臺灣高等法院臺中分院民事判決111年度上字第425號上 訴 人 隆藝清潔用品股份有限公司法定代理人 林永在訴訟代理人 黃世瑋律師複 代理人 楊士宜律師被 上訴人 岡韋印刷企業股份有限公司法定代理人 石木水訴訟代理人 涂朝興律師上列當事人間請求返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國111年6月14日臺灣臺中地方法院110年度訴字第1164號第一審判決提起上訴，本院於112年2月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決本訴部分關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
二、被上訴人應給付上訴人新臺幣3,845,301元，及自民國110年7月27日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
三、其餘上訴駁回。
四、本訴部分第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之九十七，餘由上訴人負擔。
五、本判決所命給付部分，於上訴人以新臺幣1,281,000元供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣3,845,301元預供擔保，得免為假執行。
六、原判決反訴部分關於命上訴人給付新臺幣1,187,694元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
七、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。
八、反訴部分第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：
(一)本訴部分：
1.兩造於民國107年12月20日簽訂總經銷合約書（下稱系爭契約），約定由伊在臺灣地區專屬經銷被上訴人所有「加倍鮮」品牌保鮮膜、鋁箔紙、烘焙紙等產品，合約期間自108年1月1日起至109年12月31日止。嗣被上訴人於109年9月24日以伊違反系爭契約第12條之基本經銷責任額為由而終止系爭契約。其後，兩造另就庫存商品之處理達成協議（下稱退貨協議），伊乃就先前之進貨，於109年10至11月間，退還如原判決附表一（下稱附表一）所示商品給被上訴人，被上訴人應返還伊購買上開商品之款項新臺幣（下同）2,930,022元及營業稅146,501元。又伊前為訂購如原判決附表二（下稱附表二）所示PVC保鮮膜，給付被上訴人預付款180萬元及營業稅45,000元，系爭契約既已經終止，則扣除實際出貨部分，被上訴人應退還伊預付款1,208,394元及營業稅30,210元，合計1,238,604元。再者，於兩造簽訂系爭契約前，被上訴人即有出貨予其通路商三威實業有限公司（下稱三威公司），兩造就此協議由被上訴人補貼伊每支保鮮膜2元，而被上訴人迄未給付此部分補貼款14,392元。承上，扣除伊尚未給付給被上訴人之109年8、9月貨款30,240元、453,978元，被上訴人尚應給付伊3,845,301元。此外，伊於109年12月1日以後仍陸續收回客戶退還如原判決附表三（下稱附表三）所示之庫存商品，系爭契約既已終止，被上訴人應收回該等庫存商品，並退還給付伊該部分貨款136,547元。
2.被上訴人雖以伊違反系爭契約第12條為由，主張伊應負損害賠償責任云云；然系爭契約第12條基本經銷責任額之契約義務，屬自始客觀不能，應屬無效；縱認為有效，而伊未達該約定之經銷責任額，然系爭契約第13條已明定其效果為被上訴人得解除或終止系爭契約，是被上訴人不得另行請求損害賠償。且伊已盡力履行經銷責任，被上訴人於訂約時告知不實之銷售額，並有諸多影響伊經銷業績之違約事實，伊並無可歸責之事由，被上訴人主張損害賠償，實屬權利濫用、違反誠實信用原則。縱仍認伊應負賠償責任，被上訴人主張之損害金額計算並無根據，且被上訴人早已知悉伊之進貨額度未達約定，卻未催告伊改善，亦怠於據以終止契約，待合約已進行21個月、將近期滿時，始主張終止契約並請求賠償，應認其與有過失，而減輕或免除伊之賠償責任，是以，被上訴人以所謂對伊之損害賠償債權與伊本訴請求相抵銷，自屬無據等情。爰依契約關係（系爭契約、退貨協議、買賣契約、類似買回之無名契約、民事法理）及民法第259條、第179條、第199條規定，提起本件訴訟（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴及該部分假執行之聲請均廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人3,845,301元，暨自民事追加訴之聲明暨準備㈠狀繕本送達被上訴人翌日即110年7月27日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢被上訴人應受領如附表三所示之物，並同時給付上訴人136,547元。㈣就上開聲明第二項，願供擔保，請准宣告假執行。
