臺灣高等法院臺中分院民事判決111年度上字第434號上 訴 人 曾亦夫訴訟代理人 杜逸新律師被上訴人 楊孟朗上列當事人間請求確認袋地通行權事件，上訴人對於中華民國111年7月8日臺灣臺中地方法院110年度訴字第3267號第一審判決提起上訴，本院於112年7月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於駁回上訴人後開第二至四項之訴部分及訴訟費用之裁判，均廢棄。
二、確認上訴人就被上訴人所有坐落臺中市○區○○段00-00地號土地內，如臺中市中山地政事務所收件日期文號112年5月5日山土測字第042400號複丈成果圖即附圖所示編號a-b-d-f-g-h-i-j-m-l-a部分土地（面積10平方公尺）及編號l-m-j-i-k-l部分土地（面積1.5平方公尺），有通行權利。
三、被上訴人應將附圖所示編號l-m-j-i-k-l部分土地（面積1.5平方公尺）之地上物拆除。
四、被上訴人應容忍上訴人於附圖所示編號a-b-d-f-g-h-i-j-m-l-a部分土地（面積10平方公尺）及編號l-m-j-i-k-l部分土地（面積1.5平方公尺），設置道路通行，及埋設電線、電訊、自來水、瓦斯及污水、排水管線，並不得妨害上訴人通行及埋設管線之行為。
五、第一審、第二審訴訟費用由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限；民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第3款、第4款分別定有明文。本件上訴人於原法院聲明為：「㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人就被上訴人所有坐落臺中市○區○○段00000地號土地，如原判決附圖所示編號c-v-b-s-h-g部分，面積19平方公尺土地有通行權利。㈢被上訴人應將如原判決附圖所示編號x-u-t-w部分，面積7平方公尺土地之地上物拆除。
㈣被上訴人應容忍上訴人於原判決附圖所示編號c-v-b-s-h-g部分，面積19平方公尺土地，設置道路通行，及埋設電線、電訊、自來水、瓦斯及污水、排水管線，並不得妨害上訴人通行及埋設管線之行為」，嗣於本院變更聲明為：「㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人就被上訴人所有坐落臺中市○區○○段00000地號土地，如臺中市中山地政事務所112年5月5日山土測字第042400號複丈成果圖乙案(下稱附圖)所示編號a-b-d-f-g-h-i-j-m-l-a部分，面積10平方公尺，及編號l-m-j-i-k-l部分，面積1.5平方公尺土地有通行權利。㈢被上訴人應將附圖所示編號l-m-j-i-k-l部分，面積1.5平方公尺土地之地上物拆除。㈣被上訴人應容忍上訴人於附圖所示編號a-b-d-f-g-h-i-j-m-l-a部分，面積10平方公尺土地，及編號l-m-j-i-k-l部分土地，面積1.5平方公尺，設置道路通行，及埋設電線、電訊、自來水、瓦斯及污水、排水管線，並不得妨害上訴人通行及埋設管線之行為。」(本院卷第323頁)，經核臺中市○區○○段00000○00000地號土地（下逕稱地號）已合併為00-00地號土地，原同段之00-00地號土地因合併消滅，並經本院重新測量通行範圍，上訴人上開訴之變更，係基於同一請求基礎事實，而減縮應受判決事項之聲明，依前揭規定，自應准許。減縮部分已生撤回上訴效力，該部分亦已確定，非本院審理範圍，下不贅述。
二、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號裁判意旨參照）。查上訴人主張其所有之00-000地號土地（下稱系爭土地）對相鄰之被上訴人所有00-00地號土地有通行權存在，為被上訴人否認，則兩造間對於上訴人得否對被上訴人主張通行權有所爭執，致上訴人私法上地位有受侵害之危險，又此項危險得以上訴人對被上訴人之確認判決加以除去，揆諸上開說明，上訴人提起本件確認訴訟，有受確認判決之法律上利益，合先敘明。
貳、實體方面
