臺灣高等法院臺中分院民事判決111年度上字第00號上 訴 人 劉冠妤訴訟代理人 蔡瑞煙律師上 訴 人 祭祀公業法人○○縣張琯溪公法定代理人 張明煥訴訟代理人 施瑞章律師複 代理 人 謝文哲律師上列當事人間請求拆除地上物返還土地事件，兩造對於中華民國110年11月2日臺灣○○地方法院109年度訴字第244號第一審判決，各自提起一部上訴，本院於111年9月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於㈠命劉冠妤給付附圖暫編地號000(0)、000-000、000-0土地償金超過按年就上開土地面積乘以當年度申報地價000/000000計算部分，㈡駁回祭祀公業法人○○縣張琯溪公後開第三項之訴部分，暨反訴訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄㈠部分，祭祀公業法人○○縣張琯溪公在第一審之反訴駁回。
劉冠妤應自民國一百一十年十二月五日起至終止通行之日止，按年再給付依附圖暫編地號000-00(0)、000-00(0)、000-00(0)土地面積乘以當年度申報地價3%計算之償金予祭祀公業法人○○縣張琯溪公。
兩造其餘上訴均駁回。
第一審反訴訴訟費用由劉冠妤負擔百分之二，餘由祭祀公業法人○○縣張琯溪公負擔。
第二審訴訟費用關於劉冠妤上訴部分，由劉冠妤負擔百分之三十八，餘由祭祀公業法人○○縣張琯溪公負擔；關於祭祀公業法人○○縣張琯溪公上訴部分，由祭祀公業法人○○縣張琯溪公負擔百分之九十九，餘由劉冠妤負擔。
事實及理由
一、上訴人劉冠妤主張：伊於民國109年2月5日取得○○縣○○市○○段000地號土地（下稱000地號土地）所有權，對造上訴人祭祀公業法人○○縣張琯溪公（下稱祭祀公業張琯溪公）與原審共同被告徐大維竟在000地號土地上鋪設橘色地磚、灰色植草磚（下稱系爭地上物），並設置停車升降桿、噴漆編列車位號碼，以闢為停車場供祭祀公業張琯溪公使用，而無權占有如○○縣○○地政事務所（下稱○○地政）109年9月8日○○○○字第000000號○○○○成果圖（下稱附圖）所示暫編地號000(0)、000(0)、000(0)部分土地（面積依序為000、00、000平方公尺，下合稱系爭土地）。雖徐大維於原審訴訟繫屬中已拆除系爭地上物，惟祭祀公業張琯溪公於無權占用系爭土地期間受有相當於租金之利益，致伊受有損害，爰依不當得利法律關係，求為命祭祀公業張琯溪公給付自伊取得所有權之日起至返還之日止（即110年10月12日）止，按申報地價年息6%計算之損害金共計新臺幣（下同）106,560元，及自110年10月5日起加計法定遲延利息之判決（劉冠妤對祭祀公業張琯溪公訴請確認通行權存在及容忍埋設管線部分，經原法院為劉冠妤勝訴之判決，祭祀公業張琯溪公未聲明不服；另劉冠妤訴請徐大維與祭祀公業張琯溪公連帶除去系爭地上物並返還系爭土地，及徐大維應連帶給付不當得利之敗訴部分亦未據聲明不服，各該未繫屬本院者，不予贅述）。
二、祭祀公業張琯溪公則以：系爭地上物為徐大維所鋪設，伊未占用系爭土地，自無不當得利可言等語，資為抗辯。並於原審反訴主張：劉冠妤請求確認其所有000地號土地對伊所有如附圖暫編地號000(0)、000-000、000-0（下合稱0至0土地），及000-00(0)、000-00(0)、000-00(0)（下合稱0土地）所示土地面積範圍內有通行權存在，及伊應容忍其在0至0土地鋪設柏油或水泥、設置排水溝渠、埋設管線等行為，依民法第786條第1項但書規定，應支付償金，爰求為命劉冠妤按年給付伊0至0土地面積乘以當年度申報地價6%計算償金之判決等語（祭祀公業張琯溪公就反訴敗訴逾上開請求部分，亦未據聲明不服，業已確定）。
三、劉冠妤對祭祀公業張琯溪公之反訴則以：祭祀公業張琯溪公將0至0土地開闢為私設道路，供不特定公眾往來通行使用，實際上已無另為其他使用收益之可能，伊於其上通行或埋設管線，祭祀公業張琯溪公並未因而受有損害，其請求償金為無理由且過高等語，資為抗辯。
