臺灣高等法院臺中分院民事判決111年度上字第11號上 訴 人即被上訴人 陳俊平
陳金塗共 同訴訟代理人 陳冠琳律師被上訴人即上訴人 林燕妙訴訟代理人 戴連宏律師複代理人 許博堯律師上列當事人間請求第三人異議之訴等事件，兩造對於中華民國110年10月22日臺灣臺中地方法院109年度訴字第1587號第一審判決均提起上訴，本院不經言詞辯論，判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣臺中地方法院。
事實及理由
壹、上訴人即被上訴人陳俊平、陳金塗（下合稱陳俊平等2人）主張：
一、陳俊平為臺中市○○區○○段0地號土地（下稱系爭土地）上門牌號碼臺中市○○區○○路○○○巷000號房屋即如附圖編號a建物（面積19.11平方公尺，下稱a建物）之所有權人。陳金塗則繼承取得系爭土地上之門牌號碼同上巷000號房屋即如附圖編號b建物（面積19.71平方公尺，下稱b建物）。
二、訴外人魏○○為系爭土地及同段00地號土地之共有人，前於民國107年間對陳○○（即本件原審被告，原審漏未裁判）；及訴外人陳○○、陳○○、江○、陳○○、陳○○、宋○○○、陳○○○、陳○○、陳○○、陳○○、陳○○、陳○○、陳○○、陳○○（下合稱陳○○等14人）起訴請求拆屋還地事件，經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）107年度訴字第2841號民事確定判決（下稱2841號確定判決）陳○○應將系爭土地上之門牌號碼同上巷000號建物（面積72.18平方公尺，下稱000號建物）拆除，暨命陳○○等14人應將同段00地號土地上之門牌號碼同上巷000號建物（面積329.24平方公尺，下稱000號建物）拆除。惟被上訴人請求陳○○拆除之000號建物實際面積並非72.18平方公尺，2841號確定判決之000號建物面積72.18平方公尺已涵蓋陳俊平、陳金塗分別所有之a、b建物範圍。林燕妙雖因受讓魏○○所有系爭土地應有部分而為2841號確定判決之繼受人，並以2841號確定判決為執行名義，聲請強制執行拆除系爭土地上之建物，經臺中地院以108年度司執字第80470號強制執行事件受理在案（下稱系爭執行事件），惟陳俊平等2人有足以排除系爭執行事件之權利，爰依強制執行法第15條規定，先位聲明：系爭執行事件就a建物、b建物所為之強制執行程序應予撤銷；林燕妙不得持2841號確定判決對a建物、b建物為強制執行；願供擔保，請准宣告假執行。
三、因魏○○對陳○○起訴之2841號事件標的即為系爭土地，而陳俊平等2人對系爭土地有合法使用權源，為2841號訴訟事件之法律上利害關係之第三人，惟其等2人不知有2841號訴訟事件，亦未受通知參加該訴訟事件，無法提出足以影響該判決之攻擊防禦方法，卻因該判決而受既判力之限制，為免林燕妙持2841號確定判決對陳俊平等2人聲請強制執行，故依民事訴訟法第507條之1規定，以林燕妙、陳○○為共同被告，提起第三人撤銷之訴，並備位聲明：2841號確定判決主文第一項就a建物於陳俊平不利之部分及就b建物於陳金塗不利之部分，應予撤銷；願供擔保，請准宣告假執行。
貳、林燕妙主張：系爭執行事件執行查封時，系爭土地現場僅有陳○○取得事實上處分權之000號建物（即2841號確定判決附圖編號A部分面積72.18平方公尺之建物），另同段00地號土地上如同上附圖編號D部分建物，於108年10月間已由其與陳○○等14人達成和解，而拆除完畢。陳俊平等2人提起本件第三人異議之訴為無理由。倘若陳俊平、陳金塗分別為a建物、b建物之事實上處分權人，因陳俊平等2人無權占有系爭土地，依民法第767條規定，其反訴請求陳俊平等2人拆除a建物、b建物。並反訴聲明：陳俊平、陳金塗應分別將a建物、b建物拆除，並返還上開占用之土地予林燕妙；願供擔保，請准宣告假執行。
參、原審判決兩造均敗訴，兩造均不服，各提出上訴，並於本院聲明：
一、陳俊平等2人先位上訴聲明：㈠原判決廢棄。
㈡系爭執行事件就a建物、b建物所為之強制執行程序應予撤銷
；林燕妙不得持2841號確定判決對a建物、b建物為強制執行。
㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳俊平等2人備位上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡2841號確定判決主文第一項就a建物於陳俊平不利之部分，應予撤銷。
㈢2841號確定判決主文第一項就b建物於陳金塗不利之部分，應予撤銷。
㈣願供擔保，請准宣告假執行。
三、林燕妙上訴聲明（反訴部分）：㈠原判決廢棄。㈡陳俊平、陳金塗應分別將a建物、b建物拆除，並返還上開占用之土地予林燕妙。
㈢願供擔保，請准宣告假執行。
肆、經查：
一、陳俊平等2人主張林燕妙自魏○○受讓而取得系爭土地應有部分所有權，並以其為魏○○前對陳○○及陳○○等14人取得臺中地院2841號確定判決之繼受人，而持2841號確定判決為執行名義，對系爭土地上之建物為強制執行，經系爭執行事件受理在案等情，為林燕妙所不爭執，並經本院調取系爭執行事件卷宗核閱屬實，堪信陳俊平等2人此部分主張為真實。