(二)反訴部分：承上所述，被上訴人主張對伊有損害賠償債權，並非可採，其反訴請求所謂抵銷餘額，自無理由等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決關於命上訴人為給付及該部分假執行之宣告均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。
二、被上訴人則以：
(一)本訴部分：伊固同意返還上訴人退貨款2,930,022元及營業稅146,501元、預付款1,208,394元及營業稅30,210元，並同意給付因三威公司所生補貼款14,392元。然因上訴人未達系爭契約第12條約定之最低訂貨額，伊除已依系爭契約第13條約定終止契約外，並得請求上訴人賠償損害即所失利益5,032,995元，經伊以其中同額與上訴人本訴請求金額相抵銷後，上訴人已無餘額可請求。此外，兩造已協議退貨至109年11月底，則就其後如附表三所示商品，上訴人並無對伊為請求之餘地等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
(二)反訴部分：承上所述，伊得請求上訴人賠償損害即所失利益5,032,995元，經與上訴人本訴請求相抵銷後，上訴人尚應賠償給付伊1,187,694元等情。爰依系爭契約第12條及民法第227條規定，提起反訴，求為判命上訴人應給付1,187,694元，及自民事反訴狀繕本送達上訴人翌日即110年7月22日起至清償日止，按年息百分之5加計利息，並願供擔保，請准宣告假執行（原審就此部分為被上訴人勝訴之判決，並為准、免假執行之宣告。上訴人不服，提起上訴，其餘未繫屬本院部分，不予贅述）。並答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造經本院整理及簡化爭點，同意成立爭點整理協議如下（見本院卷一第186至189頁、卷二第173至174頁）：
(一)兩造不爭執事項：
1.兩造於107年12月20日簽訂系爭契約（見原審卷一第29至39頁），約定由上訴人於臺灣地區之實體或線上通路經銷被上訴人所有「加倍鮮」品牌之保鮮膜、鋁箔紙、烘焙紙等產品（下合稱系爭產品），合約期間自108年1月1日起至109年12月31日；被上訴人簽約前已交易中之通路商於簽約後轉由上訴人銜接各通路之行銷業務。系爭契約之擬定最初是由上訴人公司總經理許○○所草擬，經被上訴人多次修改後，經雙方磋商後簽訂。
2.被上訴人於109年9月24日以上訴人違反系爭契約第12條之基本經銷責任額為由終止系爭契約。
3.三威公司於兩造簽約前即為被上訴人之通路商，嗣經雙方協議被上訴人每支保鮮膜補貼上訴人2元，被上訴人同意給付上訴人14,392元。
4.上訴人尚欠109年8月應付貨款30,240元、109年9月應付貨款453,978元未給付給被上訴人，上訴人同意自其得請求金額扣除（見原審卷一第17頁）。
5.上訴人已將如附表一所示商品退還給被上訴人（見原審卷一第115、17、215頁）。被上訴人同意退還貨款2,930,022元及此部分營業稅146,501元。
6.如附表二所示100呎PVC保鮮膜每支單價21元、200呎PVC保鮮膜每支單價33元（均未稅），上訴人進貨100呎PVC保鮮膜共計10,080支、200呎PVC保鮮膜共計14,520支，雙方約定營業稅應各負擔一半即2.5％。上訴人就如附表二所示PVC保鮮膜已預先支付貨款1,845,000元（含稅），上訴人退給被上訴人100呎PVC保鮮膜共計1,658支、200呎PVC保鮮膜共計1,952支，上訴人實際訂購之商品為100呎PVC保鮮膜8,422支、200呎PVC保鮮膜12,568支，其貨款（未稅）為591,606元。被上訴人同意退還之貨款金額為1,208,394元及此部分營業稅30,210元。
7.上訴人之民事追加訴之聲明暨準備(一)狀於110年7月26日送達被上訴人（見原審卷一第390頁）。被上訴人之民事反訴狀係於110年7月21日送達上訴人（見原審卷一第199、394頁）。
(二)兩造爭執事項：
1.關於退貨款部分：⑴上訴人依契約關係、民法第259條或第179條規定（擇一為有
