臺灣高等法院臺中分院民事判決111年度上字第412號上 訴 人 林淑霞
黃瓊儀共 同訴訟代理人 周進文律師上 訴 人 蕭烜森被 上訴人 江魏麗琴訴訟代理人 鄭晃奇律師上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國111年6月22日臺灣臺中地方法院110年度訴字第2893號第一審判決提起上訴，本院於111年11月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人林淑霞、黃瓊儀負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按民法第787條規定之袋地通行權，基於程序選擇權，原告可提起確認之訴及形成之訴，前者係就鄰地之特定處所及方法訴請法院確認其有無通行之權，後者依第787條第3項準用同法第779條第4項規定，請求法院就鄰地損害最少之處所及方法酌定由其通行。若原告以形成之訴之方式請求袋地通行權，其通行範圍得由法院酌定，並不受原告請求通行內容之拘束，故當事人對於一審判決提起上訴時，一審所審酌之通行方案之共同訴訟人，應一併移審，由上訴審審理。又法院既不受當事人主張通行方案之拘束，則法院酌定鄰地損害最少之通行方案，對當事人所主張其他通行方案，亦無庸為駁回之諭知。本件被上訴人起訴主張伊所有臺中市○○區○○○段00地號土地（下稱00號土地）為袋地，並對上訴人林淑霞、黃瓊儀（下稱林淑霞等2人）及原審被告蕭烜森等人所有土地提出通行方案，請求原審以形成之訴酌定通行土地（見原審卷第145頁），經原審判決被上訴人得通行範圍如原判決附圖一（下稱附圖一）之先位通行方案所示（下稱附圖一方案），經林淑霞等2人不服原審判決提起上訴，依前揭法律規定及說明，前揭原審被告應一併移審而為視同上訴人，合先敘明。
貳、實體方面﹕
一、被上訴人主張：伊所有00地號土地為袋地，除經通行國有之同段00地號土地外，尚需通行林淑霞等2人所有同段00地號土地（下稱00地號土地）以至現狀為道路使用之同段00、00地號土地（下各以地號稱之）。詎林淑霞等2人於民國110年9月2日取得00地號土地所有權後，即沿該土地界址搭設鐵皮圍籬，以致於00地號土地無法對外通行。是伊自得主張對林淑霞等2人所有00地號土地自南側地界往上平行3公尺寬範圍即如附圖一所示編號A部分有通行權存在，此通行方案為對鄰地損害最少之處所及方法。至林淑霞等2人固主張伊應以原判決附圖二（下稱附圖二）所示通行方案，通行蕭烜森所有同段00地號土地（下稱附圖二方案），惟若扣除國有土地及本即已作為道路使用部分土地，附圖二方案使用私人土地之面積較大，並非損害最小方案。然若認伊主張附圖一方案為無理由，則伊僅能依附圖二方案為通行等情。爰依民法第787條規定，提起本件訴訟，先位聲明求為：確認被上訴人就林淑霞等2人所有00地號土地如附圖一所示編號A部分、面積78.04平方公尺之土地有通行權存在；林淑霞等2人不得在上開通行範圍土地為妨礙被上訴人通行之行為，並應容忍被上訴人鋪設柏油或水泥以供通行；林淑霞等2人應將上開通行範圍土地上之地上物移除，回復為可供通行之狀態之判決。備位聲明則求為：確認被上訴人就蕭烜森所有00地號土地上如附圖二所示編號B部分、面積224.05㎡有通行權存在；蕭烜森不得在上開通行範圍土地為妨礙被上訴人通行之行為，並應容忍被上訴人鋪設柏油或水泥以供通行；蕭烜森應將上開通行範圍土地上之地上物移除，回復為可供通行之狀態之判決（原審為被上訴人先位聲明勝訴之判決，林淑霞等2人不服，提起上訴）。並答辯聲明：上訴駁回。
