臺灣高等法院臺中分院民事判決111年度上字第197號上 訴 人 陳昱成訴訟代理人 張伶榕律師視同上訴人 陳妙丹
陳妙禎
陳義勇陳恒陳再通
陳儀常陳姿伃訴訟代理人 陳雨瑄
許燕鳴視同上訴人 張至誠（即陳科曄、吳淑琴之承當訴訟人）訴訟代理人 張慶輝視同上訴人 陳昱達訴訟代理人 陳宇釗視同上訴人 吳恒瀅(即陳宇霖之繼承人)
陳振芳(即陳宇霖之繼承人)
陳美妃(即陳宇霖之繼承人)
陳肇銘(即陳黃詩之繼承人)
陳肇文(即陳黃詩之繼承人)
陳肇勝(即陳黃詩之繼承人)
陳慶有(即陳黃詩之繼承人)
陳秀梅(即陳黃詩之繼承人)
陳裕宸(陳銀會之繼承人陳儀孟之承受訴訟人)
陳黃玉英(陳銀會之繼承人陳儀孟之承受訴訟人)
陳儀忠(即陳銀會之繼承人)
陳儀龍(即陳銀會之繼承人)
陳淑芬(即陳銀會之繼承人)
陳淑萍(即陳銀會之繼承人)
陳淑慎(即陳銀會之繼承人)
林玉慧（即陳銀會之繼承人陳淑玲之承受訴訟人）
陳淑娟(即陳銀會之繼承人)
陳鴻文（即陳義雄之繼承人）追 加 被告 陳寶琴
陳彥彬陳芳助黃啓三陳勝宗黃富雄黃文輝沃慧珍受告知訴訟人
有限責任彰化第六信用合作社法定代理人 溫永春被上訴人 張靜芳訴訟代理人 周春霖律師上列當事人間請求分割共有物事件，上訴人對於民國111年1月27日臺灣彰化地方法院108年度訴字第978號第一審判決提起上訴，本院不經言詞辯論，判決如下：
主 文原判決主文肆准予分割共有物、主文伍命互為補償部分，暨主文陸訴訟費用負擔之裁判均廢棄，發回臺灣彰化地方法院。
事實及理由
壹、當事人部分：
一、本件繫屬本院後，被上訴人（即原告）就經原審判決未確定部分，撤回部分標的、當事人（本院卷二第37頁）。惟查，除部分共有人具狀堅持應合併分配而不同意撤回外，上訴人則進而主張若認原告所為撤回可生撤回效力，則應准其請求追加起訴，以符合內政部函旨所示及民事司法實務見解，准合併審理5筆土地之分配之立法意旨（本院卷二第37頁、第275-281頁、第337-352頁、第355頁）。因之，關於《分割方案》之標的、當事人部分，宜尊重多數共有人之主張，不因原告曾有撤回之意思表示而受影響。嗣被上訴人以起訴時漏列當事人為由，追加被告陳寶琴（本院卷二第331頁）。
二、又原判決主文壹命視同上訴人「陳淑芬、陳淑萍、陳淑慎、陳淑玲、陳淑娟」應將被繼承人陳銀會所遺坐落彰化縣○○鎮○○段000○000○000○000○000○地號之附表一至五編號1土地辦理繼承登記部分，雖於本院審理中始發現與實情不合並已確定之情事。惟此部分當事人，既於原審列為分割方案（含命互為補償）之當事人，並受實體裁判；則就原審關於《分割方案》之全部當事人，不因原判決主文㈠確定與否，而否認陳淑芬等人仍為《分割方案》當事人之事實。
貳、廢棄發回之理由：
一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為必要時為限，民事訴訟法第451條第1項定有明文。又第451條第1項之判決，得不經言詞辯論為之，同法第453條亦有明文。所謂訴訟程序有重大瑕疵者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎者；所謂因維持審級制度之必要，係指當事人因在第一審之審級利益被剝奪，致受不利之判決，須發回原法院以回復其審級利益而言。