利於上訴人之判決）請求被上訴人退還購買上開商品之款項共計2,930,022元，及自民事追加訴之聲明暨準備㈠狀送達被上訴人翌日即110年7月27日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，有無理由？⑵上訴人依契約關係、民法第259條或第179條規定（擇一為有
利於上訴人之判決）請求被上訴人退還按上開商品價值5％計算之營業稅共計146,501元，及自110年7月27日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，有無理由？
2.關於PVC產品預付款部分：上訴人依契約關係、民法第179條或第199條規定（擇一為有利於上訴人之判決）請求被上訴人給付退還預付款1,238,604元，及自110年7月27日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，有無理由？
3.關於109年11月30日後之退貨部分：上訴人依兩造退貨協議、民法第199條第1項或依民法債編經銷節草案民事法理，請求被上訴人受領如附表三所示之商品，同時給付退貨款136,547元，有無理由？
4.關於被上訴人主張抵銷及反訴請求賠償部分：⑴系爭契約第13條有無限制被上訴人於終止系爭契約時僅得主
張解除或終止契約，而不得向上訴人請求損害賠償？⑵被上訴人主張因上訴人違反系爭契約第12條約定，致其受有
損害5,032,995元，有無理由？⑶上訴人抗辯被上訴人以上訴人無法依約達成每月300萬元之進
貨額卻從未向上訴人反應提高進貨額或解約，係與有過失，有無理由？⑷被上訴人依系爭契約第12條及民法第227條規定主張上訴人應
賠償1,187,694元及自民事反訴狀繕本送達上訴人翌日即110年7月22日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，有無理由？
四、得心證之理由：
(一)兩造間為經銷契約關係，就系爭契約終止後庫存商品之處理已有退貨協議：
1.按經銷契約非我國成文法典規定有名契約，基於私法自治及契約自由原則，固允許當事人得自行決定契約之種類及內容，所形成之權利義務關係，如何適用法律，應以該契約約定之具體內容為判斷基礎。經銷商於經銷契約關係存續期間，一方面與供應商就個別商品交易之標的及條件，逐筆締結買賣契約；另一方面在特定區域，為供應商辦理行銷推廣、拓展通路之事務，堪認經銷商契約為具有買賣及代辦商性質之繼續性混合契約，如當事人就交易標的物之瑕疵、價金交付滋生糾葛，固應類推適用民法關於買賣之規定；至於終止權之行使，則因經銷契約為繼續性契約，即應類推適用民法關於代辦商之規定（最高法院106年度台上字第706號判決要旨參照）。經查，兩造於107年12月20日簽訂系爭契約（見原審卷一第29至39頁），約定由上訴人於臺灣地區之實體或線上通路經銷被上訴人所有系爭產品，合約期間自108年1月1日起至109年12月31日，被上訴人簽約前已交易中之通路商於簽約後轉由上訴人銜接各通路之行銷業務，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項1.），堪認兩造就上開產品交易成立定期之經銷契約，其性質具有買賣及代辦商性質之繼續性混合契約。
2.次查，上訴人不爭執其未訂購達到系爭契約第12條約定之最低訂購金額（見原審卷一第392頁），而被上訴人於109年9月24日以上訴人違反系爭契約第12條之基本經銷責任額為由終止系爭契約，亦為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項2.），已如前述。上訴人主張被上訴人於109年9月24日終止系爭契約後，因系爭契約並未約定庫存商品如何處理，兩造遂於同年月28日協商後續經銷通路及庫存商品之處理，被上訴人公司員工黃○○並聯繫要求上訴人提出庫存量，並表示上訴人應於退貨前2日先通知，否則因無處存放時，被上訴人將拒收退貨。上訴人公司副總經理林○○於同年10月12日將庫存告知黃○○，黃○○於同年10月28日再告知於退貨時請務必清點，被上訴人一方會盡快安排時間，復於同年10月30日告知上訴人得於11月3至6日退貨等情，有系爭契約及通訊軟體「LINE」對話畫面擷取畫面可憑（見原審卷一第29至43頁），而被上訴人就此僅爭執雙方協議上訴人應於109年11月底完成退貨（見原審卷二第409頁），堪認兩造於被上訴人終止系爭契約後確有就庫存商品之退貨事宜另行協議，則兩造就此部分所生之權利義務自應依其等退貨協議之內容定之。