二、林淑霞等2人則以：00地號土地與右側相鄰之00地號土地均為被上訴人所有，原係由00地號土地及蕭烜森所有00地號土地上道路通行至東側之○○○路，即如附圖二所示，嗣蕭烜森於其土地上該道路設置鐵皮圍籬阻止被上訴人通行。是以，被上訴人之00、00地號土地與公路有適宜之聯絡，並非袋地，至該聯絡遭蕭烜森設置鐵皮圍籬阻擋通行，被上訴人應依法請求拆除，而非對伊等主張通行系爭土地。退步言之，縱仍認00地號土地為袋地，惟衡諸附圖一方案較諸附圖二方案所需使用面積較大、經過土地所有權較為複雜，且附圖二方案所示通行位置位於00地號土地最東北側，不影響該土地之整體使用，且該位置原即作為道路使用，是附圖二方案始為損害最小之通行方案等語，資為抗辯。並上訴聲明：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人在第一審之訴駁回。
三、蕭烜森則以：伊就00地號土地不通公路乙節，固不爭執，惟，被上訴人應通行附圖一所示00地號土地，該土地上本即有路可供通行，附圖一方案始為損害最小方法。若通行伊之00地號土地，所需使用土地面積遠大於通行00地號土地，且00地號土地與00地號土地相鄰處為水溝，如遇颱風就會淹水等語，資為抗辯。並聲明：上訴駁回。
四、兩造經本院整理及簡化爭點，同意成立爭點整理協議如下（見本院卷第66至68頁）：
(一)兩造不爭執事項：
1.00、00地號土地所有權人為被上訴人；00、00地號土地所有權人為林淑霞等2人；00地號土地所有權人為蕭烜森。00、0
0、00地號土地為國有土地。
2.00地號土地原可經由00地號土地連接00地號土地，再連接現
狀為道路之00、00地號土地通至○○巷而連接○○路；或經由00地號土地連接00地號及00地號土地通行至○○○路。然00地號土地往西南方向與00、00地號土地上之私設道路間遭林淑霞等2人沿00地號土地界址設置之鐵皮圍籬阻隔而無法通行；00地號土地往東南方向之00、00地號土地現況則均為雜草，無可供通行之道路存在。
(二)兩造爭執事項：
1.被上訴人先位聲明確認對林淑霞等2人所有00地號土地上如附圖一所示編號A部分、面積78.04平方公尺通行權存在；林淑霞等2人不得在前項通行範圍土地為妨礙通行之行為，並容忍被上訴人鋪設柏油或水泥以供通行；林淑霞等2人應將上開通行範圍土地上之地上物移除，回復為可供通行之狀態。有無理由？
2.被上訴人備位聲明確認對蕭烜森所有00地號土地上如附圖二所示編號B部分、面積224.05平方公尺有通行權存在；蕭烜森不得在前項通行範圍土地為妨礙通行之行為，並應容忍被上訴人鋪設柏油或水泥以供通行；蕭烜森應將上開通行範圍土地上之地上物移除，回復為可供通行之狀態。有無理由？
五、得心證之理由：
(一)00地號土地為袋地：
1.按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條第1、2項分別定有明文。其立法意旨在於調和土地相鄰之關係，以全其土地之利用，故明定周圍地所有人負有容忍通行之義務。該條文所謂通常使用，應係指一般人車得以進出而聯絡通路至公路之情形（最高法院85年台上字第1781號、91年度台上字第1846號判決意旨參照）。又民法第787條第1項所定之通行權，其主要目的，不僅專為調和個人所有之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益。是袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常使用。而是否能為通常使用，須斟酌該袋地之位置、地勢、面積、用途、社會環境變化等因素為綜合判斷（最高法院78年台上字第947號、104年度台上字第256號判決意旨參照）。
2.林淑霞等2人主張00地號土地原先係經由00地號土地、00地號土地通行至○○○路，與公路有適當之聯絡非屬袋地，嗣蕭烜森於00地號土地上該道路設置鐵皮圍籬阻止被上訴人通行等語，並提出101年間之林務局農林航空測量所航空照片為據（見原審卷第121至123頁）；惟為被上訴人所否認，並主張00地號土地原本雖可分別藉由00、00、00、00地號土地及