四、原審判決㈠確認劉冠妤對祭祀公業張琯溪公所有之0至0土地有通行權存在；祭祀公業張琯溪公應容忍劉冠妤在0至0土地埋設水管、電力、電信、瓦斯或其他管線，及於0土地設置排水溝、鋪設柏油或水泥道路；㈡劉冠妤應自本件判決確定得通行上開土地範圍之日起至終止通行之日止，按年給付祭祀公業張琯溪公就通行範圍依上開土地當年度申報地價總額3%計算之償金。並駁回兩造其餘之訴。兩造各就其敗訴部分提起一部上訴，劉冠妤聲明：㈠原判決關於⒈駁回劉冠妤後開第㈡項之訴部分；⒉命劉冠妤給付償金部分均廢棄。㈡上開廢棄⒈部分，祭祀公業張琯溪公應給付劉冠妤106,560元，及自110年10月5日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢上開廢棄⒉部分，祭祀公業張琯溪公在第一審之反訴駁回。
祭祀公業張琯溪公則答辯聲明：上訴駁回，另上訴聲明：㈠原判決關於駁回祭祀公業張琯溪公後開第二項之訴部分廢棄。㈡劉冠妤應自判決確定得通行系爭土地之日起至終止通行之日止，按年再給付祭祀公業張琯溪公就0至0土地當年度申報地價總額3%計算之償金。劉冠妤則答辯聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執事項：㈠000地號土地為劉冠妤所有，屬○○市都市計劃土地，土地使用分區為住宅區，且為袋地。
㈡0至0土地為祭祀公業張琯溪公所有。
㈢0至0土地上柏油道路為祭祀公業張琯溪公所鋪設，兩側設有排水溝。
㈣000地號土地經由0土地，接續經0至0土地可連接至○○街對外通行；往○○街之路口處豎立記載○○街之路牌。
㈤自107年8月起至108年2月20日止，系爭土地曾鋪設系爭地上物。
㈥徐大維原為000地號土地之共有人（應有部分8/42）；000地
號土地經臺灣○○地方法院（下稱○○地院）104年度投簡字第254號民事簡易判決准予變價分割，再經○○地院民事執行處105年度○○字00000號分割共有物強制執行事件變價拍賣，由劉冠妤之父劉大森之胞妹劉秋鷹於108年2月20日得標，並於108年4月3日辦畢所有權轉登記。
㈦劉秋鷹於109年2月5日將000地號土地所有權移轉登記與劉冠
妤。000地號土地於劉秋鷹及劉冠妤取得所有權前，其上已鋪設系爭地上物。
六、得心證之理由：㈠系爭地上物非祭祀公業張琯溪公所設置，祭祀公業張琯溪公並未占有000地號土地：
⒈劉冠妤主張：祭祀公業張琯溪公設置系爭地上物，並在000
地號土地上設置通行柵欄及噴漆編列車位號碼管理，闢為停車場供祭祀公業張琯溪公之宗祠使用云云，固據提出照片為證（見原審卷一31-35頁、185-189頁）。然徐大維於臺灣○○地方檢察署（下稱○○地檢）109年度他字第265號案件（下稱他字案）偵查中供稱：伊是000地號土地共有人之一，也是持分最多的人，當時在104年間因為環保局通知伊去清理雜草，伊為了環境整潔，在106年間與張明煥一起請江燻庭（按為黑龍江建設公司實際負責人）幫忙施工，花了200多萬元，鋪設草磚等，在劉大森標到000地號土地前，就已經有鋪設草磚設置等語（見他字案影卷160頁），且江燻庭於○○地檢110年度偵續字第11號案件（下稱偵續字案）陳稱：祭祀公業張琯溪公及徐大維委託伊鋪設草磚，當時徐大維是000地號土地共有人，他說要做就一起做等語（見偵續字案影卷00、24頁），復參以祭祀公業張琯溪公與龍佑營造有限公司（下稱龍佑公司）簽立之停車場工程契約書（見偵續字案影卷29-39頁），其記載工程地點為000-00地號土地，足見祭祀公業張琯溪公僅委託龍佑公司在000-00地號土地鋪設地磚及植草磚，而徐大維亦要在000地號土地鋪設地磚及植草磚，為求景觀一致，而一併由江燻庭處理，兩地之地磚及植草磚材質及顏色才會一致，堪認徐大維與祭祀公業張琯溪公各自委託江燻庭分別在000地號土地及000-00地號土地鋪設地磚及植草磚，是系爭地上物並非祭祀公業張琯溪公所鋪設。