臺灣高等法院臺中分院民事判決111年度上字第119號上 訴 人 龔文廣訴訟代理人 蔡炳楠律師被上訴人 展鑫建設有限公司法定代理人 謝長城訴訟代理人 江錫麒律師複代理人 周銘皇律師訴訟代理人 王炳人律師上列當事人間請求返還買賣價金事件，上訴人對於中華民國110年12月30日臺灣苗栗地方法院110年度訴字第161號第一審判決提起上訴，本院於111年5月11日辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後項請求部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新臺幣捌拾貳萬捌仟柒佰伍拾元，及自民國一一０年五月七日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由上訴人負擔四分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序事項兩造就下述系爭契約爭議之處理，原在契約第13條約定透過中華不動產仲裁協會以仲裁方式解決（原審卷137頁）。
然原告逕行提起本件，經原審於第一次庭期時向兩造確認（同卷225頁），兩造對此別無異議，逕為辯論，堪認已無按原定循仲裁程序處理之意，先予敘明。
乙、實體方面
壹、上訴人主張：伊於民國110年2月1日與被上訴人簽訂不動產買賣契約書，向其購買所興建坐落苗栗縣○○市○○段○○○○○00000地號土地及其上000建號房屋（門牌號碼：苗栗縣○○市○○街00巷00號），總價新臺幣（下同）1,105萬元，伊已給付330萬元。惟調閱鄰近土地登記資料，竟發現系爭房地之聯外道路即同縣市○○街00巷（下稱系爭道路）中，所坐落000、0
00、000地號土地均為私人土地，另000、000地號土地更屬住宅區，恐影響伊對外通行，而屬重大瑕疵，其卻未告知。經伊向其反應，其僅切結名下000地號土地不向伊主張任何權利，其他部分與其無涉。伊業於110年3月19日發函依民法第359條規定向其解除系爭契約，自得依民法第259條規定請求其返還已收價金。其雖以同年月26日苗栗南苗郵局第31號存證信函（下稱31號存證信函）及4月30日同郵局第44號存證信函（下稱44號存證信函）催告伊履約，然44號存證信函僅予伊5日期間，與系爭契約約定不符，其據此解約顯然無效。又系爭契約第16條其他約定事項第4點係其私自所加，由伊女與承辦代書○○○之LINE對話可知，伊於同年2月24日即表示不同意其承諾，要求解約，該加註非兩造合意。倘認伊不得解約，依消費者保護法（下稱消保法）第17條第5項規定，內政部公告之「成屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項中「壹、應記載事項」第12點第3款所定違約金上限應構成系爭契約之內容，其至多僅得沒收系爭房地總價款15%之違約金即1,657,500元；再其已於同年6月間將系爭房地以總價1,180萬元轉售，足見其已無損害，請求酌減違約金至0元。另其係建設公司，本件屬「住宅營建」或「不動產投資開發、興建及出售」，非單純之不動產買賣，其淨利率應較低。爰請求其給付330萬元，即自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息等詞。
貳、被上訴人則以：上訴人先於同年1月25日與伊簽訂不動產買賣契約書，購買000建號房屋（門牌號碼同上巷00號）房地，並給付簽約款330萬元，嗣變掛改買系爭房地而解除前契約，改締系爭契約，特別標明「本契約內容為雙方磋商非定型化契約」等文語，是系爭契約並非定型化契約。又系爭巷道乃自日據時代起即供不特定之公眾通行迄今，已係既成巷道，自無通行權益受阻之情事，亦無物之瑕疵，其不得解除契約。然其拒未給付剩餘價金，經伊以44號存證信函限期催告仍未付，伊自得依民法第254條規定，以民事答辯狀解除系爭契約，並依系爭契約第8條第2項約定沒收其已付價款全部作為懲罰性違約金。系爭契約第16條其他事項第4點係兩造確認內容後由○○○書寫。44號存證信函之催告期限雖載5天，惟經其於同年5月8日收受後，遲至同年月19日伊以民事答辯狀主張解除契約時，其仍未履行，應認伊解約合法。又伊已應其要求安裝冷氣、廚具、浴室改裝乾濕分離淋浴等設備，非無損害，違約金酌減為總價之15％，應屬適法等語，資為抗辯。
