專，來院辦理遺囑，將來財產要給弟弟張○○之子即上訴人與其兄弟共3人平均分配，惟其中一人還要再觀察，系爭遺囑內容是上訴人跟律師說的，她根本不知道遺囑內容，在事務所製作後，再請張玉花過去，其未看過系爭遺囑內容，剛剛才將遺囑內容念給張玉花聽，復向公證人表示要寫就寫清楚，暫時不要處理遺囑，要回去討論一下。公證人因此請張仕融律師進入辦公室，並向張仕融律師說明張玉花表示未口述遺囑內容，且系爭遺囑分配方式，亦非其本意遺囑有瑕疵，張仕融律師回應系爭遺囑效力有問題，並同意先行撤案；且張玉花於錄影過程全程與公證人對談時，都能夠正常理解公證人的說明，並與公證人為正常之對話，意識清楚，並未見有意識不清或判斷力欠佳之情形（見本院卷二第104-105頁勘驗筆錄）。足認張玉花與公證人之對話內容為其本於正常心智，經判斷後所為之表示，應符合其真意。
⑷佐之原審法院公證處就張玉花於108年5月10日未完成系爭遺
囑認證之原因，亦說明其請求認證時所提出之系爭遺囑，經張玉花表示非其本人親自口述而成，此經代筆人承認並表示係為其家屬之意思。惟張玉花女士表示是否預立遺囑，事實上其本人尚未真正規劃，業經律師（代筆人）表示撤案，張玉花亦表示同意撤案等情，亦有該公證處110年12月23日彰院公證字第0000000000號函附卷可稽（見原審卷第163頁），足證系爭遺囑並非由張玉花親自口述遺囑內容。因遺囑內容通常涉及重要事項，利害關係人每易產生爭執，為確保遺囑人之真意，並防止事後之糾紛，民法乃規定遺囑為要式行為，必須依一定方式為之，始生效力。是依前開規定及說明，代筆遺囑應由遺囑人指定見證人，並由遺囑人親自口述，以確保遺囑內容之真確。系爭遺囑既未按代筆遺囑之方式，依民法第73條規定，自屬無效。
㈢查我國民法第五編繼承，於第三章就遺囑加以規定，該章第
四節就遺囑之執行，設有遺囑執行人制度，其中第1209條、第1210條，則係就遺囑執行人之產生加以規定，系爭遺囑因未具備法定方式而無效，已如上述，系爭遺囑既已無效，當然就不發生須由遺囑執行人執行遺囑內容之問題，其理自明，從而上訴人持無效之系爭遺囑，主張玉花指定其為遺囑執行人云云，自非可取。
㈣綜上所述，系爭遺囑既無效，上訴人主張基於張玉花之遺囑
執行人地位，依民法第1215條、第602條第1項準用第478條規定，請求被上訴人給付上訴人549萬3,072元本息，即屬無據，應予駁回。則原審為上訴人敗訴之判決，即無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，並無理由，應駁回其上訴。
㈤本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證
據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 112 年 9 月 6 日
民事第六庭 審判長法 官 楊熾光
法 官 戴博誠法 官 莊宇馨正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 謝安青中 華 民 國 112 年 9 月 7 日