又徐大維於偵續字案陳稱：伊是建商身分，原本就是要將000地號土地經變價拍賣取得後，做完整停車場，若伊取得000地號土地所有權，就可以依105年與祭祀公業張琯溪公協議劃設停車場等語（見偵續字案影卷00頁），且依徐大維與祭祀公業張琯溪公於105年5月18日簽立之土地開發合作契約書之附圖（見偵續字案55頁），祭祀公業張琯溪公與徐大維當時確有協議將000地號土地分配由祭祀公業張琯溪公取得，亦即徐大維原本計劃經由分割共有物之變價拍賣程序取得000地號土地全部所有權，而先行鋪設系爭地上物，以備事後依上開土地開發合作契約將000地號土地交予祭祀公業張琯溪公，與祭祀公業張琯溪公所有之000-00地號土地合併供做停車場使用，然000地號土地卻由劉秋鷹標得，徐大維即無法將000地號土地交予祭祀公業張琯溪公，且劉冠妤亦未能舉證證明徐大維係受祭祀公業張琯溪公指示於劉秋鷹標得後仍繼續占有000地號土地，故祭祀公業張琯溪公從未對000地號土地擁有事實上管領力，實堪認定。
⒉劉冠妤主張：祭祀公業張琯溪公在000地號土地上設置停車
升降桿，致伊無法出入000地號土地云云。然該停車升降桿係設立在祭祀公業張琯溪公所有之000-00地號土地上，有○○地政110年1月11日○○○○字第000000號○○○○成果圖可憑（見他字案影卷364頁），且○○地檢檢察官曾命○○縣政府警察局○○分局偵查隊員於109年9月1日至現場勘查，該員之偵查報告書記載「二、本分局員警於109年9月1日前往現場勘查，除張氏宗祠鐵閘門上鎖外，工地圍籬大門及停車場柵欄均未關閉。三、本分局員警於109年9月14日前往現場勘查，除張氏宗祠鐵閘門上鎖外，工地圍籬未關閉。另停車場柵欄未下放，但因工地施工擺放三角錐。四、本分局員警於109年9月22日會同告訴代理人劉大森、被告張明煥、江燻庭前往會勘，除張氏宗祠鐵閘門上鎖外，工地圍籬大門未關閉。另停車場柵欄未下放，但因工地施工擺放三角錐」（見他字案影卷272頁），復參以偵查報告書附件照片，000地號土地東側為植草磚及地磚，可經由000-00地號土地至外圍之柏油路面（見偵續字案影卷274頁上方中間照片），核與○○地檢署檢察官於109年12月1日至現場勘驗所製之勘驗筆錄所載「1.警方於9月1日拍攝之現場照片，上排第3張照片顯示為開放之鐵門，二片鐵門間為柏油道路，而沿該柏油道路往系爭土地方向行走，左側皆有與系爭土地連結之開放空間，而得隨時進出系爭土地。....3.系爭土地四周有建案在進行，有工程車出入，但除鄰近張祖祠方向，有張祖祠之圍籬外，均無將系爭土地與外界隔離之，任何人皆可出入」（見他字案影卷365頁）等情相符，是縱劉冠妤提出該停車升降桿放下之照片（見原審卷一31頁），惟劉冠妤並未證明該照片所示停車升降桿放下時間長短，參以多次現場會勘均未見該停車升降桿放下，且依前揭偵查員及檢察官會勘紀錄，祭祀公業張琯溪公並無阻礙劉冠妤通行之情，實難單憑停車升降桿設於000-00地號土地上，即得推認祭祀公業張琯溪公有占有000地號土地之意。再者，徐大維係先行在000地號土地鋪設地磚及植草磚，計劃將來取得000地號土地全部所有權後，再與000-00地號土地合併做為停車場，故該停車升降桿及停車編號，均係以徐大維取得000地號土地所有權為前提之準備工作，後因劉秋鷹標得000地號土地所有權，徐大維之計畫即告破滅，而無法將000地號土地與000-00地號土地合併做為停車場，該停車升降桿及停車編號均因計晝不當而成為無用工程，並無法使祭祀公業張琯溪公對000地號土地產生事實上管領力，劉冠妤亦未能證明祭祀公業張琯溪公於其標得000地號土地後，仍藉由停車升降桿或停車編號占有000地號土地之事實，是本院認尚不得以先前計畫設置停車升降桿及停車編號等事實，而推認祭祀公業張琯溪公於劉秋鷹標得000地號土地後，有將000地號土地充做停車場而占有之意。
⒊綜上，祭祀公業張琯溪公自劉秋鷹標得000地號土地後，並
未占有000地號土地，則劉冠妤主張祭祀公業張琯溪公自其標得土地起至110年10月12日止無權占有系爭土地，應給付相當於租金之不當得利106,560元本息云云，即無理由。
㈡劉冠妤通行0至0土地，應按年給付0土地面積乘以申報地價6%
，及0至0土地面積乘以申報地價000/000000之償金予祭祀公業張琯溪公：
