臺灣高等法院臺中分院民事判決111年度上字第399號上 訴 人即反訴被告 宋兆武訴訟代理人 熊賢祺律師複 代理 人 王楫豐律師被 上訴 人 施正焜訴訟代理人 鄭晃奇律師被上訴人即反 訴原 告 李維仁律師即施板治之遺產管理人上列當事人間請求確認優先購買權存在等事件，上訴人對於中華民國111年6月15日臺灣彰化地方法院111年度重訴字第44號第一審判決提起上訴，被上訴人李維仁律師即施板治之遺產管理人並提起反訴，本院於112年6月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、本訴部份：
(一)上訴駁回。
(二)第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、反訴部分：
(一)確認反訴原告與反訴被告間就彰化縣○○鄉○○村○○巷00號房屋，於臺灣彰化地方法院106年度司執字第50695號民國108年2月19日拍賣程序之買賣關係不存在。
(二)臺灣彰化地方法院106年度司執字第50695號強制執行事件所為如上開第1項所示房屋之拍賣程序應予撤銷。
(三)其餘反訴駁回。
(四)反訴之訴訟費用由反訴被告宋兆武負擔。事實及理由
甲、程序方面：
一、當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。又上開所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟。民事訴訟法第168條、第175條分別定有明文。查：訴外人施板治於民國96年6月11日死亡，其法定繼承人均拋棄繼承，經臺灣彰化地方法院（下稱彰化地院）以109年度司繼字第641號裁定改選任張麗琴律師為施板治之遺產管理人，嗣復經彰化地院於111年8月31日以111年度司繼字第131號裁定改選任李維仁律師為施板治之遺產管理人，該裁定業於111年12月5日確定等情，有前開裁定及該裁定確定證明書影本附卷可稽（見本院卷一第397至405頁），並據李維仁律師即施板治之遺產管理人具狀聲明承受訴訟（見本院卷一第395至396頁），並送達予上訴人即反訴被告宋兆武（下逕稱其名），有送達證書1紙附卷可查（見本院卷二第5頁），核與前揭規定相符，應予准許。
二、按在第二審提起反訴，非經他造同意，不得為之，但就同一訴訟標的有提起反訴之利益者，不在此限，民事訴訟法第446條第2項第2款定有明文。所謂「有提起反訴之利益者」，係指不致延滯訴訟及妨害他造之防禦，對於當事人間紛爭之一次解決及訴訟經濟有利之情形而言。查宋兆武提起本件訴訟，先位請求確認其就坐落彰化縣○○鄉○○段000地號土地（面積739平方公尺，權利範圍全部【下稱系爭土地】）有優先購買權存在。備位則請求確認其因拍賣取得坐落彰化縣○○鄉○○村○○巷00號房屋（下稱系爭00號房屋）對於被上訴人施正焜（下逕稱其名）所有之系爭土地有法定地上權、租賃關係存在。經原審判決駁回宋兆武之請求後，宋兆武不服提起上訴，被上訴人即反訴原告李維仁律師即施板治之遺產管理人（下稱遺產管理人李維仁）抗辯宋兆武認其對系爭00號房屋有事實上處分權，惟遺產管理人李維仁則認宋兆武對於系爭00號房屋之事實上處分權不存在（見本院卷一第331至333頁），故於本院言詞辯論終結前，提起反訴，反訴聲明：「㈠確認反訴原告與反訴被告間就系爭00號房屋，於彰化地院106年度司執字第50695號108年2月19日拍賣程序之買賣關係不存在。㈡彰化地院106年度司執字第50695號強制執行事件所為如聲明第1項所示房屋之拍賣程序及108年4月3日不動產權利移轉證書應予撤銷。㈢確認反訴被告就系爭00號房屋之所有權及事實上處分權不存在。㈣反訴被告應將系爭00號房屋騰空返還予反訴原告李維仁律師即施板治之遺產管理人，並將上開房屋之房屋稅納稅義務人宋兆武之登記塗銷。㈤反訴之訴訟費用由反訴被告負擔。」（見本院卷二第294至295頁），宋兆武雖不同意遺產管理人李維仁提起之反訴（見本院卷二第13至14頁）。惟查：兩造間就系爭土地關於民法第838條之1、第425條之1、土地法第104條第1項之法定地上權、推定租賃關係、優先購買權之成立與否存有爭執，而上開爭執以宋兆武對於系爭00號房屋有事實上處分權為前提，遺產管理人李維仁請求確認反訴被告對於系爭00號房屋之事實上處分權不存在。職是，反訴與本訴所主張系爭00號房屋與系爭土地分別拍賣後，系爭00號房屋之拍定人即宋兆武對系爭土地是否有優先承買權，及系爭00號房屋對系爭土地是否有法定地上權、租賃關係存在有法律上利害關係，均屬本件審理之事實範圍，證據資料得相互援用，符合就同一訴訟標的有提起反訴之利益，並有助於當事人間紛爭一次解決之訴訟經濟原則，故本件遺產管理人李維仁提起反訴，應予准許。