(二)上訴人得請求退還附表一、二所示商品之退貨款及營業稅：
1.經查，上訴人已將附表一所示商品退還給被上訴人，為兩造所不爭執；而我國出賣人銷售貨物後發生銷貨退回時，應由出賣人持買受人開立之「銷貨退回、進貨退出或折讓證明單」後，依統一發票使用辦法第20條第2項規定辦理，出賣人於取得上開「銷貨退回、進貨退出或折讓證明單」後，得以之抵減銷項營業稅。兩造協議時雖無言明上訴人支付之營業稅款如何處理，但兩造既已協議上訴人得將附表一所示貨品退回，被上訴人並同意將貨款退還給上訴人，被上訴人既無銷售事實，則被上訴人自應將上訴人已付之營業稅一併退還給上訴人，再持上訴人之開立進貨退出單向稅捐機關申報為銷項稅額之減項，較符合當事人之真意。而查被上訴人同意就此部分退還貨款2,930,022元及營業稅146,501元，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項5.，原審卷二第399頁，本院卷一第184、187頁），則上訴人就其退還附表一所示商品部分，依上開退貨協議請求被上訴人給付3,076,523元（計算式：2,930,022＋146,501＝3,076,523），應予准許。
2.次查，如附表二所示100呎PVC保鮮膜每支單價21元、200呎PVC保鮮膜每支單價33元（均未稅），上訴人進貨100呎PVC保鮮膜共計10,080支、200呎PVC保鮮膜共計14,520支，雙方約定營業稅應各負擔一半即2.5％。上訴人就如附表二所示PVC保鮮膜已預先支付貨款1,845,000元（含稅），上訴人退給被上訴人100呎PVC保鮮膜共計1,658支、200呎PVC保鮮膜共計1,952支，上訴人實際訂購之商品為100呎PVC保鮮膜8,422支、200呎PVC保鮮膜12,568支，其貨款（未稅）為591,606元。被上訴人同意就此部分退還預付貨款1,208,394元及營業稅30,210元，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項6.，本院卷一第184、187頁），並有電子發票證明聯可佐（見原審卷二第549至551頁），則上訴人就附表二所示商品部分，依上開退貨協議請求被上訴人給付1,238,604元（計算式：1,208,394＋30,210＝1,238,604），應予准許。
(三)上訴人不得請求被上訴人受領附表三所示商品，並同時給付136,547元；本件上訴人得請求之金額應為3,845,301元：
1.承前(一)段所述，兩造就系爭契約終止後就庫存商品所生之權利義務既已另有退貨協議，自應依兩造退貨協議處理之。依上述「LINE」對話紀錄所示，被上訴人公司黃○○多次向上訴人表示應於109年11月底前完成回收，且上訴人公司副總經理林○○就此不僅未為爭執，更於109年11月24日亦回覆「退貨完成 何時針對帳的部分來做最後的處理」等語（見原審卷一第41、43頁），且上訴人起訴時亦自承其已依兩造協商結論及被上訴人之要求將上訴人先前之進貨於109年10至11月全數退回被上訴人等情（見原審卷一第15頁），足認被上訴人辯稱兩造當初協議以109年11月底為退貨期限等語，應堪採信。是以被上訴人僅就上訴人於109年11月底所完成之退貨有收受並為退款之義務，上訴人於109年12月1日後亦不得再行主張退貨並要求被上訴人給付款項。此外，系爭契約就契約終止後退貨事宜亦未另有約定，故上訴人主張被上訴人有受領附表三所示之庫存商品，並同時給付136,547元，洵非有據。
2.至上訴人主張得按民法第199條規定或民法債編經銷節草案之民事法理請求被上訴人給付云云，然本件兩造既已有退貨協議如前，自應優先適用而無從將民法債編經銷節草案規定作為法理而為補充之餘地。又民法第199條第1項雖規定債權人基於債之關係，得向債務人請求給付，然本件被上訴人依上開退貨協議並無受領附表三所示庫存商品之義務，上訴人自無從依民法第199條第1項規定請求被上訴人收受上開商品並給付136,547元。
3.基上(一)至(三)段所述，被上訴人另同意給付上訴人因三威公司所生之補貼款14,392元（見兩造不爭執事項3.），且上訴人同意扣除其尚未給付給被上訴人之109年8、9月貨款30,240元、453,978元（見兩造不爭執事項4.），故本件上訴人得請求之金額應為3,845,301元（計算式：3,076,523＋1,238,604＋14,392－30,240－453,978＝3,845,301）。
(四)被上訴人以上訴人違反系爭契約第12條約定而應負損害賠償責任為由主張抵銷，為無理由：