參、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，認被上訴人解除系爭契約有據，其得依系爭契約第8條第2項之約定所得沒入已付價金作懲罰性違約金，以酌減至1,657,500元為合理，而為上訴人一部勝訴一部敗訴之判決。上訴人不服，上訴聲明：原判決廢棄；上開廢棄部分，被上訴人應再給付伊1,657,500元及同上計算之利息。被上訴人答辯聲明：上訴駁回（被上訴人就其敗訴部分，未據聲明不服，已告確定）。
肆、本院之判斷：
一、下列事項為兩造所不爭執，堪信為真實：
（一）兩造於110年1月25日簽立前契約（原審卷167至173頁），上訴人業已支付330萬元價金，後經雙合意解除該約，復於同年2月1日改締系爭契約（原審卷33至41頁），而以上開已付價金作為簽約款。
（二）系爭買賣契約第16條其他事項第1至3點為兩造磋商後所合意加註。第4點所載「苗栗市○○段000地號無償提供通行。
苗栗市○○段000、000、000為賣方公司及家族所有，並已編為道路用地。惟徵收未完成，地籍圖無法更新，賣方保證本物件一樓大門及停車空地出入口永久維持現狀，不被更動或阻擋進出。」為地政士○○○於110年2月24、25日手寫於被上訴人所執契約上，經被上訴人及法定代理人用印（原審卷139頁、本院卷84頁）。
（三）上訴人於110年3月19日以律師函通知被上訴人解除系爭契約，及請求返還簽約金330萬元、面額775萬元本票（原審卷87至88頁）。
（四）被上訴人以31號存證信函請求上訴人繼續履約（原審卷89至93頁），嗣再以44號存證信函催告上訴人於5日內將尾款775萬元匯入履約帳戶，逾期將解除系爭契約，上訴人於110年5月8日收受該存證信函（同卷191至195頁）。
（五）系爭房地業經被上訴人於110年6月間，以總價1,180萬元轉售予第三人。
二、上訴人指被上訴人未告知系爭房地聯外道路部分為私有土地，屬買賣之重大瑕疵，經伊依法解約，請求其返還所付價金本息等詞。被上訴人則以上訴人所指聯外道路已成既成巷道，無所稱之瑕疵，其經催告仍未履行，伊自得解約沒收所付價款作為懲罰性違約金等語。是本件兩造之所爭，主要在於上訴人主張依民法第359條解除系爭契約，有無理由？被上訴人主張依民法第254條解除系爭契約，並依系爭契約第8條第2項沒收上訴人已付價款，是否有據？上訴人請求酌減違約金，有無理由？酌減後之違約金數額為何？
三、按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又依民法第254 條規定，債務人遲延給付，須經債權人定相當期限催告其履行，而債務人於期限內仍不履行時，債權人始得解除契約。債權人所定之催告期限是否相當，應按契約之目的、債權人適時受領給付之利益、債務人為給付之完成期間、社會之一般理性認知、經驗法則等情事，依客觀標準定之。惟債權人催告定有期限而不相當（過短）時，若自催告後經過相當期間，債務人仍不履行者，基於誠實信用原則，應認債權人得依該條規定解除契約（最高法院110年度台上字第965號判決意旨參照）。再按違約金之約定，乃基於個人自主意思之發展、自我決定及自我拘束所形成之當事人間之規範，本諸契約自由之精神及契約神聖與契約嚴守之原則，契約當事人對於其所約定之違約金數額，原應受其約束。惟倘當事人所約定之違約金過高者，為避免違約金制度造成違背契約正義等值之原則，法院得參酌一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，依職權減至相當之金額（同法院102年度台上字第1606號判決意旨參照）。