三、次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條亦定有明文。遺產管理人李維仁於本院提起反訴，反訴聲明：「㈠確認彰化地院106年度司執字第50695號強制執行事件，就系爭00號房屋所為之拍定無效。㈡確認宋兆武就系爭00號房屋之事實上處分權不存在。㈢宋兆武應將系爭00號房屋交還予反訴原告李維仁律師即施板治之遺產管理人，並應協同將上開房屋之房屋稅納稅義務人變更為反訴原告李維仁律師即施板治之遺產管理人。㈣反訴之訴訟費用由反訴被告負擔。」（見本院卷一第331頁）；嗣更正反訴聲明為：「㈠確認反訴原告與反訴被告間就系爭00號房屋，於彰化地院106年度司執字第50695號108年2月19日拍賣程序之買賣關係不存在。㈡彰化地院106年度司執字第50695號強制執行事件所為如聲明第1項所示房屋之拍賣程序及108年4月3日不動產權利移轉證書應予撤銷。㈢確認反訴被告就系爭00號房屋之所有權及事實上處分權不存在。㈣反訴被告應將系爭00號房屋騰空返還予反訴原告李維仁律師即施板治之遺產管理人，並將上開房屋之房屋稅納稅義務人宋兆武之登記塗銷。㈤反訴之訴訟費用由反訴被告負擔。」（見本院卷二第294至295頁），核屬補充及更正法律上及事實上之陳述，非為訴之變更或追加，均應准許。
四、又按訴之客觀預備合併，必有先位、後位不同之聲明，當事人就此數項請求定有順序，預慮先順序之請求無理由時，即要求就後順序之請求加以裁判，法院審理應受此先後位順序之拘束。於先位之訴有理由時，備位之訴即毋庸裁判。必先位之訴為無理由時，法院始得就備位之訴為裁判。
乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、宋兆武主張：
(一)訴外人施板治於93年2月間，以其所有之系爭土地供原審被告施養健（下逕稱其名）設定擔保債權總金額新臺幣（下同）350萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），存續期間自93年2月1日起至113年1月31日止，於93年2月12日登記完畢。另施板治前於69年間，在系爭土地上新建農舍即系爭00號房屋及門牌號碼彰化縣○○鄉○○村○○巷0000號（下稱00-0號房屋）之二層樓建築物2棟1戶，並未辦理所有權第一次登記。
(二)彰化地院106年度司執字第50695號清償債務強制執行事件，（下稱系爭50695執行事件）查封拍賣施板治所遺系爭00號房屋（含增建之鋼鐵造1層建物、屋頂突出物及騎樓，總面積472.57㎡）。伊於108年2月19日拍定買受，經執行法院於108年4月3日核發不動產權利移轉證書，而取得系爭00號房屋所有權。依民法第838條之1第1項、第425條之1第1項規定，視為已有地上權之設定及推定在房屋得使用期限內，有租賃關係，且依土地法第104條第1項規定，系爭00號房屋基地（即系爭土地）出賣時，伊有依同樣條件優先購買之權。後因施養健聲請彰化地院以109年度司執字第45961號清償債務強制執行事件（下稱系爭45961號執行事件），查封拍賣施板治所遺系爭土地，由施正焜於110年10月26日第1次拍賣時，以440萬8,888元價金得標買受，並經執行法院於110年11月3日發給不動產權利移轉證書。惟施板治與施養健為父子關係，其兩人間並無債權債務關係存在，施養健在臺灣彰化地方檢察署（下稱彰化地檢）108年度偵字第11695號刑事偵查案件，自承：施板治以系爭土地供擔保讓其胞兄即訴外人施養誠（下逕稱其名）借錢，嗣於93年間向伊借款償還其他負債等詞，可見向施養健借款者為施養誠。況系爭抵押權之設定契約書僅有雙方蓋章，當時施板治並未到場，應係施養健盜蓋施板治之印章。故系爭抵押權所擔保之債權並不存在，施養健所提施板治簽發之金額350萬元之本票1紙乃屬偽造且無效。若施養健執意主張與施板治或施養誠間有金錢借貸關係，應就雙方有金錢借貸之合意、金錢交付之事實，負舉證責任。施養健、施正焜與施養誠等人都是一家人，共謀偽造假債權以標購施板治之遺產。
(三)再者，伊就系爭土地有優先購買權，並於系爭土地拍定以前即向執行法院聲請優先購買，但法院從未通知伊行使優先承買權，也未曾通知伊繳納價金。而是執行法院通知債權人施養健、買受人施正焜及斯時張麗琴律師即施板治之遺產管理人，就伊行使優先購買權表示意見，施養健、施正焜陳報不同意伊優先購買後，執行法院始於111年1月28日函知伊提起確認優先購買權訴訟。如系爭45961號執行事件執行程序有效，伊爰提起先位聲明之訴。