1.按債務不履行，除消極不給付的債權侵害之「給付遲延」及「給付不能」外，尚包括積極的債權侵害之「不完全給付」，是項債務不履行，依民法第227條第1項規定，因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人固得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。惟該條所稱之不完全給付，係專就「瑕疵給付及加害給付」而為規範，必以契約成立前給付可能，嗣後給付內容不符合債務本旨，違反信義與衡平原則，而積極的債權侵害，始足稱之（最高法院99年度台上字第2033號、101年度台上字第1159號判決意旨參照）。復按民法第216條規定，損害賠償除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害（積極損害）及所失利益（消極損害）為限。既存利益減少所受之積極損害，須與責任原因事實具有相當因果關係，始足當之。又依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。該所失利益，固不以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益，亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，具有客觀之確定性（最高法院95年度台上字第2895號判決意旨參照）。
2.被上訴人以上訴人違反系爭契約第12條約定，未訂購該約定之基本經銷責任額，致其受有未獲得利潤之所失利益5,032,995元，並以此為抵銷之抗辯，為上訴人所否認，並以前詞置辯。經查，系爭契約第12條「基本經銷責任額及獎勵金」約定：乙方（即上訴人，下同）承諾自經銷之日起，每月訂購金額不低於300萬元正。每6個月訂購金額不低於1,800萬元之90%即1,620萬元，但當年度不得低於3,600萬元。乙方年度訂購金額達未稅3,600萬元正者，甲方（即被上訴人，下同）同意於收到當年度所有應支付款項另行支付0.5%之經銷獎勵金予乙方（見原審卷一第35頁）。依上開約定，上訴人負有每月/年最低訂購金額之責任額度，而經銷契約係事業在市場上從事交易時，基於交易成本等因素考量，除由事業之內部組織自行進行交易外，藉由事業以外之人或組織所為之交易型態，事業選擇以與經銷商締結經銷契約，經由該經銷商為商品販賣之銷售方式，其目的在於憑藉經銷商之行銷能力，以維持或擴張其商品之通路，經銷商則可運用其行銷實力，以獲取更高轉售價差之利潤，則為達成該契約目的，經銷商於經銷契約關係存續期間，一方面與供應商就個別商品交易之標的及條件，逐筆締結買賣契約，並互負交付買賣標的物與價金之義務，另一方面經銷商則應盡力在特定區域促進商品銷售，以擴大市場通路，提昇商品之銷售率，故上訴人實際向被上訴人訂購系爭產品之額度為何，取決上訴人所行銷之市場通路及供需情形而定，於經銷契約關係存續期間，上訴人得與被上訴人就系爭產品逐筆進行買賣交易，上訴人並未主張或舉證被上訴人於系爭契約經銷期間，無法依其所下訂單數量或額度提供商品，系爭契約第12條上開約定，難認有何自始客觀給付不能之情事，上訴人主張其約定為無效乙節，委無可採。
3.又按解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從該意思表示所根基之原因事實、主要目的、經濟價值、社會客觀認知及當事人所欲表示之法律效果，作全盤之觀察，以為判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意。上訴人固主張系爭契約並未約定上訴人未達基本經銷責任額時須負損害賠償責任，伊縱違反系爭契約第12條約定，被上訴人亦僅得依系爭契約第13條約定終止系爭契約，而不得請求損害賠償等語。然觀諸系爭契約第13條標題為「合約解除或終止」，其內容為：
乙方如有下列情形之一者，甲方得解除或終止本約：1.乙方未履行前條應盡之義務者。2.乙方有違反本約之其他約定者。甲方如有下列情形之一者，乙方得解除或終止本約：1.甲方未履行前條應盡之義務者。2.甲方有違反本約之其他約定者（見原審卷一第35至37頁）。自該條約定觀之，僅係規範兩造取得意定解除權或終止權之事由，尚無僅憑該條規定即反推兩造亦有排除上訴人違反系爭契約第12條時之損害賠償責任之意，仍應再整體觀察系爭契約全文而定。查系爭契約有關損害賠償之約定僅有二處，其一為系爭契約第9條第1項關於被上訴人商品致上訴人或消費者受有損害者，被上訴人應負損害賠償之責；其二則為系爭契約第15條關於雙方應負之保密義務部分，除兩造應負保密義務外，亦應告知其受任人、受僱人或其他因執行系爭契約而知悉契約內容之人亦應負保密義務，否則仍視為違反約定，違約方應對他方負損害賠償之責。