⒈民法第787條規定：「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能
為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所受之損害，並應支付償金」。又按私人因特定目的，於自己所有之土地自行設置道路，供自己或因私法關係經其同意，提供特定人作為道路使用者，其性質與既成道路，或因公用地役關係成為一般不特定人得通行使用之所謂既成道路不同。私有道路設置後，土地所有人對該私有道路仍保有所有權及本於所有權而生之各種權能，包括管理權、使用權，故非土地所有人同意通行使用之不特定人，除有其他特別情事，要無在該私設道路自由通行使用之權利。查000、000-00、000-000、000-0地號土地（即0至0土地）非屬供公眾通行道路，且000、000-000、000-0地號土地（即0至0土地）為○○縣政○○○（造）字000-000號建造執照依法留設之私設道路等情，有○○縣政府109年10月16日○○○字第0000000000號函可憑（見原審卷三21-25頁）。據此，0至0土地係僅供上開建照住戶通行之私設道路，劉冠妤並非祭祀公業張琯溪公同意通行0至0土地之人，本無通行權利，然因其主張袋地通行權有理由而得通行0至0土地，致祭祀公業張琯溪公就0至0土地之所有權，另受到除上開建照住戶外之限制，難認祭祀公業張琯溪公未受有損害，是劉冠妤辯稱：0至0土地本為道路，供其通行，祭祀公業張琯溪公未受有損害云云，即非可採。另0土地部分並非道路，本非供不特定人通行，是劉冠妤通行0土地使祭祀公業張琯溪公之所有權受限，祭祀公業張琯溪公當然受有損害。
⒉按民法第787條、第788條所稱之償金，係指通行權人之適
法通行行為致通行地所有人不能使用土地所受損害之補償而言，該償金之計算標準與支付方法，民法雖未設有規定，惟核定該給付，仍應先確定通行地之位置與範圍，並斟酌通行地所有人所受損害之程度，即按被通行土地地目、現在使用情形，以及其形狀、附近環境、通行以外有無其他利用價值、通行權人是否獨占利用、通行期間係屬永久或暫時等具體情況而定，至通行權人因通行所得之利益，則非考量之標準（最高法院94年度台上字第2276號判決意旨參照）。次按土地法第97條規定：「城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之十為限」。該條規定，於租用基地建築房屋，準用之，為同法第105條所明定。而土地法第97條及實施都市平均地權條例第42條、第43條關於房屋及基地計收租金之規定，於損害賠償事件，雖非當然一體適用，然亦未嘗不可據為計算賠償之標準。準此，劉冠妤通行0至0土地，其償金之給付，自得依上述標準定之。查：
(0)0土地為○○縣○○市○○段000000地號土地，為都市計畫住宅區用地，有○○縣○○市都市計畫土地使用分區（或公共設施用地）證明書等可參（見原審卷一55頁），並參以0土地附近有○○國小、○○果菜市場、○○市戶政事務所、○○公園、○○市公所、○○國小、衛生福利部○○醫院，由○○街往南兩側亦有各種商店，生活機能完善，有Google衛星照片可憑（見本院卷二127頁），0土地目前供停車場使用等一切情狀，認祭祀公業張琯溪公所受損害應按年以0土地面積乘以申報地價6%計算。
(0)0至0土地分別為○○縣○○市○○段000○0000000○00000地號土地，均為都市計畫住宅區用地，有○○縣○○市都市計畫土地使用分區（或公共設施用地）證明書等可憑（見原審卷一55頁、卷三281頁），另0至0土地附近工商情況如前所述，目前供道路使用等一切情狀，認0至0土地基本之通行償金先各以0至0土地面積乘以申報地價年息6%計算，再考量0至0土地係被上訴人之私設道路，祭祀公業張琯溪公己同意附近之000戶住戶通行，有○○縣政府111年5月30日○○○字第0000000000號、111年7月25日○○○字第0000000000號函可稽（見本院卷一329頁、卷二43頁），復為祭祀公業張琯溪公所不爭執（見本院卷二32、33、55頁），則祭祀公業張琯溪公之0至0土地所有權本己受通行使用之高度限制，再因劉冠妤行使袋地通行權而致祭祀公業張琯溪公增加之損害，顯與只有劉冠妤通行0至0土地時所受之損害不同，自不得直接按照前述之0至0土地申報地價年息6%計算。