(四)又參諸民法第425條之1立法意旨，推定租賃關係之範圍，應不以建築物本身所占用者為限，在利用必要範圍內之周圍附屬地（如房屋原有之庭院、法定空地等），均可列為租賃權範圍。至於法定地上權之範圍亦同。系爭土地除系爭00號房屋本身占用基地外，拍賣取得當時即有附屬之庭院、圍牆坐落其上，均為利用建物所必要者，應同屬法定地上權、法定租賃權之範圍。施養健、施正焜於111年4月6日民事答辯狀，稱伊就系爭00號房屋占用基地之部分，有法定地上權及法定租賃權不爭執，若伊主張法定地上權及法定租賃權之範圍及於系爭土地全筆，則為爭執等語，顯不可採。若認伊已無法行使優先購買權，爰提起備位聲明之訴。
(五)伊係因「法律規定」取得系爭00號房屋所有權，非因「法律
行為」取得系爭00號房屋所有權，自無民法第71條本文之適用。再者，伊透過系爭50695號執行事件拍賣程序拍得系爭00號房屋，並經法院發給權利移轉證書取得所有權，嗣後再於系爭45961號執行事件之執行程序，主張就系爭00號房屋坐落之系爭土地行使優先購買權，並不違反農業發展條例（下稱農發條例）第18條第4項中段之規範意旨，故伊已於系爭50695號執行事件之執行程序中拍定取得系爭00號房屋所有權，且得於系爭45961號執行事件程序合法行使優先購買權。承上，伊既已於系爭50695號執行事件中取得系爭00號房屋所有權，依民法第425條之1、民法第838條之1即取得系爭土地之法定租賃權、法定地上權人地位，於系爭45961號執行事件中亦有依法向執行法院表示願優先承買系爭土地。故伊請求確認就系爭土地有優先購買權存在，並請求施正焜塗銷就系爭土地於110年11月9日所為所有權移轉登記(登記日期：110年11月9日，登記原因：拍賣），並回復登記為施板治之遺產。再請求鈞院命施板治之遺產管理人應以出售予施正焜之相同條件即440萬8,888元與伊訂立買賣契約，並將系爭土地移轉登記予伊所有，應有理由。
(六)倘認經由強制執行拍買程序取得不動產所有權，仍有民法第72條之適用。惟伊透過系爭50695號執行事件拍賣程序拍得系爭00號房屋，並經法院發給權利移轉證書取得其所有權，嗣後再於系爭45961號執行事件程序中，主張就系爭00號房屋坐落之系爭土地行使優先購買權，並不違反農發條例第18條第4項中段之規範意旨，故伊確已於系爭50695號執行事件中取得系爭00號房屋所有權，且得於系爭45961號執行事件之程序合法行使優先購買權。系爭00號房屋目前堆放農業器具使用，且系爭00號房屋的旁邊還種植有波羅蜜果樹還有芒果樹，有照片可證，足見系爭00號房屋有做農業使用。退萬步言之，縱認伊於系爭50695號執行事件之拍賣程序無法取得系爭00號房屋所有權（僅假設語氣，上訴人堅決否認），惟至少仍取得事實上處分權。又農發條例第18條第4項關於農舍應與農地一併移轉之規定，係移轉農舍所有權之限制，該規定並不妨礙農舍所有人讓與事實上處分權之出售農舍行為有最高法院93年度台上字第184號民事判決可供參照。故縱認伊於系爭50695號執行事件拍賣程序，因違反農發條例第18條第4項，取得系爭00號房屋所有權為無效（僅假設語氣，上訴人否認）。惟依上開最高法院實務見解至少亦取得系爭00號房屋之事實上處分權，亦得依民法第425條之1、民法第838條之1之規定取得系爭土地之法定租賃權、法定地上權人地位。
(七)並於原審聲明：⒈先位之訴部分：⑴確認施養健對施板治就系爭土地設定系爭抵押權所擔保之債權不存在。⑵系爭45961號執行事件就系爭土地所為之強制執行程序應予撤銷。⑶訴訟費用由施養健負擔。⒉第一備位之訴部分：⑴確認宋兆武就系爭土地（面積739平方公尺、權利範圍全部）有優先購買權存在。⑵施正焜就系爭土地於110年11月9日以拍賣為登記原因所為之所有權移轉登記應予塗銷，並回復登記為施板治之遺產。⑶被告張麗琴律師（即施板治之遺產管理人）應以出售施正焜之相同條件即440萬8,888元與宋兆武訂立買賣契約，並將系爭土地移轉登記予宋兆武所有。⑷訴訟費用由施正焜、張麗琴律師（即施板治之遺產管理人）負擔。⒊第二備位之訴部分：⑴確認宋兆武對於施正焜因拍賣取得之系爭土地（739平方公尺、權利範圍全部）之法定地上權存在。⑵確認宋兆武就系爭土地有法定租賃權存在。⑶訴訟費用由施正焜負擔。原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，就第
一、二備位之訴部分起上訴，並上訴聲明：「①先位聲明：㈠原判決關於駁回宋兆武後開第二項之訴部分及該部分訴訟費用之裁判廢棄。㈡確認宋兆武就系爭土地有優先承買權存在。㈢施正焜就系爭土地於110年11月9日所為所有權移轉登記（登記日期年110年11月9日，登記原因：拍賣）應予塗銷。