若依上訴人主張，則兩造除系爭契約第9條、第15條規定之情形外，縱有任何違反系爭契約之情形，對造均僅得依系爭契約第13條約定解除或終止契約，上訴人又何須簽發面額500萬元之支票給被上訴人作為保證金？再者，系爭契約第9條、第15條均涉及兩造以外之第三人（第9條為消費者、第15條為受任人、受僱人或其他因執行契約而知悉契約內容之人），當事人就此所生之損害賠償責任另行約定，亦難以此認定兩造有排除自身違約所負損害賠償責任之意。參以證人即上訴人公司總經理許○○於原審結證稱：當初雙方就上訴人若未達約定銷售量應如何處理並無約定等語（見原審卷二第371頁），可徵兩造並無合意排除上訴人違反系爭契約第12條義務應負損害賠償之責任。據此，尚難認兩造簽訂系爭契約時有明確排除民法債務不履行規定適用之意。上訴人上開主張，亦非有據。
4.然查，依系爭契約第12條第1、2項約定，上訴人固負有每月/年最低訂購金額之責任額度各達300萬元、3,600萬元，然該條第3項僅就此經銷責任額進一步約定另行支付0.5％之經銷獎勵金予上訴人之獎勵措施，並未約定未達此一經銷責任額之違約罰則，復未約定在此經銷責任額之下，被上訴人所得獲取之利潤為何。而經銷契約係事業在市場上從事交易時，基於交易成本等因素考量，藉由事業以外之人或組織所為之交易型態，經由該經銷商為商品販賣之銷售方式，以維持或擴張其商品之通路，經銷商與供應商就個別商品交易之標的及條件，仍屬買賣契約而互負交付買賣標的物與價金之義務，經銷商係在為供應商拓展其銷售通路，藉此方式牟取更大之銷售利益，其對供應商並不負有產品利潤之擔保。系爭契約第12條關於經銷基本責任額之約定，固得為被上訴人援為終止或解除系爭契約之依據，然上開經銷基本責任額之約定僅係兩造締約時主觀上所認訂購數額之可能情形，被上訴人並自承其實際上並未於108、109年度製造年度銷售額達3,600萬元之系爭產品可供交付等語（見本院卷一第252頁），而依被上訴人所提其於107年間經銷系爭產品之品項明細表所示（見原審卷一第161至175頁），該年度銷售金額約348萬餘元（計算式：1,060,752+808,909+470,557.815+ 138,840+398,645.71+281,417.136+326,124＝3,485,245，元以下捨去），亦未達3,600萬元；此外，被上訴人並未舉證證明於兩造簽訂系爭契約前，被上訴人曾有產銷達系爭契約第12條第1、2項約定經銷責任額度之系爭產品的通常情形，尚難認系爭契約所定上開經銷基本責任額對被上訴人有其相對獲利之客觀確定性，非得據此逕認為被上訴人預定獲利之約定或計畫而屬所失利益，被上訴人如因上訴人未達經銷基本責任額而受有損害，仍應依前1.段所述舉證證明之。
5.被上訴人雖主張因上訴人訂購未達經銷基本責任額度，致其受有如原判決參酌塑膠膜製造同業利潤標準自107至110年度淨利率9％計算之所失利益5,032,995元等語，並提出107年經銷品項明細表、銷貨單、平均單價計算表、108年度進料資料、製造數量及價額計算表等件為憑（見原審卷一第161至1
77、311至319、433至708頁，本院卷一第227至243頁）。然查：
(1)依被上訴人所提其107年經銷品項明細表、銷貨單、平均單價計算表所示，該「年度」之經銷金額約為348萬元，已如前述，顯然未達系爭契約第12條約定之年度基本經銷責任額3,600萬元；而依被上訴人所提上訴人於108年1月1日至109年9月24日經銷期間（約1.73年，計算式：1+8/12+ 24/30/12≒1.73）之經銷品項明細表所示（見原審卷一第123至159頁），其經銷總金額尚達10,697,460元（見原審卷一第159頁），折算其年度經銷金額約為618萬餘元（計算式：10,697,460÷1.73≒6,183,502），猶高於被上訴人於107年之經銷金額逾200多萬元之譜，尚難以107年經銷資料、平均單價計算表遽予推認其受有上訴人未能訂購達基本經銷額度之預期獲利損失。