一、上訴人主張：伊為系爭土地所有權人，系爭土地上有伊於民國50年2月3日興建完成之同段0000建號加強磚造房屋（門牌號碼：臺中市○區○○街00巷0號，下稱系爭房屋），周圍為同段00-00、00-000、00-00、00-00地號土地，其上均已興建房屋，系爭房屋西北方即為被上訴人所有之00-00地號土地，故系爭土地確為袋地，僅能由00-00地號及00-00地號土地上，寬約1.75公尺之狹窄巷道(下稱系爭巷道)步行通行至○○街。系爭土地為建地，惟系爭房屋建造迄今屬於危險老舊建築，有重建之必要，系爭巷道寬度未達2公尺，不得指定建築線，如僅拆除00-00地號土地上屬被上訴人所有之鐵皮加蓋違章建築一部分，即可增加系爭土地之整體利用。又系爭土地既可供建築使用，日後亦有必要於00-00地號土地埋設電線、水管、瓦斯管或其他管線，俾達到建物使用之目的，以發揮建地之經濟效益，經審酌對周圍臨地之所有權人損害最少及符合系爭土地通常使用之處所及方法後，提出2公尺寬道路通行方案，爰依民法第787條第2項及第3項、第788條第1項、第786條規定第1項規定，求為確認伊就00-00地號土地如附圖所示編號a-b-d-f-g-h-i-j-m-l-a及l-m-j-i-k-l部分有通行權利，並命被上訴人應將附圖所示編號l-m-j-i-k-l部分之地上物拆除，以及被上訴人應容忍伊於附圖所示編號a-b-d-f-g-h-i-j-m-l-a及編號l-m-j-i-k-l部分土地，設置道路通行，及埋設電線、電訊、自來水、瓦斯及污水、排水管線，且不得妨害伊通行及埋設管線之行為之判決。
二、被上訴人則以：上訴人可經由系爭巷道通行至○○街，已有適宜之對外通道，並非無法通行之袋地，系爭巷道之通行長度約9公尺，無妨害或減弱消防車、救護車停放在○○街上進行救災、救護之效能。上訴人因系爭土地無法指定建築線而無法興建，提起本件並非為通行之用，顯已逾越民法第787條之規範目的；況系爭土地本非建地，若要重建，上訴人應自行規劃退縮符合法規以取得建照，豈有請求他人拆除房屋之理。且查系爭土地係因分割出00-000地號土地，並加蓋雙層鐵皮屋，自行阻斷原有之00-00地號通行道路；又00-000、00-000、00-000、00-000等四筆土地均屬繼承分割，分割時也預留一條道路即00-00地號土地與既有道路即00-00地號土地（原為00-00地號土地）相連；伊目前所有之00-00地號土地上之老舊公寓，日後要增建電梯或改建，上訴人執意於00-00地號土地上劃設道路，強行拆除伊房屋，顯違反民法調和相鄰關係所強調之比例原則。故上訴人應改走00-00地號土地之既有道路，或向伊承租系爭巷道以供通行。上訴人所提證據，尚不足以證明系爭土地已符合袋地得通行00-00地號土地之要件，伊無容忍上訴人設置道路通行及埋設電線、電訊、自來水、瓦斯及汙水管線等義務，況且上訴人現均有水、電、瓦斯可使用等語，資為抗辯。
三、原審就上訴人之請求，判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄；㈡確認上訴人就被上訴人所有00-00地號土地，如附圖所示編號a-b-d-f-g-h-i-j-m-l-a部分，面積10平方公尺，及編號l-m-j-i-k-l部分，面積1.5平方公尺土地有通行權利；㈢被上訴人應將附圖所示編號l-m-j-i-k-l部分，面積1.5平方公尺土地之地上物拆除。㈣被上訴人應容忍上訴人於附圖所示編號a-b-d-f-g-h-i-j-m-l-a部分，面積10平方公尺土地，及編號l-m-j-i-k-l部分土地面積1.5平方公尺，設置道路通行，及埋設電線、電訊、自來水、瓦斯及污水、排水管線，並不得妨害上訴人通行及埋設管線之行為。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、上訴人主張其所有之系爭土地與公路並無適宜之聯絡，屬袋地，依民法786條第1項及第788條第1項規定，請求確認其就00-00地號土地如附圖所示編號a-b-d-f-g-h-i-j-m-l-a部分及編號l-m-j-i-k-l部分有通行權及道路、管線設置權存在，被上訴人應拆除附圖所示編號l-m-j-i-k-l部分之地上物等情，惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
