臺灣高等法院臺中分院民事判決111年度上字第371號上 訴 人 徐春雄訴訟代理人 李德正律師複 代理人 廖乃慶律師視同上訴人 徐胡秀銀
徐旭寬徐淑慧徐淑芬徐榮貴徐仁貴徐明貴楊徐玉英被 上訴人 苗栗縣政府法定代理人 鍾東錦訴訟代理人 江錫麒律師
王炳人律師共 同複 代理人 周銘皇律師上列當事人間請求確認所有權存在等事件，上訴人對於中華民國111年4月1日臺灣苗栗地方法院109年度訴字第624號第一審判決提起上訴，本院於112年3月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣苗栗地方法院。
事實及理由
一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限，民事訴訟法第451條第1項定有明文。所謂訴訟程序有重大之瑕疵者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言。而所謂因維持審級制度之必要，係指當事人因在第一審之審級利益被剝奪，致受不利之判決，須發回原法院以回復其審級利益而言。
二、又按訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同起訴，如其中一人或數人拒絕同為原告而無正當理由者，法院得依原告聲請，以裁定命該未起訴之人於一定期間內追加為原告。逾期未追加者，視為已一同起訴。法院為前項裁定前，應使該未起訴之人有陳述意見之機會，民事訴訟法第56條之1第1、2項亦有明文。再繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，為民法第1151條所明定。而公同共有之繼承人起訴請求確認該公同共有財產之權利歸屬，係公同共有權利之行使，非屬回復公同共有債權之請求，其訴訟標的對於全體繼承人自有合一確定之必要，而應由全體繼承人一同起訴及應訴，其當事人適格始無欠缺（最高法院109年度台上字第2484號判決意旨參照）。經查：
⒈上訴人於原審以日治時期苗栗堡○○○00-0號番地（下稱系爭番
地）為訴外人○○○（於民國47年2月15日死亡）與他人共有，應有部分1/6，嗣於24年間因坍沒為河川致其所有權視為消滅，復因部分土地浮覆而回復所有權，目前浮覆範圍如本院卷一第449頁苗栗縣苗栗地政事務所收件字號112年1月3日苗二土字第0號土地複丈成果圖所示編號000-0（00）、000-0
（00）、000-00（00）、000-00（00）部分（下稱系爭浮覆地），系爭浮覆地業於93年7月7日登記為苗栗縣所有，該登記侵害○○○就系爭浮覆地之所有權，因上訴人與徐胡秀銀、徐旭寬、徐淑慧、徐淑芬、徐榮貴、徐仁貴、徐明貴、楊徐玉英（下稱徐胡秀銀等8人）均為○○○之繼承人，而為系爭番地應有部分1/6所有權之公同共有人，爰依民事訴訟法第247條規定，訴請確認系爭番地應有部分1/6所有權為上訴人與徐胡秀銀等8人所公同共有，及依民法第828條第2項準用民法第821條、民法第767條第1項中段、土地法第12條第2項規定，請求被上訴人將上開登記中系爭浮覆地應有部分1/6部分予以塗銷。是本件確認之訴對於上訴人與徐胡秀銀等8人既係基於其等為○○○之繼承人所主張，其訴訟標的對於上訴人與徐胡秀銀等8人即須合一確定，而應由徐胡秀銀等8人一同起訴及應訴，其當事人適格始無欠缺。
⒉上訴人僅以其個人為原告提起本件訴訟，徐胡秀銀等8人並未
同列為原告起訴，經上訴人於原審具狀聲請追加其等為原告（見原審卷第277至279頁），然原審法院未行調查徐胡秀銀等8人有無正當理由拒絕同為原告，亦未行裁定，僅將上訴人之民事聲請追加原告狀繕本送達予徐胡秀銀等8人（見原審卷第311至325頁之送達證書），即逕將徐胡秀銀等8人列為本件訴訟之原告，並以徐胡秀銀等8人經合法通知未於言詞辯論期日到場，逕為一造辯論而為判決。
⒊按民事訴訟法第56條之1第1項規定，旨在解決固有必要共同
訴訟當事人適格之問題，使該訴訟之原告不因其他依法應共同起訴之人任意拒絕同為原告而失其訴訟救濟，同時亦使該其他人於有正當理由時得拒絕同為原告，是就此強制未起訴之人追加為原告，涉及未起訴之人不行使訴訟權之自由，為保障其程序上之權利，於裁定前應使其有陳述意見之機會，且該命一定期間追加為原告之裁定，依同條第4項規定得為抗告，並應依同法第236條規定送達。原審法院未正確踐行上開追加原告之程序，逕將徐胡秀銀等8人列為原告，並為裁判，其所踐行訴訟程序有重大瑕疵，且該項瑕疵攸關當事人之審級利益及徐胡秀銀等8人不行使訴訟權之程序權保障，非發回由原法院調查補正後，本院無從續行審理。
三、依上說明，原訴訟程序既有上開重大瑕疵，徐胡秀銀等8人始終未到庭，難期徵其意見，而被上訴人已表示不同意由本院就該事件自為實體之裁判（見本院卷二第69頁），本件無兩造全部同意由本院自為判決之可能，以補正上開訴訟程序之瑕疵，為維持審級制度，自有將本事件發回原審法院更為裁判之必要。從而，上訴人指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由。爰將原判決廢棄，發回原法院重行審理，以符法制。至上訴人於本院雖另追加依地籍測量實施規則第205條第1項第8款規定，請求命被上訴人就系爭浮覆地辦理分割登記（見本院卷一第460至461頁，本院卷二第6至7頁），而於第二審為訴之追加，此追加之訴亦屬必要共同訴訟，且其基礎事實同為系爭浮覆地所衍生之爭執，與原訴間無法割裂裁判，於上開訴訟程序瑕疵補正前，無由本院自為裁判之可能，原訴既已因前開程序瑕疵予以廢棄發回，追加之訴自失所附麗，無再行審究之必要，附此敘明。
四、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 112 年 4 月 25 日
民事第五庭 審判長法 官 黃綵君
法 官 吳崇道法 官 楊珮瑛正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 金珍華中 華 民 國 112 年 4 月 25 日