四、查上訴人就所主張系爭房地據以聯外道路部分所坐落之000、000、000等地號土地，乃被上訴人法定代理人及其家族中人所有，被上訴人於雙方達成買賣合意之過程中未誠實揭露其情，恐影響伊對外之出入等節，主要乃提出上開土地網路地圖、街景照片、土地電傳資訊、苗栗縣政府都市計畫資訊暨查詢系統、地籍圖謄本（原審卷47、55至85頁）等件為證。被上訴人亦不否認上開土地為其法定代理人或與其家族中人共有之事實，然辯以該等土地現乃苗栗縣苗栗市○○街00巷道路之一部，已對外供通行多年，素無爭議，伊法定代理人等從未表反對，也未曾有阻擋通行之情形，並據以取得系爭房屋之建照，可見並無通行問題，故未就此於本件買賣中特別表示等語，核與證人即代書○○○於本院詢其買賣時，被上訴人有無說明系爭房地如何對外出入時，證稱「對外出入沒有問題，被上訴人覺得沒有問題，因為整批工地都是這樣，沒有特別講到這點」（本院卷85頁），大致相符。堪認系爭房地目前通行並無問題，但被上訴人於本件買買交涉過程中，就此點交易標的之資訊，確有未充分揭露之情形，程序上固難謂無瑕。
五、然查上開土地現乃系爭房地聯外之苗栗市○○00巷道路之一部分，現並無通行困難，為上訴人所自陳，僅質疑恐日後有遭地主封鎖之虞（本院卷205頁）云云。惟並未見其就此疑慮有何實際發生之可能為確切之舉證，則以上開土地現況確仍作為巷道使用，且系爭房屋乃經被上訴人申領取得建照（原審卷155頁）下所合法興建，以今日之行政建築管制，當已通過得合法使用相關土地之基本審查等事實而言，被上訴人上開未充分揭露標的物訊息之舉，在未經上訴人相當確認後，無以得知是否確有妨害其日後通行之虞的情況下，能否即認係屬交易上之重大瑕疵，並已達契約關係因此無可維持之程度？上訴人以此逕行主張解除買賣，是否合乎公平？即非無疑。
六、而查上開土地資訊，並無調閱之限制，也不能期待被上訴人片面所提供之訊息是否正確，以上訴人自稱其乃簽約後始調閱查知而言，亦無調閱能力之欠缺，自不能推卸其居於買方身分對買賣標的物亦負有自行查證之責。又上訴人自稱在簽約後發現上開土地可疑之情後，即透過雙方之代書○○○與被上訴人溝通，○○○便在所保管之契約原本第16條其他約定事項中，手寫加上第4點「苗栗市○○段000地號無償提供通行」，並由被上訴人法定代理人於110年2月24日先在其後用印，○○○再以LINE傳予上訴人之女，其女回傳「000，000？？」、「照你們的說法：苗栗市○○段000○000○000地號為賣方公司及家族所有，並已編為市政府都更計畫道路用地。惟徵收未完成，地籍圖無法更新，賣方保證本物件一樓大門及停車空地出入口，永久維持現狀，不被更動或阻擋進出」（本院卷84、85、139、141頁）後，○○○即將上開第2個訊息冒號以下內容，逐字謄寫至契約原本上（原審卷139頁），並經被上訴人與法定代理人在其後用印，為上訴人所未爭執，難認未已於事後對其所質為釋疑，以求化解上訴人之疑慮，然仍不為其所接受，而於同年3月19日直接委由律師發函逕行解約，則在尚未能確定上開土地是否確實對系爭房地對外通行、使用造成防礙，無從逕認被上訴人之上開瑕疵確屬重大之情況下，未免操之過急，難謂公允，其依民法第359條解除契約，於法即有未合。