00、00、00地號土地連接公路，但分別經00地號、00地號土地所有權人即林淑霞等2人及蕭烜森設置障礙阻擋通行，現況是二側均無法通行等語。經查，經原審囑託臺中市○○地政事務所派員會同兩造至現場勘驗結果，00、00地號土地上為私設道路，得連接至○○巷而連接○○路，然00地號土地往西南方向與00、00地號土地上之私設道路間遭林淑霞等2人沿00地號土地界址設置之鐵皮圍籬阻隔而無法通行；00地號土地往東南方向之00、00地號土地現況則均為雜草，無可供通行之道路存在，有地籍圖、勘驗筆錄、勘驗照片、現場照片及土地複丈成果圖在卷可憑（見原審卷27至33、175至191、19
5、199頁，本院卷第89、91頁），且為兩造所不爭執，應堪認定。茲參酌林淑霞等2人所提航空照片所示之以往通路，及被上訴人提出之照片顯示00地號土地與00地號土地相鄰處，有原可供通行之路面延伸至鐵皮圍籬內（見原審卷第29至33頁），堪認00地號土地之東、西兩側原先僅可分別經由00、00、00地號土地及00、00、00、00地號土地以聯絡○○○路及○○路，惟目前現況係二側均無法通行使用，且00地號土地現況均為雜草，其上並無有現存道路遭設置鐵皮圍籬之情事，亦無其他通行路線可與公路聯絡，堪認00地號應屬與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用之袋地。林淑霞等2人主張00地號土地非屬袋地，蕭烜森於00地號土地上道路設置鐵皮圍籬阻止通行云云，委無可採。
(二)附圖一方案路徑為對周圍地侵害最少之處所及方法：
1.次按鄰地通行權為鄰地所有權之擴張，係為促進袋地利用，而令周圍地所有人負容忍通行之義務，其目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題，因而限於必要之程度，且應選擇對鄰地損害最少之處所為之。又所謂通行必要之範圍內，周圍地損害最少之處所及方法為何，應依社會通常之觀念，就附近周圍地之地理狀況、相關公路之位置、與通行必要土地距離、相鄰土地利用人之利害得失及其他各種情事，按具體事例斟酌判斷之（最高法院83年度台上字第1606號、95年度台上字第2653號判決意旨參照）。所謂得通行之周圍地，並不以現為道路，或係最近之聯絡捷徑為限；且如有多數周圍地可供通行，應比較各土地所有人可能受有之損害，擇其損害最少之處所通行之（最高法院98年度台上字第1189號判決意旨參照）。
2.經查，00地號土地經由東、西二側聯絡公路，可供通行之路線分別如附圖二、附圖一所示：附圖二所示東側路線係經由
00、00、00地號土地通往○○○路，其中00地號土地為被上訴人所有之農牧用地、00地號土地為國有之水利用地、00地號土地為蕭烜森所有之農牧用地；附圖一所示西側路線係經由
00、00、00至00地號土地通往○○巷銜接○○路，其中00地號土地為國有之交通用地、00地號為國有之水利用地、00、00地號土地各為訴外人張鵬進、張聿鈞所有之農牧用地、00地號土地為林淑霞等2人共有之農牧用地，有土地登記謄本、土地異動索引、土地登記簿、新舊地號查詢結果等為證（見原審卷第21至00、39、75至79、103至109、151至167、239至2
43、249至250-1、273至281頁）。爰審酌00、00至00、00地號土地均屬特定農業區內之農牧用地、地目均為田、公告土地現值均為每平方公尺新臺幣5,700元，有前開土地登記謄本及土地查詢資料可憑，則被上訴人主張通行路線所使用之各筆土地其用地別、地目及土地現值均屬相當，另附圖一、二之通行位置，均沿各筆土地界址之邊緣通行，即均不致割裂土地之整體使用利益，就以上所述，二通行路線對周圍地可能產生之損害，尚無顯著差異。
3.然查，就二路線通行所使用之私人土地面積，東側路線通行之私人土地即蕭烜森所有00地號土地面積為224.05㎡，西側路線通行之私人土地即林淑霞等2人共有之00、00地號土地面積為78.04㎡、104.55㎡、通行張鵬進、張聿鈞所有之00、00地號土地面積為17.26㎡、1.32㎡，合計通行私人土地面積為