查0至0土地原供000戶住戶通行，則每戶造成祭祀公業張琯溪公所有權受限損害為0至0土地申報地價年息6/00000（計算式：6%000＝6/00000），另考量劉冠妤所有之000地號土地面積000平方公尺，而上開住戶建物不計法定空地之基地面積約140至170平方公尺左右，有上開○○縣政府函文所檢附之使用執照可憑（見本院卷○000-000頁），故0至0土地供劉冠妤所有000地號土地通行，相當供約2.8戶住戶通行，則祭祀公業張琯溪公因此而受損害應以0至0土地申報地價年息000/000000（計算式：6/000002.8＝000/000000）計算，較為合理。
⒊原審判決關於確認劉冠妤得通行0至0土地及命祭祀公業張
琯溪公容忍劉冠妤在0至0土地埋設水管、電力、電信、瓦斯或其他管線，及於0土地設置排水溝、鋪設柏油或水泥道路部分，未據祭祀公業張琯溪公聲明不服，業於110年12月5日確定（見原審卷三401、405頁），故劉冠妤應自該日起至終止通行之日止，按年支付0土地面積乘以申報地價6%，及0至0土地面積乘以申報地價000/000000之償金。
七、綜上所述，㈠祭祀公業張琯溪公依民法第787條第2項之規定，請求劉冠妤自110年12月5日起至終止通行之日止，按年給付0至0土地面積乘以申報地價000/000000，及0土地面積乘以申報地價6%之償金，為有理由，應予准許，逾此部分，則無理由，應予駁回。㈡劉冠妤依不當得利法律關係，請求祭祀公業張琯溪公給付劉冠妤106,560元，及自110年10月5日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。上開㈠部分：⒈原審就0至0土地償金（除確定部分外）超過上開應准許部分，為劉冠妤敗訴之判決，自有未洽，劉冠妤上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示；⒉上開0至0土地償金應准許部分，原審為劉冠妤敗訴之判決，核無違誤，劉冠妤上訴意旨就此部分仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，其此部分上訴應予駁回；⒊原審就0至0土地償金（除確定部分外）所為祭祀公業張琯溪公敗訴之判決，核無違誤，應予以維持，祭祀公業張琯溪公上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴；⒋0土地償金應准許部分，扣除原審判命給付，劉冠妤應按年再給付0土地面積乘以申報地價3%之償金予付祭祀公業張琯溪公，原審就此部分為祭祀公業張琯溪公敗訴之判決，尚有未合，祭祀公業張琯溪公指摘原判決此部分不當，求為廢棄改判，為有理由，爰由本院改判如主文第三項所示；⒌原審判決命劉冠妤給付0土地償金部分，核無違誤，劉冠妤上訴意旨就此部分仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，其此部分上訴應予駁回。另上開㈡部分，原審為劉冠妤敗訴之判決，核無不合，劉冠妤上訴論旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，亦應駁回其此部分上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件兩造上訴均一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 10 月 26 日
民事第八庭 審判長法 官 杭起鶴
法 官 羅智文法 官 黃裕仁正本係照原本作成。
祭祀公業法人○○縣張琯溪公如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
劉冠妤不得上訴。 書記官 王麗珍
中 華 民 國 111 年 10 月 26 日