二、按言詞辯論期日之通知書應送達於被告，民事訴訟法第251條第1項定有明文。又第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為必要時為限；又上開第二審法院之判決，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第451條第1項、第453條定有明文。所謂訴訟程序有重大之瑕疵者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言。所謂因維持審級制度之必要，係指當事人於第一審之審級利益被剝奪，致受不利之判決，須發回原法院以回復其審級利益而言。
三、陳俊平等2人於原審審理期間之110年1月19日以林燕妙、陳○○為共同被告，依民事訴訟法第255條第1項第2款、第507條之1規定，追加第三人撤銷之訴為備位之訴，有上訴人提出之民事追加暨更正聲明狀可佐（原審卷第210-215頁），嗣原法院分別指定於110年1月26日、110年5月4日、110年9月28日進行言詞辯論程序，惟上開各該次言詞辯論期日之通知書僅合法送達予陳俊平等2人、林燕妙，而未送達予陳○○，陳○○亦未於上開言詞辯論期日到場，有上開各該次言詞辯論通知書之送達證書、庭期報到單暨筆錄為憑（原審卷第218-
229、280-287、356-364頁）。而陳俊平等2人追加備位之訴部分，依民事訴訟法第507條之1規定，該訴訟標的之法律關係對於共同訴訟人全體即林燕妙、陳○○必須合一確定，應一同起訴或被訴，當事人始為適格，不能割裂而為裁判，惟原審就上開備位之訴部分，雖於110年9月28日上午10時50分進行言詞辯論程序後，於該日宣示辯論終結，然僅列林燕妙為被告而予以裁判，就陳○○部分則未予裁判，自屬漏未裁判，顯有害於陳○○之訴訟實施權，並涉及林燕妙、陳○○之審級利益，陳俊平等2人、林燕妙亦均不同意本院審理備位訴訟部分，請求發回原法院審理（本院卷第113頁、114頁），則原審就備位訴訟部分之訴訟程序有上開重大瑕疵情形，自不適於第二審之辯論及判決，自應就備位訴訟部分予以廢棄，發回原法院審理。
四、又原告起訴時所主張之訴訟標的法律關係及其原因事實，不僅涉及法院審判之標的、當事人之攻擊防禦方法，並將影響未來既判力客觀範圍之特定，自應慎重求其明確。所謂訴之預備合併，通常固指原告預防其提起之訴訟為無理由，而同時提起不能並存之他訴為備位，以備先位之訴無理由時，可就備位之訴獲得有理由之判決之訴之合併而言；惟原告提起非相排斥之數訴，而定其請求法院為裁判之順序，依上說明，應非法所不許。又預備訴之合併，亦須於先位之訴無理由時，始得就備位之訴為審判，而不能就先備位之訴同時均為有理由之裁判。原審認陳俊平等2人先位之訴無理由，而就陳俊平等2人備位之訴部分，亦駁回對林燕妙之訴部分，漏未對陳○○訴訟部分為裁判，倘若將陳俊平等2人提起之先位、備位之訴割裂於不同審級為審理，由本院審理先位之訴部分，而原法院審理備位之訴部分，裁判結果可能發生先備位之訴均有理由之歧異，而有違預備之訴之法理。陳俊平等2人表示為避免裁判矛盾及維持審理利益必要，不同意由本院審理先位之訴部分（本院卷第113頁），而林燕妙亦同意將先位之訴部分發回原法院審理（本院卷第114頁），故就先位之訴部分併予廢棄發回，由原法院更為裁判。
五、再者，反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第260條第1項定有明文。又該條項所稱之「相牽連」者，係指反訴之標的與本訴之標的間，或反訴之標的與防禦方法間，兩者在法律上或事實上關係密切，審判資料有共通性或牽連性者而言。舉凡本訴標的法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人兩造所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認為兩者間有牽連關係（最高法院91年度台抗字第440號裁定要旨參照）。原判決就陳俊平等2人提起之備位訴訟程序既有重大瑕疪，且本訴有無理由，將影響反訴之判決結果，而陳俊平等2人、林燕妙並未合意由本院為裁判，係請求就反訴部分發回原法院審理（本院卷第114頁），為維持審級制度，自有將林燕妙提出反訴部分發回原法院更為裁判之必要。
伍、綜上，原審訴訟程序有重大瑕疵而漏未裁判當事人聲明事項，影響兩造上訴利益範圍，致不適為第二審辯論及判決之基礎，亦難於本院進行補正，為維護當事人之審級利益，爰不經言詞辯論，將原判決廢棄，發回原審法院更為裁判。
陸、據上論結，兩造上訴為有理由，判決如主文。中 華 民 國 111 年 3 月 7 日
民事第一庭 審判長法 官 張瑞蘭
法 官 黃綵君法 官 林孟和正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 郭蕙瑜中 華 民 國 111 年 3 月 7 日