(一)按民法第787條第1項所定之通行權，其主要目的，不僅專為調和個人所有之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益，是袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常使用，而是否能為「通常使用」，須斟酌該袋地之位置、地勢、面積、用途、社會環境變化等因素為綜合判斷。倘袋地為建地時，並應考量其坐落建物防火、防災、避難及安全需求，始符能為通常使用意旨（最高法院104年度台上字第256號判決參照）。又是否為土地通常使用所必要，不以從來使用之方法為標準，因之土地所有人已變更土地用途，例如由耕種而依法變更為開設工廠，則原來之小路自不足以因應現在土地通常使用所必要，因須車輛載運產品，而需汽車車道之故；故有無通常使用之必要，應就土地使用之社會環境及生活情勢之變化等加以斟酌；且土地之用途應以合法使用為限，如作不符土地使用管制法規之利用時，亦難謂係該土地通常使用之必要（參謝在全著，民法物權論上修訂六版，第208頁）。再按需通行土地地目為「建」，且依民法第788條第1項規定有開設道路必要時，法院須審酌之要素為道路之寬度（依「建築技術規則建築設計施工編」第2條第1項規定：「…基地內私設通路之寬度不得小於左列標準：一、長度未滿10公尺者為2公尺。二、長度在10公尺以上未滿20公尺者為3公尺。三、長度大於20公尺為5公尺。四、基地內以私設通路為進出道路之建築物總樓地板面積合計在1000平方公尺以上者，通路寬度為6公尺…」）、道路材質、應否附設排水溝等，並應就袋地與周圍地環境狀況、社會現況、一般交通運輸工具、袋地通常使用所必要程度、周圍地所受損害程度、相關建築法規等因素酌定之。惟前開建築技術規則等法規命令，雖為法官於個案酌定開設道路通行方案時之重要參考，然僅為規範辦理該行政事項之當事人及受理之行政機關，周圍地所有人並非辦理該行政事項之當事人，尚不受拘束。且周圍地所有人並無犧牲自己重大財產權利益，以實現袋地所有人最大經濟利益之義務。是法官仍應依個案之具體情況，為雙方利益與損害之權衡加以審酌，方屬適法（最高法院111年度台上字第1201號判決參照）。
(二)系爭土地為上訴人所有，周圍臨接00-00、00-000、00-00、00-00地號土地，有地籍圖謄本、系爭土地登記第一類土謄本在卷可稽（見原審中簡2933號卷第23-27頁）。又系爭土地對外無通行之道路，非經由00-00地號及00-00地號土地之系爭巷道通行至○○街，且系爭土地及毗鄰之00-000、00-00、00-000、00-000地號等土地上均蓋有連棟之鐵皮建物，其建物前方留有一通道，該通道經測量路寬為1.5M-1.6M間等情，業經原審法官會同兩造及地政機關人員至現場勘驗明確，有勘驗筆錄及其上繪有螢光通道之地籍圖謄本（見原審卷第143-147頁)，以及臺中市中山地政事務所收件日期111年2月17日山土測字第014600號土地複丈成果圖等附卷可參（見原審卷第177頁)。
(三)被上訴人辯稱：系爭土地目前得經由如上開土地複丈成果圖所示黃色部分之私設通路與○○街聯絡，即非屬袋地；上訴人應以系爭土地分割出之00-000地號土地，經由00-00地號土地接連00-00地號土地上之既有道路為通行，而00-00、00-00地號土地之現況已留有寬約1.5米至1.8米之系爭巷道可連接至系爭土地，上訴人至多僅可以系爭巷道為範圍出租上訴人使用，上訴人主張附圖所示2公尺寬通行方案，違反比例原則，被上訴人不得請求確認通行權存在云云。惟查：