㈣被上訴人李維仁律師即施板治之遺產管理人應以出售予施正焜之相同條件即440萬8,888元與宋兆武訂立買賣契約，並將系爭土地移轉登記予宋兆武所有。㈤第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。②備位聲明：㈠原判決關於駁回宋兆武後開第二項之訴部分及該部分訴訟費用之裁判廢棄。㈡確認宋兆武因拍賣取得系爭00號建物對於施正焜所有系爭土地之法定地上權存在。㈢確認宋兆武就系爭土地有法定租賃權存在。㈣訴訟費用由施正焜負擔。」（見本院卷二第292至293頁）。
至宋兆武於原審所主張聲明之（即原審先位之訴部分）：⑴確認施養健對施板治就系爭土地設定系爭抵押權所擔保之債權不存在。⑵系爭45961號執行事件就系爭土地所為之強制執行程序應予撤銷。因此部分未據宋兆武提起上訴，自非本院所得審究，併予敘明。
二、被上訴人方面：
(一)被上訴人施正焜則以：⒈系爭土地由伊拍定，而後宋兆武主張有優先承買權，未有他
人提出異議，執行法院亦認同宋兆武有優先承買權而通知宋兆武繳納價金。然宋兆武未遵期繳納價金，視同放棄優先承買權。此部分事實調閱系爭執行卷即可確認。故宋兆武之優先承買權係因自己放棄而消滅，其訴請確認優先承買權存在，及請求張麗琴律師（即施板治之遺產管理人）以相同條件與其訂立買賣契約，均顯無理由。又經閱卷確認執行法院並未命宋兆武繳納拍賣價金，先前收受之訊息有所錯誤，被上訴人茲以民事答辯二狀表明捨棄宋兆武已放棄優先承買權之抗辯，並同意宋兆武得為優先承買。
⒉伊係經合法拍賣程序取得系爭土地所有權，宋兆武就系爭土
地固有優先承買權，且得以拍賣程序具有瑕疵，但應由執行法院依強制執行程序審酌是否撤銷拍定而塗銷所有權登記。宋兆武請求塗銷系爭土地之所有權移轉登記，為無理由。再者，宋兆武係在執行程序中主張優先承買權，自得回歸強制執行程序處理，並無要求另訂買賣契約之權利。另宋兆武並非系爭45961號執行事件之債權人或債務人，僅得對拍賣系爭土地主張優先承買權，並無請求撤銷強制執行程序之權利。
⒊又宋兆武拍定系爭土地上之系爭00號房屋，因違反農發條例
第18條第4項中段之規定而歸於無效。承前，宋兆武因拍賣無效，事實上並未取得系爭00號房屋之任何權利，自無可能基於系爭00號房屋所有權人或事實上處分權人之地位，而與系爭土地發生法定地上權或法定租賃權之關係，更無可能有優先承買權存在等語，資為抗辯，並答辯聲明：上訴駁回。
(二)施板治之遺產管理人部分：⒈張麗琴律師於原審時具狀表示意見如下：
宋兆武先前所提110年度訴字第204號確認抵押債權不存在之訴，業經彰化地院以宋兆武無確認利益，當事人不適格為由判決敗訴確定。施正焜拍定買受系爭土地後，由執行法院於111年1月5日發函通知宋兆武已行使優先承買權，施板治遺產管理人未曾有任何反對之意，僅宋兆武依法向執行法院繳足拍定價款，即可取得系爭土地所有權，何以重複起訴，徒增訟累。故宋兆武就此部分訴訟欠缺訴之利益。又系爭土地已進入法拍程序，應循強制執行法之相關程序繼續進行，無由遺產管理人與第三人私下訂定買賣契約。另強制執行事件為債權人為實現其債權所發起，如果將強制執行程序撤銷或發回，應回復尚未進入強制執行狀態，宋兆武即無從實施優先承買權，宋兆武請求撤銷與本件相關之強制執行程序，洵屬無據等語置辯。
⒉遺產管理人李維仁：依農發條例第18條第4項中段規定，農舍
應與其坐落用地併同移轉或併同設定抵押權。其規範意旨在保護農地所有人與農舍所有人之權益，使農舍所有權與農地利用權結合為一體，維持農舍所有權之安定，物盡其用，避免農舍與農地分離，法律關係複雜，以達該條例確保農業永續經營發展及促進農地合理利用之立法目的。此為強制規定，農舍之移轉違反農發條例第18條第4項中段規定者，即屬違反強制規定，依民法第71條前段應為無效。又農發條例第18條第4項中段併同移轉之規定，包含強制執行程序中之拍賣。本件宋兆武於系爭50695號執行事件，單獨拍定買受系爭00號房屋，而未同時取得該農舍所坐落系爭土地之所有權，已違反農發條例第18條第4項中段，即屬違反強制規定，依民法第71條前段，應為無效。是宋兆武既未取得系爭00號房屋之事實上處分權，即無適用民法第838條之1、第425條之1、土地法第104條第1項取得法定地上權、推定租賃關係、優先購買權之餘地等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
貳、反訴部分：
一、遺產管理人李維仁主張：
(一)系爭00號房屋依農發條例第18條第4項中段規定，該2棟1戶農舍（即包含目前之系爭00號房屋、00-0號房屋），應與其坐落用地即系爭土地併同移轉。惟宋兆武單獨拍定買受系爭00號房屋，業已違反農發條例第18條第4項中段，即屬違反強制規定，依民法第71條前段應為無效。復農發條例第18條第4項中段併同移轉之規定，包含強制執行程序中之拍賣。又宋兆武既未取得事實上處分權，即應一併將系爭00號房屋交還予遺產管理人李維仁，並應協同將上開房屋之房屋稅納稅義務人宋兆武之登記塗銷。