七、又查被上訴人在上訴人解約前，除先經證人即代書○○○表達同意上開契約加註事項外，並告以倘未繼續履約將衍生違約等問題（本院卷155頁）之意，於接獲上訴人解除契約之律師函後，並相續以上開存證信函催造其履約，惟見上訴人不但無繼續履行之意，甚已先後提起消費爭訟及本件，是於第2次催告之44號存證信函中，限其於收文後5日內履行尾款之給付，否則將解除契約等語，雖有將簽約日誤植為110年2月11日，並將催告期限載為5日等瑕疵，然因兩造間當時僅存有系爭契約關係，誤載締約日，對本件事實尚不生影響；至催告期限雖不足於系爭契約第8條所定至少7日（原審卷137頁），但該函乃於同年5月8日送達上訴人（同卷195頁），被上訴人則係於向原審所提答辯㈠狀中為解除系爭契約之意思表示，經原審於同年月18日送達上訴人（同卷205頁），已達7日以上之約定，依前揭說明，其催告仍應認為有效，是其以上訴人收受催告後，逾7日以上仍未繼續履約而解除契約，堪認有據。
八、再按被上訴人在依系爭契約第8條第2項約定解除契約後，固得沒收買方即上訴人已繳價款，作為懲罰性違約金（原審卷137頁）。然上訴人對此復以該違約金之約定過高，請求予以酌減等語；被上訴人則以雙方業已確認系爭契約非屬定型化契約，且伊業已完成系爭契約16條2、3點上訴人之要求而受有損害云云。惟查被上訴人乃係消保法第2條第2款所定之企業經營者，為其所不能否認，而本件買賣，乃被上訴人所投資興建之建案標的之一，係屬其經營之通常業務範圍，自無以一般買賣為視之空間，而兩造前雖已另就同建案之其他房地簽定買賣契約後合意解除，並就系爭房地重新締約，然契約之成立，本質上通常即係以契約雙方對立之意思表示形成共識而達成合意之結果，自不能以達成合意前買賣標的曾有變更，抑契約係經雙方議定，即得認屬個別磋商之結果而得規避定型化契約之適用，仍應以契約雙方之地位、標的之屬性及具體之交易過程等綜合為斷，被上訴人此點所辯，並無可取；又上訴人就係爭房地之前述要求，乃經被上訴人同意而施作，費用已包括在系爭契約價金之內，衡以其在解約後轉售他人之價金，並未比系爭契約價金低而言，就此當未有受損，亦無可以之即認本件違約金無酌減餘地。
九、復考本件違約金之性質經約定為懲罰性違約金，為兩造所無爭執，自不以被上訴人所受損害為限。而原審審酌本件交易情節，認以內政部所公告之成屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項第12點第3項所定，賣方即被上訴人解除契約後所得請求之違約金乃以「不超過房地總價款百分之十五為限」，酌定本件被上訴人所得沒收上訴人已付價金作為違約金之數額為系爭房地總價1,105萬元之15%即1,657,500元，固非無據。然查原審以被上訴人所提契約書第16條第4點手寫所載，誤認有經上訴人同意，且未併慮及本件爭議乃被上訴人於締約前未充分揭露上開土地資訊所引起，亦非無責，自有未洽，是經本院兼考兩造各自責任後，認本件被上訴人所得沒收作為違約金之價款應以828,750元即原審所酌定之1,657,500元之半數為適當，逾此金額，即非有理。故上訴人上訴所得請求被上訴人再返還之數額為828,750元，其餘部分之請求，則屬無據
十、綜上所述，上訴人依民法259條第2款等規定，請求被上訴人再給付828,750元，及自起訴狀繕本送達之翌日即110年5月7日（原審卷115頁送達證書）起，至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。從而，原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，理由與本院雖有未同，但結論並無二致，應視為維持；上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。
十一、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
十二、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 111 年 5 月 31 日
民事第三庭 審判長法 官 黃玉清
法 官 涂秀玲法 官 葛永輝正本係照原本作成。不得上訴。
書記官 卓佳儀中 華 民 國 111 年 5 月 31 日