1、按民法第787條之必要通行權，係以土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者為成立要件。此依同法第800條之1規定，於建築物之利用人亦準用之。所謂無適宜之聯絡，致不能為通常使用，係指土地與公路間無適宜之通路可資聯絡，以致不能為通常之使用時而言（最高法院76年度台上字第2133號判決意旨參照）。而按主管建築機關就建築基地依已經都市計畫法編定公告之道路之境界線指定為建築線（並未退讓）者，該建築基地既已面臨公用道路，即與民法第787條所規定袋地之要件不符（最高法院96年度台上字第393號判決意旨參照）。本件系爭土地上之系爭房屋乃為50年2月3日建築完成（見原審中簡2933號卷第31頁），於64年9月30日辦理第一次登記，然系爭土地並無建築執照可稽；且據卷附臺中市政府訴願決定書（見原審中簡2933號卷第49-59頁），改制前臺中市政府84年1525號建築執照並未指定系爭巷道為現有巷道，據以指定建築線，僅於圖面標示：「部分路段寬度不足貳米，依現況保留」，而系爭土地南方於00-00地號土地上臨接巷道，亦未載明於改制前臺中市政府81年1693號建造執照之都市計畫注意事項，僅於建造執照內載明：「基地側面有壹點柒五公尺現有通路應保留…」，並於圖面標示該巷道為1.7公尺現有道路，亦即上開二巷道均非建築執照內基地之私設通路或防火巷，亦非私人或民間團體自行闢設或土地改良之現有巷道，而非屬臺中市建築管理自治第19條第1項規定之現有巷道。可知系爭土地雖有如上開複丈成果圖所示黃色部分之私設道路，惟依現有寬度無從指定建築線，應堪認定。
2、再按因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同。民法第789條第1項固有明定。
然系爭土地於分割出00-000地號土地之前，並未臨接00-00地號土地，且00-00地號土地上之現有通路長達數十公尺，寬度至多亦僅有1.7公尺寬（參原審中簡2933號卷第47頁建築線指定圖），可見系爭土地並非分割後始為袋地，無民法第789條之適用。縱認可由00-000地號土地可接連00-00地號土地之通道至公路（○○○路），該通道已有拓寬（見原審卷第69頁，本院卷第115頁照片），系爭土地仍是未與00-00地號土地連接，且該通道通行範圍顯然較通行被上訴人所有00-00地號土地甚多；參以上訴人自始即以00-00地號土地與00-00上之系爭巷道通行一節，被上訴人亦未否認，則上訴人主張通行被上訴人所有之00-00地號土地至公路（○○街），並無不妥。
3、系爭土地上之使用分區為「第二種住宅區」，目前其上有上訴人於50年間所興建居住至今之系爭房屋，此有臺中市政府都市計畫土地使用分區（或公共設施用地）證明書、建物登記第一類謄本及現場照片可稽（見本院卷第169頁，原審中簡2933號卷第31、35頁）；再據上訴人提出之地籍套繪圖（見原審卷第33頁），系爭巷道長約9公尺，可接連10公尺寬之○○街，該巷口之寬度達4.4公尺；衡以建築管理辦法第11條第2項第1款已明定：「建築基地以私設通路連接道路者，其通路寬度不得小於左列標準：一.長度未滿十公尺者為二公尺。」；則以系爭土地可供住居使用為法定用途與通常使用方法，上訴人主張系爭房屋老舊，有改建需求，至少應有2公尺寬道路為通行等語，自屬合理。
4、依土地登記謄本所示（本院卷第277頁），00-00地號土地面積為170平方公尺，如依上訴人主張路寬2公尺之通行方案，該通行範圍實已包含原本即供他人通行之系爭巷道，而其餘通行部分，目前為被上訴人於83年間所搭建、供作倉庫使用之違章鐵皮建物，此亦據被上訴人陳明（見本院卷第182頁），足徵該鐵皮屋使用多年，亦不合法，若將之拆除其中1.5平方公尺面積以供完整2公尺寬道路使用，對被上訴人之影響顯然有限，難認有何違反比例原則。
5、又通行權人對於通行地因此所受損害，依民法第788條第2項後段規定，固應支付償金，且此項償金支付義務，於通行權確定時起即為通行人之法定負擔。惟償金之支付與通行權間並無對價關係，被上訴人既未於本件提起反訴請求，亦表示其將另行訴訟等語（見本院卷第230頁），則縱上訴人自始未給付償金，亦不足認定其就被上訴人之00-00地號土地無通行權存在或僅得以系爭巷道為通行範圍。