201.17㎡，則通行西側路線所使用之私人土地總合面積較少，且其中00、00地號土地之現況已為可供通行之私設道路，林淑霞等2人共有之00地號土地亦使用該處私設道路對外聯絡公路；而西側路線使用之00、00地號土地部分，係依私設道路現況施測之結果，使用之位置除附圖一所示C4部分外均在私設道路之最外緣，且使用面積甚微，而C4部分係與○○巷相連且路面已鋪設完成（見原審卷第171、181頁照片編號1），故通行使用00至00地號土地符合各該土地現存之使用狀況，此部分並未造成額外之變動而具有安定性，亦不致造成此部分私有土地所有權人損害增加。故比較附圖一、二所示方案之通行路線，依各筆土地之使用現況影響所及對周圍地會造成損害者，主要為通行00、00地號土地部分，而被上訴人主張通行之範圍，00地號土地部分現況為雜草，且與水溝相鄰而有地勢落差（見本院卷第89、91頁），00地號土地部分則為鐵皮圍籬內之空地，使用面積分別為224.05㎡、78.04㎡，比較二者通行面積之差鉅，當以通行00地號所生之損害較少。
4.綜上各情以觀，堪認被上訴人通行附圖一所示路線，應屬對周圍地損害最少之處所及方法，則被上訴人訴請確認就林淑霞等2人所有00地號土地上如附圖一所示編號A部分、面積78.04㎡有通行權存在，應予准許。
(三)土地所有人有袋地通行權，目的在使其土地與公路有適宜之聯絡，而得為通常之使用，則通行地所有人自有容忍通行權人通行之義務，倘通行地所有人有設置障礙物或為任何妨害通行權人通行之行為，致該袋地不能為通常之使用者，通行權人自得請求禁止；又有通行權人於必要時，得開設道路，民法第788條第1項本文有明文規定。查本件被上訴人對林淑霞等2人所有00地號土地如附圖一所示編號A部分、面積78.04㎡有通行權存在，已如前述，則林淑霞等2人於前開土地範圍內即負有容忍被上訴人通行之義務，且不得為妨礙被上訴人通行之行為；又為前開通行範圍內通行上之安全考量，亦有於通行權範圍土地上開設道路之需要。而林淑霞等2人於00地號土地沿地界設置鐵皮圍籬之障礙物，為兩造所不爭執（見本院卷第67、104至105頁），已妨害被上訴人之通行，故被上訴人請求林淑霞等2人不得為妨礙被上訴人通行之行為，並應容忍被上訴人鋪設柏油或水泥以供通行暨請求林淑霞等2人應將障礙物移除，均屬有據。
六、綜上所述，被上訴人依民法第787條第1項規定，先位聲明請求確認其對林淑霞等2人所有00地號土地上如附圖一所示編號A部分、面積78.04㎡有通行權存在，且林淑霞等2人不得在前項通行範圍土地為妨礙通行之行為，並應容忍其鋪設柏油或水泥以供通行，及將上開通行範圍土地上之地上物移除，回復為可供通行之狀態，為有理由，應予准許。從而原審為林淑霞等2人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。末按因共有物分割、經界或其他性質上類似之事件涉訟，由敗訴當事人負擔訴訟費用顯失公平者，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其一部，民事訴訟法第80條之1定有明文。本件通行權事件事涉相鄰關係，與經界事件涉訟之性質類似，被上訴人亦因本件通行而受有利益，爰斟酌兩造在本件訴訟中之利害關係，就訴訟費用負擔判決如主文第2項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 111 年 11 月 15 日
民事第五庭 審判長法 官 黃綵君
法 官 李慧瑜法 官 吳崇道正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書狀（均須按他造人數附具繕本）。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 洪郁淇中 華 民 國 111 年 11 月 15 日