又第一審之訴訟程序有重大瑕疵，除兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者外，第二審法院為維持審級制度，即得廢棄原判決，將該事件發回原法院（最高法院107年度台上字第1645號判決、109年度台上字第1074號判決參照）。次按分割共有物之訴，須共有人全體參與訴訟，其當事人之適格始無欠缺。如有當事人不適格之情形，法院即不得對之為實體上之裁判。又關於當事人適格與否，為法院應依職權調查之事項，無論訴訟進行至如何之程度，應隨時依職權調查之（最高法院85年度台上字第905號判決參照）。
二、經查：㈠被上訴人於原審起訴時，以共有人陳銀會為共同被告，請求
分割坐落彰化縣○○鎮○○段000○000○000○000○000○地號土地（下稱系爭土地）。
⒈嗣於訴訟進行中，以陳銀會已於起訴前之民國40年10月29日
死亡為由，撤回對陳銀會之起訴，改追加陳銀會之繼承人陳儀孟、陳儀忠、陳儀龍(下稱陳儀孟等3人)，及再轉繼承人(即陳儀煌之繼承人)陳淑芬、陳淑萍、陳淑慎、陳淑玲、陳淑娟(下稱陳淑芬等5人)為共同被告，並請求其等辦理繼承登記等情，有陳銀會之除戶謄本、繼承系統表及繼承人之戶籍謄本及被上訴人提出之109年3月10日民事追加暨撤回(二)狀附卷可稽（詳原審卷一第255至296頁）。
⒉另陳淑玲於111年11月19日死亡，由其母林玉慧於111年12月26日聲明承受訴訟（本院卷二第313-316頁）。
⒊再於本院審理中，被上訴人具狀陳明陳銀會尚有另一繼承人
陳寶琴，並提出陳寶琴之戶籍謄本，再追加陳寶琴為被告；並聲明應由陳淑玲之繼承人林玉慧承受訴訟(本院卷二第329至336頁)。
㈡惟陳淑芬等5人(即陳儀煌之第一順位繼承人)，及訴外人陳許
對、陳儀孟等3人、陳寶琴(即陳儀煌之第二、三順位繼承人)，皆已向臺灣臺北地方法院(下稱臺北地院)聲明拋棄繼承，並經該院准予備查在案，有該院114年4月14日回覆本院之函文附卷可參(詳本院卷三第75頁）。
⒈陳儀煌之繼承人於本件訴訟起訴前均已拋棄繼承，其等對陳
儀煌繼承自陳銀會之遺產並無繼承之權利，自無從因繼承關係，而取得陳儀煌所遺留系爭土地應有部分之權利，自非本件《分割共有物訴訟》之適格當事人。
⒉此外，臺北地院早於98年3月24日因台北市政府之聲請，以97
年度財管字第162號裁定選任朱增祥律師為陳儀煌之遺產管理人，並駁回訴外人重新指定遺產管理人及解任遺產管理人之聲請(詳本院卷三第77-79頁）。
⒊因之，陳儀煌繼承陳銀會遺產部分，既依法院確定裁定而認
應由遺產管理人負責管理，則關於陳儀煌部分，本應以其遺產管理人為適格當事人，進行訴訟。
三、然原審未予詳查，即逕以無繼承權之陳淑芬等人為《分割方案》之當事人，並對之為「分割方案」之實體上之判決，顯係對無權利之人（非共有人）准予分割共有物之判決，此一因原告起訴時【告錯人】，致生原審為不當之實體判決，乃權利義務主體之明顯錯誤，核其性質與漏未就全體共有人一同起訴之情形，顯然有異，顯非僅屬訴訟程序瑕疵之程度。惟此等已非僅屬程序錯誤事項，既經原審判決，容認無從在二審以更正或先撤回再追加當事人方式，【變更】當事人；既非處於未經實體審理之情境，即無準用一審程序命補正之餘地；反之，若基於訴訟經濟而認可經由變更當事人方式，亦宜回復一審程序，始有研析是否准予補正問題。
四、本件基於下情而無從聽取當事人是否願放棄審級利益之意見：