(二)次按民法第246條第1項前段，以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。又按民法第113條無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任。再按民法第767條第1項前段，所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。查宋兆武與遺產管理人李維仁間就系爭00號房屋，於彰化地院106年度司執字第50695號108年2月19日拍賣程序之買賣關係，因該買賣内容違反農發條例第18條第4項中段規定，自始無從單獨移轉系爭00號房屋之所有權及事實上處分權，依民法第246條該契約即屬無效。又農發條例第18條早已於89年間公布並施行，宋兆武行為當時應知其無效，或可得而知，故應負回復原狀之責任，又系爭00號房屋業已辦妥房屋稅籍登記，並由宋兆武占有中，故遺產管理人李維仁依民法第113、767條請求如聲明第二、三、四項即有理由（見本院卷二第39頁）。
(三)反訴聲明則求為：㈠確認反訴原告與反訴被告間就系爭00號房屋，於彰化地院106年度司執字第50695號108年2月19日拍賣程序之買賣關係不存在。㈡彰化地院106年度司執字第50695號強制執行事件所為如聲明第1項所示房屋之拍賣程序及108年4月3日不動產權利移轉證書應予撤銷。㈢確認反訴被告就系爭00號房屋之所有權及事實上處分權不存在。㈣反訴被告應將系爭00號房屋騰空返還予反訴原告李維仁律師即施板治之遺產管理人，並將上開房屋之房屋稅納稅義務人宋兆武之登記塗銷。㈤反訴之訴訟費用由反訴被告負擔。
二、宋兆武則答辯稱：伊係透過彰化地院106司執字第50695號強制執行拍賣程序取得系爭00號房屋之所有權，退萬步言之，即便認伊無法依系爭50695號執行事件拍賣程序取得系爭00號房屋之所有權，亦至少取得事實上處分權等語置辯。並答辯聲明：反訴原告之訴駁回。
參、兩造不爭執之事實：（見本院卷二第135至136頁）
(一)系爭土地使用分區、使用地類別為特定農業區農牧用地，其所有權人施板治（96年6月11日歿，現遺產管理人為李維仁律師）在69年間，於系爭土地上新建00號、00之0號之二層樓建築物2棟1戶（為加強磚造農舍），經彰化縣○○鄉○○○○○00○○○鄉○○○○0000號使用執照（2棟同一使用執照；該2棟房屋建造時僅有00號門牌號碼，其後才分出00之0號門牌）。
(二)彰化地院106年度司執字第50695號清償債務強制執行事件（執行債權人元大商業銀行股份有限公司），查封拍賣施板治所遺系爭00號房屋（含增建之鋼鐵造1層建物、屋頂突出物及騎樓，總面積472.57㎡），系爭土地並未一併拍賣。宋兆武於108年2月19日拍定買受，經執行法院於108年4月3日核發不動產權利移轉證書。
(三)施養健聲請彰化地院以109年度司執字第45961號清償債務強制執行事件，查封拍賣施板治所遺系爭土地，其上00-0號房屋未一併拍賣。施正焜於110年10月26日第1次拍賣時，以440萬8,888元價金得標買受，並經執行法院於110年11月3日發給不動產權利移轉證書。
(四)宋兆武前以施養健、張麗琴律師（即施板治之遺產管理人）為原審另案被告，請求確認系爭抵押債權不存在。經彰化地院於110年5月27日以110年度訴字第204號判決，以宋兆武欠缺確認利益，其當事人不適格為由駁回宋兆武之訴確定。
肆、兩造爭執事項：（見本院卷二第135至136頁）
(一)宋兆武於系爭50695號執行事件中，拍定系爭土地上之系爭00號房屋，是否違反農發條例第18條第4項中段之規定而無效？
(二)宋兆武是否取得系爭00號房屋所有權或事實上處分權？
伍、本院得心證之理由：
一、本訴部份：
(一)系爭土地使用分區、使用地類別為特定農業區農牧用地，其所有權人施板治在69年間，於系爭土地上新建00號、00之0號之二層樓建築物2棟1戶（為加強磚造農舍），經彰化縣○○鄉○○○○○00○○○鄉○○○○0000號使用執照（2棟同一使用執照；該2棟房屋建造時僅有00號門牌號碼，其後才分出00之0號門牌），為兩造所不爭執，並有系爭土地土地登記第一類謄本及彰化縣○○鄉○○○○○00○○○鄉○○○○0000號使用執照影本附卷可稽（見原審卷一第35至45頁），自堪採信。且依彰化縣○○鄉○○○○○○00○○○鄉○○○○0000號使用執照，其上明確記載建築物用途及類組別：非供公眾使用建築物、農舍，足認系爭00號房屋確為農舍無誤。