6、綜合上開各情，被上訴人抗辯事由，並不可取，而上訴人主張如附圖之2公尺寬之通行方案，並未改變系爭土地原本通行00-00土地現狀，且因此造成被上訴人之損害即拆除部分地上物，並未逾必要之範圍，則上訴人主張如附圖之通行方案為必要，當屬對周圍地損害較少之處所及方法，且足以滿足系爭土地之通常使用，堪可憑採。爰確認上訴人就被上訴人所有00-00地號土地如附圖所示編號a-b-d-f-g-h-i-j-m-l-a部分（面積10平方公尺）及編號l-m-j-i-k-l部分（面積1.5平方公尺）土地有通行權存在。依此，上訴人基於袋地通行權之正當權利行使，請求被上訴人應將如附圖所示編號l-m-j-i-k-l部分之地上物即面積1.5平方公尺之鐵皮屋予以拆除，亦屬有據。
(四)再按有通行權人於必要時，得開設道路，民法第788條第1項前段亦有明文。上訴人使用00-00地號土地通行為必要，且以附圖編號a-b-d-f-g-h-i-j-m-l-a部分及編號l-m-j-i-k-l部分c-v-b-s-h-g部分通行為對周圍地損害最小之方法，已如前述，惟上開通行範圍尚有待拆除之鐵皮建物，且通行之系爭巷道路面存有大小不一之坑洞或龜裂，尚有機車隨意置放等情形，亦有現況照片可參（見原審中簡2933號卷第35-39頁，原審卷第63-67頁），則上訴人主張就通行權範圍內有設置道路以利通行等語，應堪採信。上訴人依前開規定請求上訴人容忍其於附圖編號a-b-d-f-g-h-i-j-m-l-a及編號l-m-j-i-k-l部分土地上設置道路，並不得為妨害通行之行為，應予准許。
(五)又按土地所有人非通過他人之土地，不能設置電線、水管、瓦斯管或其他管線，或雖能設置而需費過鉅者，得通過他人土地之上下而設置之。但應擇其損害最少之處所及方法為之，並應支付償金，民法第786條第1項已有明定。本件上訴人所有之系爭土地之使用分區為「第二種住宅區」，目前其上有居住使用之系爭房屋，上訴人就被上訴人之00-00地號土地有通行權存在，業如前述；又系爭房屋之自來管線埋設於系爭巷道，電力管線係埋設於○○街底下，拉管線沿著被上訴人房屋圍牆牽線至系爭房屋，有自來水管線埋設圖照片、電線配置圖及現場照片可參（見本院卷第213-217頁），堪認上訴人目前確有使用水電以維持日常生活之需求，揆諸前揭說明，上訴人即負有容忍上訴人設置管線之義務。因此，上訴人請求被上訴人應容忍其於附表編號a-b-d-f-g-h-i-j-m-l-a及編號l-m-j-i-k-l部分地面下設置電線、水管、瓦斯管、電信管線或其他管線，且不得任何妨害之行為，應屬有據。
五、綜上所述，上訴人依民法第786條第1項、第787條第1項規定，請求㈠確認上訴人就被上訴人所有00-00地號土地，如附圖所示編號a-b-d-f-g-h-i-j-m-l-a部分（面積10平方公尺）及編號l-m-j-i-k-l部分（面積1.5平方公尺）土地有通行權利；㈡被上訴人應將附圖所示編號l-m-j-i-k-l部分，面積1.5平方公尺土地之地上物拆除。㈢被上訴人應容忍上訴人於附圖所示編號a-b-d-f-g-h-i-j-m-l-a及編號l-m-j-i-k-l部分，設置道路通行，及埋設電線、電訊、自來水、瓦斯及污水、排水管線，並不得妨害上訴人通行及埋設管線之行為，均為有理由，應予准許。從而，原判決就上開部分為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第二至四項所示。
六、末按因共有物分割、經界或其他性質上類似之事件涉訟，由敗訴當事人負擔訴訟費用顯失公平者，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其一部，民事訴訟法第80條之1定有明文。查本件上訴人提起確認通行權事件，雖就通行權上訴部分，獲勝訴判決，惟本件係解決兩造通行權之爭執，倘由敗訴之被上訴人負擔此部分訴訟費用，有欠公允，爰依上開規定，命兩造各負擔第一審及第二審上訴訴訟費用1/2。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，判決如主文。中 華 民 國 112 年 7 月 28 日
民事第四庭 審判長法 官 林慧貞
法 官 劉惠娟法 官 王怡菁正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 洪鴻權中 華 民 國 112 年 7 月 28 日