㈠遺產管理人部分：⒈由上開卷附裁定資料可知，臺北地院於98年3月24日因台北市
政府之聲請，以97年度財管字第162號裁定選任朱增祥律師為陳儀煌之遺產管理人，100年間朱增祥律師雖曾向臺北地院聲請解任遺產管理人乙職，然經臺北地院於100年6月30日以100年度家聲字第70號裁定駁回。
⒉揆以上開選任事件迄今已逾16年，其間朱增祥律師是否已經合法解任？並無從得知。
⒊況且，被上訴人雖具狀陳報，擬以利害關係人身分，依民法1
178條第2項規定，為陳儀煌之系爭5筆土地持分選任遺產管理人(本院卷三第19頁、第59頁)，然迄今仍未見有任何相關陳報。
⒋承上，本院確無從聽取遺產管理人之具體意見。
㈡此外，於本院審理過程，其他共有人亦有多數未到庭，或以
書狀向本院為具體意見之陳述，容難克盡司法照料義務或聽取其關於審級利益之具體意見。
㈢關於分割範圍與方法等實質審理部分，更涉及審級利益而有待共有人具體陳述：
⒈上訴人固稱各共有人已有共識，然除上訴人、被上訴人等主
要土地共有人，對此迄未具體向本院表示意見外，更無遺產管理人可探詢。
⒉再徵以上訴人所主張分割方案，前更有被上訴人先為部分撤回，再由他共有人重新追加起訴等情。
⒊又如涉及起訴後有部分土地經規劃為行水區，並另編地號；
此等除涉及「分割」、「分配」等法律概念之辯證，與認事用法外，更顯然涉及遺產管理人之管理權責及管理方法，更有聽其意見之必要。
⒋承上，上訴人所稱共有人間已有共識一情，容與事實不合。
㈣因之，本件確有使全體共有人從容考量分割方法之必要與機會，殊難逕自剝奪其審級利益。
五、遑論上訴人、被上訴人等人一再具狀請求本院儘速廢棄發回第一審法院，除有利其得利用回復原審之訴訟程序，給予補正之機會外，亦可避免歷來已支出之各項費用因本院逕自駁回而浪費外，更可延續絕大多數共有人歷經多年協商所取得最大公約數之分配共識；因之，本院基於民事訴訟當事人進行原則，暨本件程序瑕疵情節，自應尊重當事人請求，而廢棄發回。
六、基此，縱當事人曾有待逕於本院審理過程逕為補正之意思，然已更改正認知；爰基於上開分析，關於此等涉及未到庭當事人之審級利益，宜尊重其意願，尚難遽予忽略；遑論當事人所提資料不全，本院亦無從依司法行政能提供之資料逕自審酌。從而，本件為維持審級制度，更有將原判決關於准予分割共有物部分廢棄發回原審更為裁判之必要。另原判決關於命陳淑芬等人就陳銀會所遺系爭土地應有部分辦理繼承登記部分，為上開分割共有物訴訟之前提事實，目前實務見解已同認已確定，則應如何避免有繼承人、遺產管理人之競合、歧異，自宜於更為裁判前即先行處理，亦即如何處理真正之適格當事人一情，宜於審理程序與當事人妥適澄清。
七、綜上所述，原判決主文壹、命陳淑芬等人辦理繼承登記，與事實不合；從而彰顯主文肆、准予分割共有物部分，有訴訟程序之重大瑕疵，且有維持審級制度之必要；上訴人雖未及指摘，然應認上訴為有理由；爰不經言詞辯論，由本院將原判決，如主文所示部分廢棄，發回原法院另為適法之處理。
八、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 114 年 8 月 4 日
民事第七庭 審判長法 官 陳得利
法 官 高英賓法 官 黃玉清正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 李妍嬅中 華 民 國 114 年 8 月 4 日