(二)按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。查宋兆武主張其就系爭土地全部有優先購買權存在，並有法定地上權、法定租賃權存在，然此情為被上訴人所否認，致宋兆武就系爭土地全部之優先購買權、法定地上權、法定租賃權存否不明確，是宋兆武得否就系爭土地全部行使優先購買權、並有法定地上權、法定租賃權之法律上地位即有不安之狀態，而此項不安狀態得以確認判決除去之，揆諸上開說明，宋兆武提起本訴即有受確認判決之法律上利益。
(三)宋兆武於系爭50695號執行事件中，拍定系爭土地上之系爭00號房屋，是否違反農發條例第18條第4項中段之規定而無效？①宋兆武主張其因法院之拍賣程序，而取得施板治建造及所有
之系爭00號房屋，依民法第838條之1第1項之規定，就系爭土地視為已有地上權之設定，依民法第425條之1規定，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係，依土地法第104條第1項規定，於系爭土地（即房屋基地）出賣時，就該整筆土地有依同樣條件優先購買之權。被上訴人對於宋兆武就系爭00號房屋之基地部分（非指全筆系爭土地）有所謂的優先購買權，施正焜於系爭45961號執行事件曾向執行法院具狀表示爭執，於本件訴訟則已表明不爭執，僅就系爭00號房屋基地以外之部分，抗辯宋兆武並無優先購買權。而原審施板治之遺產管理人則從未爭執宋兆武對於系爭土地之優先購買權。惟宋兆武主張就系爭土地已有地上權設定、推定租賃關係及基地優先購買權，均須符合法律規定之要件事實始得成立，並非當事人於訴訟上得以「權利自認」方式加以創設。系爭土地為耕地，00號房屋則為農舍（含增建）已如上述，自應受其他法令限制，本院基於後述理由，認為宋兆武並無各該權利存在，分述如次。
②按民法第832條規定，普通地上權者，謂以在他人土地之上下
有建築物或其他工作物為目的而使用其土地之權。故設定地上權之土地，以適用建築房屋或設置其他工作物者為限。土地法第82條前段規定，凡編為某種使用地之土地，不得供其他用途之使用。占有土地屬農發條例第3條第11款所稱之耕地者，性質上即不適於設定地上權（司法院大法官釋字第408號解釋意旨參見）。系爭土地為特定農業區農牧用地，乃農發條例第3條第11款所稱之耕地。宋兆武雖於強制執行時拍定買受系爭土地上之系爭00號房屋，但系爭00號房屋為有使用執照之農舍，本應與所坐落用地（即系爭土地）一併出售移轉所有權，宋兆武單純拍定買受00號房屋，已違反法律強制規定，而無從取得系爭00號房屋之所有權或事實上處分權（理由如後所述），且耕地性質上亦不適合設定地上權，宋兆武主張其就系爭土地有民法第838條之1規定之地上權，於法即非有據。
③農發條例第18條第4項中段規定，農舍應與其坐落用地併同移
轉或併同設定抵押權。其規範意旨在保護農地所有人與農舍所有人之權益，使農舍所有權與農地利用權結合為一體，維持農舍所有權之安定，物盡其用，避免農舍與農地分離，法律關係複雜，以達該條例確保農業永續經營發展及促進農地合理利用之立法目的。此為強制規定，農舍之移轉違反農發條例第18條第4項中段規定者，即屬違反強制規定，依民法第71條前段，應為無效（最高法院110年度台上字第311號判決判決意旨參照）。另民法第425條之1第1項規定所稱之房屋受讓人，雖包括受讓未辦理所有權第一次登記之建物在內。惟農舍係指以農作為目的或便利農地種植所建房舍，藉供堆置農具、肥料或臨時休息之用，協助農地生產、經營與管理，有不可分離性。農業用地直接供經營農業之用，農舍建造於其上，雖屬個別之所有權標的，然農業用地上得合法建造農舍，係因建農舍與農業之經營有不可分離之關係。如農舍不能為原定農業之繼續經營，自無由依民法第425條之1第1項規定，以承租人地位就農舍所在之農地，行使土地法第104條第1項前段所定之優先購買權（最高法院109年度台上字第2428號判決意旨參照）。系爭00號房屋為施板治合法興建農舍建物之一部分，領有彰化縣○○鄉○○○0000○○鄉○○○○0000號使用執照，並與00-0號房屋共2棟1戶，為同一使用執照，前已述明。依前開農發條例第18條第4項中段規定，該2棟1戶農舍（即包含目前之系爭00號房屋、00-0號房屋），即應與其坐落用地即系爭土地併同移轉。強制執行法上之拍賣，性質上屬私法上之買賣行為，即以債務人為出賣人，拍定人為買受人。執行法院如單獨查封拍賣農舍者，係違反農舍應與所坐落用地併同移轉之強制規定，其拍賣有重大瑕疵，拍定者不因執行法院發給權利移轉證書而取得該農舍之所有權或事實上處分權。宋兆武於系爭50695號執行事件單獨拍定買受系爭00號房屋，而未同時取得該農舍所坐落系爭土地之所有權，依法即應屬無效。且宋兆武在拍定買受系爭00號房屋後，自陳將房屋充當住家使用（見原審卷二第152頁），既無同時買受系爭土地繼續從事農業經營，實際上從事者更與農業之經營無關。宋兆武對於系爭土地，自無其主張之法定地上權或法定租賃權可言。其先位聲明，請求確認其就系爭土地之全部有優先購買權存在；施正焜應將系爭土地以拍賣為原因所為之所有權移轉登記塗銷；施板治之遺產管理人李維仁律師應以出售施正焜之相同條件與宋兆武訂立買賣契約，並將系爭土地所有權移轉登記予宋兆武，均為無理由，自不應准許。
