臺灣高等法院臺中分院民事判決111年度上字第253號上 訴 人 張漢祥
林雪萍被上訴人 范文寧
楊由勝上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國111年3月25日臺灣苗栗地方法院110年度訴字第419號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，本院於111年6月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文變更之訴均駁回。
第二審（含變更之訴）訴訟費用，由上訴人張漢祥負擔56％，餘由上訴人林雪萍負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。上訴人原起訴聲明：
被上訴人應價購因通行所占用上訴人林雪萍所有坐落苗栗縣○○鄉○○○段0000000地號土地（下稱0000000地號土地），面積110平方公尺；上訴人張漢祥所有同段0000000地號土地（下稱0000000地號土地，並與0000000地號土地合稱系爭土地)，面積85平方公尺及產生之畸零地，價購金額合計新臺幣（下同）442萬4000元。嗣於民國111年6月7日變更訴之聲明為：「確認被上訴人對系爭0000000地號土地（面積110平方公尺）、0000000地號土地（面積84.95平方公尺），依苗栗縣建築管理自治條例第5條第1項第1款（下稱系爭條例）所定『供公眾通行、具有公用地役關係之巷道』之現有巷道通行權不存在」（本院卷91頁），其變更之請求與原請求均係起於上訴人所有系爭土地經苗栗縣政府認定屬供公眾通行巷道之爭議，核屬請求之基礎事實同一，上開訴之變更應予准許。又上訴人所為訴之變更既為合法，原訴可認已因撤回而終結，本院即應專就新訴裁判。
貳、實體方面
一、上訴人主張：上訴人所有系爭土地經苗栗縣政府認定屬系爭條例所定「供公眾通行、具有公用地役關係之巷道」，然既成巷道係以供2戶以上之公眾通行20年為要件，依內政部門牌查詢系統所示，系爭土地兩側於92年之前僅有「○○○○○○0○00○」一戶，至107年2月1日始有「○○○○○○○○○○○○○」，故僅有一戶通行系爭土地逾20年，系爭土地不符系爭條例所定「供公眾通行、具有公用地役關係之巷道」之要件，被上訴人不得通行系爭土地。另系爭土地上如原審判決附圖所示著色通行路面（下稱系爭道路），屬無法連接兩街廓之無尾巷，僅具特定目地之特定人會通行系爭道路，其他不特定人並無通行之必要，應非供公眾通行之道路；又苗栗縣各單位及頭屋鄉公所就系爭道路均無列管或養護紀錄，且系爭道路未經苗栗縣政府道路管理科認定屬既成道路，故系爭土地不符既成道路之要件。系爭土地為非都市計畫山坡地保育區丙種建築用地，每坪市價高達15萬元，0000000地號土地於被上訴人通行範圍及因此形成之畸零地面積達110平方公尺，另0000000地號土地於被上訴人通行範圍及因此形成之畸零地面積達84.95平方公尺，已致上訴人受有重大損失，依民法第788條第1項之規定，請求被上訴人以442萬4000元價購0000000地號土地面積110平方公尺，及0000000地號土地面積85平方公尺（原審為上訴人敗訴之判決，訴人聲明不服，提起上訴），並於上訴本院後變更聲明為：確認被上訴人對0000000地號土地（面積110平方公尺）、0000000地號土地（面積84.95平方公尺）依系爭條例所定「供公眾通行、具有公用地役關係之巷道」之現有巷道通行權不存在。
二、被上訴人則以：系爭土地係於30年前經當時土地所有權人無償提供政府鋪設柏油作為道路，附近居民亦無償提供土地供公眾不特定人士通行使用，乃既成道路，上訴人等人繼受系爭土地，應概括承受系爭土地之公用地役關係；又苗栗縣政府亦認定系爭道路為既成巷道，張漢祥曾在0000000地號土地上放置大型水泥石塊阻擋通行，遭主管機關以違反道路交通管理處罰條例第82條第1項第1款規定科處罰鍰，且經臺灣苗栗地方檢察署（下稱苗栗地檢）檢察官以涉犯妨害公眾往來安全罪起訴（案號109年度偵字第6892號、110年度偵字第2228號），故系爭道路屬具有公用地役關係之既成巷道；另被上訴人未對系爭土地主張民法之袋地通行權，系爭土地亦非由被上訴人認定屬既成巷道，上訴人對被上訴人提起本件確認之訴，應無確認利益等語置辯。並答辯聲明：變更之訴駁回。