(2)再觀諸被上訴人所提108年度進料資料，雖顯示其於該年度之購進原料情形，然被上訴人所營事業包括：印刷業、塑膠皮、布、板、管材製造業、塑膠膜、袋製造、批發、零售業等項目，有經濟部商業司商工登記公示資料查詢資料可稽（見本院卷一第245至247頁），被上訴人並自承除生產系爭產品外，另有自行或代工製造生產其他品牌或工業用保鮮膜、烘焙紙、鋁箔紙等產品（見本院卷二第62至63頁），並有被上訴人公司網頁介紹及所製造之產品照片可稽（見本院卷二第25至47、63頁），被上訴人所提108年度進料資料所示原料，尚難逕認均係預定用於產製系爭產品之途；況被上訴人於系爭契約經銷期間仍有持續提供系爭產品予三威公司，有本院調查函文、三威公司廠商交易明細表可稽（見本院卷一第469、473頁），被上訴人並自承兩造就此已達成補償協議如兩造不爭執事項3.所示，而由其直接出貨予三威公司等情（見本院卷二第62頁），益徵被上訴人所進原料除用以產製提供予上訴人經銷系爭產品部分外，另至少包括其自行直接提供系爭產品予三威公司部分及其自行或代工產銷之其他品牌或工業用保鮮膜、烘焙紙、鋁箔紙等產品，難認就該等原料有何僅能用以產製提供予上訴人經銷達基本額度致生獲利損失；被上訴人主張依其所提進料資料推估所得系爭產品之製造數量及價額計算表，僅其單方計算帳面數據之推算情形，與被上訴人前開實際產銷情形不符，難認係通常經銷情形，自不足為認定其預定製造系爭產品而未經上訴人訂購經銷所失利益之據。且衡諸在上訴人於108年至109年經銷期間每月均未達基本經銷額300萬元之情形下，苟被上訴人每月均有備齊基本經銷額300萬元之系爭產品產能專供上訴人訂購經銷，為降低庫存成本，衡情應於上訴人初始未達基本經銷額時即行催促其增購加訂，然被上訴人自認於上開經銷期間，未曾催告上訴人履行系爭契約第12條基本經銷額度之約定等語明確（見本院卷一第252頁），亦難見被上訴人於上開期間每月均有系爭產品達上開基本經銷額產量之準備或獲利預期，上訴人未如數訂購系爭產品，難認有何「瑕疵給付」或「加害給付」而積極侵害被上訴人預期獲利債權之情事。
(3)此外，被上訴人並未提出其他證據證明有何因產製系爭產品未為上訴人經銷致受有所失利益之事實，尚難以被上訴人所提上開經銷品項明細、進料資料、平均單價計算表、製造數量及價額計算表等資料，遽依塑膠膜製造同業利潤標準自107至110年度淨利率9％之參考標準，推認其因此受有此部分之所失利益。
6.從而，被上訴人主張上訴人違反系爭契約第12條基本經銷責任額之約定而受有所失利益5,032,995元，應負損害賠償責任乙節，洵非有據，其據此主張抵銷前(一)至(三)段所述上訴人請求退還3,845,301元之債權，即屬無據，不應准許。
而被上訴人請求賠償上開所失利益既無理由，則上訴人抗辯被上訴人所為上開請求有無權利濫用、違反誠信原則、與有過失等情，即無再予審酌之必要，併此敘明。
(五)基上，被上訴人請求上訴人賠償其違反系爭契約第12條約定所受之所失利益5,032,995元並主張抵銷乙節，俱無理由，已如前述，自無抵銷上訴人本件債權請求殆盡後之所失利益餘額可供請求，故被上訴人依系爭契約第12條及民法第227條規定，反訴請求上訴人賠償1,187,694元及自民事反訴狀繕本送達上訴人翌日即110年7月22日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，亦無理由，不應准許。
五、綜上所述，上訴人依退貨協議請求被上訴人給付3,845,301元，及自民事追加訴之聲明暨準備(一)狀送達被上訴人翌日即110年7月27日起（見原審卷一第390頁，兩造不爭執事項7.）至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求（附表三部分），為無理由，不應准許。被上訴人依系爭契約第12條及民法第227條規定，反訴請求上訴人給付1,187,694元及自民事反訴狀繕本送達上訴人翌日即110年7月22日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，不應准許。從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。又上訴人勝訴部分，兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。而原審判決就反訴部分命上訴人給付被上訴人1,187,694元本息，並為假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判如主文第七項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如
主文。中 華 民 國 112 年 3 月 21 日
民事第五庭 審判長法 官 黃綵君
法 官 李慧瑜法 官 吳崇道正本係照原本作成。
被上訴人得上訴。
如不服本判決，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書狀（均須按他造人數附具繕本）。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 洪郁淇中 華 民 國 112 年 3 月 21 日