(四)宋兆武是否取得系爭00號房屋所有權或事實上處分權：宋兆武雖經法院拍賣程序而拍得系爭00號房屋（農舍），然因未同時取得系爭土地之所有權，業已違反農發條例第18條第4項中段之強制規定，並不因法院拍賣（屬買賣）而取得系爭00號房屋之所有權或事實上處分權，對系爭土地亦無民法第838條之1之法定地上權、第425條之1之推定租賃關係，均已如前述。則其備位聲明，亦顯均無理由，自不應准許。
(五)綜上所述，宋兆武並未取得系爭00號房屋之所有權或事實上處分權，其先位、備位請求，於法皆屬無據，均應予駁回。
二、反訴部分：
(一)按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。經查：⒈關於反訴聲明：「㈠確認反訴原告與反訴被告間就系爭00號房屋，於彰化地院106年度司執字第50695號108年2月19日拍賣程序之買賣關係不存在。」部分：本件遺產管理人李維仁主張其與宋兆武間就系爭00號房屋之買賣契約無效，為宋兆武所否認，則遺產管理人李維仁與宋兆武間就系爭00號房屋究有無買賣關係存在並不明確，遺產管理人李維仁處於不安狀態，且得以提起本件確認之訴以除去之，應認遺產管理人李維仁提起此部分確認之訴有即受確認判決之法律上利益。⒉關於反訴聲明：「㈢確認宋兆武就系爭00號房屋之所有權及事實上處分權不存在。」部分：雖遺產管理人李維仁與宋兆武間，就宋兆武有無系爭00號房屋之所有權或事實上處分權有所爭執，惟宋兆武並未取得系爭00號房屋之所有權或事實上處分權已於本訴部分認定如上，則此部分遺產管理人李維仁並無處於不安狀態，自難認有即受確認判決之法律上利益。從而，自無許遺產管理人李維仁提起此部分消極確認之訴之餘地，自應予駁回。
(二)請求確認反訴原告與反訴被告間就系爭00號房屋，於彰化地院106年度司執字第50695號108年2月19日拍賣程序之買賣關係不存在，為有理由：
查系爭00號房屋未併同系爭土地移轉，因違反農發條例第18條第4項規定，而有無效之情事，已如前述。準此，遺產管理人李維仁主張與宋兆武間就系爭00號房屋，於彰化地方法院106年度司執字第50695號108年2月19日拍賣程序之買賣關係不存在，即有理由。
(三)反訴原告主張彰化地院106年度司執字第50695號強制執行事件所為如反訴聲明第1項所示房屋之拍賣程序應予撤銷部分：
按強制執行程序中之拍賣，為買賣方法之一種，關於出賣人所為允為出賣之意思表示 (拍定) 應由執行法院為之，如執行法院於拍賣時就應買之出價未為拍定之表示，雙方之意思表示自未合致，即不能認以拍賣為原因之買賣關係業已成立，依此意旨推之，執行法院標賣不動產，若經決定應買人之投標為得標時，買賣關係即告成立。除該標賣程序有瑕疵外，不得遽予撤銷該拍賣程序。查系爭00號房屋未併同系爭土地移轉，因違反農發條例第18條第4項規定，而有無效之情事，已如前述。準此，彰化地院106年度司執字第50695號108年2月19日之拍賣程序顯有瑕疵，揆之上開說明，反訴原告主張彰化地院106年度司執字第50695號強制執行事件所為如反訴聲明第1項所示房屋之拍賣程序應予撤銷，即有理由，應予准許。
(四)反訴原告主張彰化地院106年度司執字第50695號強制執行事件之108年4月3日不動產權利移轉證書應予撤銷部分：按強制執行中拍賣之不動產為第三人所有者，其拍賣為無效。所有權人於執行終結後，亦得提起回復所有權之訴請求返還，法院判令返還時，原發管業證書當然失其效力，法院自得命其繳銷，業經司法院院字第578號解釋在案。本件遺產管理人李維仁請求宋兆武所持彰化地院執行處所發之108年4月3日不動產權利移轉證書應予撤銷之訴部分，依司法院上開解釋意旨所謂「原發管業證書當然失其效力，法院自可命其繳銷」，應係指原所有權人提起確認拍賣無效之訴或回復所有權之訴勝訴確定後，因原發權利移轉證書當然失其效力，執行法院可命繳銷原發之權利移轉證書；此僅為執行法院之行政上之作為，尚非賦予原所有權人得請求拍定人或承受人繳銷原發權利移轉證書之私法上請求權。故遺產管理人李維仁以訴請求宋兆武所持權利移轉證書應予撤銷或繳銷，容有誤會，不應准許，應予駁回。