三、本院之判斷：㈠按私有土地若實際已供公眾通行數十年，成為道路，其土地
所有權縱未為移轉登記，仍為私人所保留，其所有權之行使，仍應受限制，應認為已有公用地役關係之存在，土地所有人固不得違反供公眾通行之目的而為使用，惟公用地役關係之對象，係不特定之公眾，且亦不以有供役地與需役地之存在為必要；易言之，既成巷道之通行僅屬公用地役關係之反射利益，本屬公法上之一種事實，其本質乃係一公法關係，與私法上地役權之性質不同。而民事訴訟法則係當事人得向法院訴請以判決保護其私法之權利，故當事人不得本於公用地役關係，於民事訴訟請求土地所有人不得有妨害其通行之行為，而僅得請求地方政府以公權力加以排除；同樣，土地所有人不得以主張對土地有公用地役關係者請求地方政府以公權力排除障礙係屬不當，而於民事訴訟請求消極確認其本於公用地役關係之通行；此等爭議應循行政爭訟等公法程序謀求救濟（最高法院89年度台上字第2500號判決參照）。又按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言；若經法院判決確認，亦不能除去該項危險者，自無許原告提起確認之訴之餘地（最高法院42年台上字第1031號判決先例、52年台上字第1240號判決參照）。
㈡「本自治條例所稱現有巷道包括下列情形：一、供公眾通行
，具有公用地役關係之巷道。」「前項第一款所稱供公眾通行之巷道應由本府就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定之。」，苗栗縣建築管理自治條例第5條第1項第1款、第2項分別定有明文。故系爭土地上有無系爭條例所定「供公眾通行、具有公用地役關係之巷道」之現有巷道，係苗栗縣政府之職權，被上訴人並無認定或否認系爭土地上有無系爭條例所定「供公眾通行巷道」之權利。上訴人雖主張系爭土地上並無供公眾通行之現有巷道（或既成道路），然系爭土地上有無供公眾通行巷道及其範圍，係由苗栗縣政府依系爭條例認定，此與被上訴人無關；另上訴人請求確認被上訴人對系爭土地依系爭條例所定「供公眾通行、具有公用地役關係之巷道」之現有巷道通行權不存在，惟被上訴人係據苗栗縣政府認定屬系爭條例所定現有巷道之範圍，而通行系爭土地，未曾主張對系爭土地有何私法上之權利，且苗栗縣政府既非本件之當事人，本件判決之效力自不及於苗栗縣政府，故上訴人於主觀上所受苗栗縣政府認定系爭土地屬「公用地役關係之現有巷道」之危險，及負擔被上訴人據苗栗縣政府之認定得通行系爭土地之不利益，均無從經本院確認判決除去，上訴人自無即受確認判決之利益。又經本院多次闡明，上訴人仍執意對被上訴人提起本件確認之訴（本院卷92、113至114頁）。因上訴人於本件既無確認利益，其聲請通知苗栗縣政府道路管理科及建築管理科承辦人員到庭說明，系爭道路是否為既成道路，核無必要。
四、綜上所述，上訴人請求確認被上訴人對系爭土地依系爭條例所定「供公眾通行，具公用地役關係之巷道」之巷道通行權不存在，並無即受確認判決之法律上利益，其訴均無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，核均認為不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件變更之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 7 月 20 日
民事第八庭 審判長法 官 杭起鶴
法 官 羅智文法 官 吳國聖正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 詹雅婷中 華 民 國 111 年 7 月 20 日