(五)反訴原告主張依民法第246條第1項前段、第113條、第767條（見本院卷二第37至39頁）請求宋兆武應將系爭00號房屋騰空返還予反訴原告李維仁律師即施板治之遺產管理人，並將上開房屋之房屋稅納稅義務人宋兆武之登記塗銷：
①按以不能之給付為契約標的者，其契約為無效；但其不能情
形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效，民法第246條第1項定有明文。此所稱「不能之給付」者，係指自始客觀不能而言，亦即依社會通常觀念，債務人應為之給付，不能依債務本旨實現之意。如僅係主觀、暫時不能給付，自難謂其契約為無效（最高法院87年度台上字第281號判決參照）。又所謂給付不能，有自始不能與嗣後不能，主觀不能與客觀不能之分。無民法第246條第1項但書所定情事，而以自始客觀不能之給付為契約標的，且符合民法第113條規定要件者，當事人所為之法律行為固屬當然無效，而負有回復原狀或損害賠償之責任。但在自始主觀、嗣後客觀或嗣後主觀不能之場合，則屬債務不履行之問題，二者之成立要件及法律效果，並不相同。經查：系爭00號房屋客觀上非屬不得為強制執行拍賣之標的，但依農發條例第18條第4項中段規定，農舍應與其坐落用地併同移轉或併同設定抵押權，因此系爭土地應與其上建物（即含系爭00號房屋）一併拍賣之必要。雖執行法院拍賣時未考量上開規定，執行法院僅就系爭00號房屋為拍賣，亦非民法第246條第1項前段所稱以不能之給付為契約標的。從而，遺產管理人李維仁主張：執行法院之拍賣因標的自始給付不能而無效，宋兆武應依民法第113條規定負回復原狀責任云云，核屬無據。
②按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之，為民法第767條第1項前段、中段所明定。惟事實上處分權究與物權性質不同，自無同法第767條第1項物上請求權規定適用，亦無類推適用餘地（最高法院103年度台上字第2241號判決意旨參照）。遺產管理人李維仁取得系爭00號房屋之事實上處分權，縱屬實在，依前揭規定及說明，遺產管理人李維仁仍不得依民法第767條之規定行使不動產所有人之物上請求權，其本於前揭請求權基礎，請求宋兆武應將系爭00號房屋騰空返還予反訴原告李維仁律師即施板治之遺產管理人，並將上開房屋之房屋稅納稅義務人宋兆武之登記塗銷，自均屬無據。至反訴原告所提民法第113條部分，因宋兆武係經由法院拍賣程序拍得系爭00號房屋，當係信賴法院所為之公開拍賣程序，況反訴原告亦未就宋兆武於行為當時知其拍賣無效，或可得而知為舉證，自不得據此對宋兆武主張其應負回復原狀之責任，併予敘明。
陸、綜上所述，宋兆武上訴請求：「一、先位聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分訴訟費用之裁判廢棄。㈡確認宋兆武就系爭土地（面積：739.00平方公尺，權利範圍：全部）有優先承買權存在。㈢施正焜就系爭土地於110年11月9日所為所有權移轉登記（登記日期年110年11月9日，登記原因：拍賣）應予塗銷。㈣李維仁律師即施板治之遺產管理人應以出售予施正焜之相同條件即440萬8,888元與宋兆武訂立買賣契約，並將系爭土地移轉登記予宋兆武所有。二、備位聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分訴訟費用之裁判廢棄。㈡確認宋兆武因拍賣取得系爭00號房屋對於施正焜所有系爭土地（面積：739.00平方公尺，權利範圍：全部）之法定地上權存在。㈢確認宋兆武就系爭土地有法定租賃權存在。」，均無理由，應予駁回。原審為宋兆武此部分敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至於遺產管理人李維仁反訴請求確認與宋兆武間就系爭00號房屋，於彰化地院106年度司執字第50695 號108年2月19日拍賣程序之買賣關係不存在，及彰化地院106年度司執字第50695號強制執行事件所為如反訴聲明第1項所示房屋之拍賣程序應予撤銷部分，均為有理由，應予准許，逾此範圍之反訴請求，均為無理由，應予駁回。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
捌、據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，反訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 7 月 19 日
民事第三庭 審判長法 官 黃玉清
法 官 葛永輝法 官 許旭聖正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 江丞晏中 華 民 國 112 年 7 月 19 日