臺灣高等法院臺中分院民事判決111年度上字第574號上 訴 人 蔡思亮訴訟代理人 謝尚修律師複代理人 謝逸文律師
吳建寰律師被上訴人 謝坤和訴訟代理人 鄭志明律師上列當事人間請求返還價金事件，上訴人對於民國111年10月13日臺灣臺中地方法院111年度訴字第2056號第一審判決提起上訴，本院於112年3月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文，且依同法第463條，於第二審程序準用之。查被上訴人於原審依民法上權利之瑕疵擔保、可歸責上訴人之自始客觀給付不能等法律關係主張解除契約，並先位依民法第353條、第226條第1項之規定，備位依民法第259條規定，請求上訴人返還已付買賣價金本息。經原判決依先位主張為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人提起上訴後，被上訴人於本院審理時敘明審理順序更正為先位主張依民法第246條第1項、第113條規定主張自始客觀給付不能，系爭協議無效，備位依民法第226條第1項、第256條、第259條主張解除系爭協議，而請求返還已付買賣價金本息（見本院卷二第205頁)。核其性質係為更正及補充法律上陳述，並指定上開法律關係之審理順序，非為訴之變更或追加，自無庸得被上訴人同意，核先敘明。
貳、實體方面
一、被上訴人主張：兩造於民國000年0月間約定，由伊以美金20萬元購買上訴人所有之「提諾控股集團（TinoHoldingGroup，下稱提諾集團）」公司之25％股權（下稱系爭股權），伊於同年7月16日如數將價款匯款至上訴人指定之銀行帳戶後，兩造於107年7月24日簽訂股權轉讓協議書（下稱系爭協議）確認契約內容。
嗣因上訴人遲未轉讓系爭股權，伊先後於108年7月26日、111年1月24日催告上訴人履約轉讓股權未獲置理，今上訴人既抗辯提諾集團於系爭協議成立前不存在，屬自始客觀給付不能，系爭協議無效。縱認系爭協議有效或係兩造合資在開曼群島（CavmanIslands）設立提諾金融控股公司（TinoFinanceHoldingCompany，下稱提諾公司），然依上訴人所提出之提諾公司登記資料所示資本額僅為美金5萬元，顯與系爭協議不符，上訴人迄未依債之本旨提出給付，伊既已2次定期催告上訴人履行系爭協議，逾期者視為解除契約之意思表示，並再次以本件起訴狀繕本作為解除系爭協議之意思表示。爰先位依民法第246條第1項、第113條規定，備位依民法第226條第1項、第256條、第259條，求為如原判決主文所示（原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人不服，全部提起上訴）。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：兩造以系爭協議約定成立金融公司去申請基金牌照，並以提諾集團為公司名稱，經專業代辦公司建議公司名稱用提諾公司，復考量成立金融公司有難度，必須以個人名義成立，且董事須具備相關金融背景或證照，因被上訴人並無相關金融背景或證照，兩造討論後達成共識合資美金50萬元設立公司，伊出資美金30萬元，被上訴人則出資美金20萬元，以上訴人名義註冊董事，並持有100％股權，待公司經營一段時間後再轉讓25％股權予被上訴人，伊已於107年6月 13日正式委請代辦公司申辦。詎兩造於108年4月22日開會後，被上訴人即通知伊欲終止合作案，且毀約理由一變再變，然被上訴人出資之美金20萬元已花費在設立公司，且提諾公司已完成設立登記，自109年可以正式營運，伊先後於108年11月25日、109年1月16日、109年2月25日以line訊息通知被上訴人，均遭被上訴人已讀不回，自可歸責於被上訴人，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第56-58頁）：㈠兩造於107年7月24日簽立系爭協議，並載明被上訴人已於107
年7月16日將所約定款項美金20萬元匯款至上訴人銀行帳戶內，且經上訴人確認收到美金20萬元（見原審卷第17-19頁股權轉讓協議書）。
㈡上訴人於臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）110年度偵
字第1554號詐欺等案件（下稱刑事另案）偵查中，所提出之提諾公司註冊證明文件，所載內容：108年2月19日在開曼群島設立提諾公司，資本額為美金5萬元（見原審卷第35、37頁註冊文件）。
㈢被上訴人於108年7月26日委請律師以台安法律事務所律師函
，主旨：函請上訴人提出股權轉讓證明等語，上訴人於同年月30日收悉（見原審卷第21-27頁台安法律事務所律師函及掛號郵件收件回執）。
㈣被上訴人於111年1月24日以台中法院郵局210號存證信函催告
上訴人應於文到10日內系爭股權移轉登記予被上訴人，並將該股權項下所有的附帶權益及權利交付被上訴人，逾期即依法解除系爭協議，不另通知等語，上訴人於同年月25日收悉（見原審卷第39-47頁存證信函及掛號郵件收件回執）。
㈤被上訴人以上訴人涉嫌違反期貨交易法等案件，向臺中地檢
署提出告訴，經該署檢察官為不起訴處分書確定（見原審卷第29-32、33頁臺中地檢察署110年度偵字第1554號不起訴處分書、第83-87頁臺灣高等檢察署臺中檢察分署111年度上聲議字第1164號處分書）。
四、得心證之理由㈠上訴人先位主張系爭協議無效，為不可採：
⒈按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契
約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院101年度台上字第79號判決意旨參照）。本件兩造均不爭執簽訂系爭協議之事實，惟就被上訴人主張系爭協議係以20萬美元向上訴人購買提諾集團之25%股權一節，則為上訴人所爭執，並抗辯系爭協議是與上訴人合資設立提諾公司等語。經查：
⑴觀之本件兩造簽立之系爭協議內容（見原審卷第17、19頁，
錯別字照錄）：「股權轉讓協議書」「轉讓方：蔡思亮（以下簡稱甲方）」「受讓方：謝坤和（以下簡稱乙方）」、「鑒於甲方在提諾控股集團（Tino Holding Droup）（以下簡稱公司）合法擁有100％股權，現甲方有意轉讓其在公司擁有的25％股權。鑒於乙方同意受讓甲方在公司擁有25％股權。甲、乙雙方經友好協商，本着平等互利、協商一致的原則，就股權轉讓事宜達成如下協議：第一條股權轉讓：⒈甲方同意將其在公司所持股權，即公司註冊資本的25%轉讓給乙方，乙方同意受讓。⒉甲方同意出售而乙方同意購買的股權，包括該股權項下所有的附帶權益及權利。⒊從本協議生效之日起，乙方按其所持股權比例依法分享利潤和分擔風險及虧損。第二條股權轉讓價格及價款的支付方式：⒈甲方同意根據本協議所規定的條件，以20萬美元將其在公司擁有的25%股權轉讓給乙方，乙方同意以此價格受讓該股權。⒉乙方同意按下列方式將契約價款支付給甲方：乙方已於2018.7.16當日前將所有款項20萬美元匯至甲方銀行帳戶，甲方已確認收到20萬美元。第三條違約責任：如協議一方不履行或嚴重違反本協議的任何條款，違約方須賠償守約方的一切經濟損失。除協議另有規定外，守約方亦有權要求解除本協議及向違約方索取賠償守約方因此蒙受的一切經濟損失。…」等語。由上揭契約文字已明白表示當事人真意，係即時買賣上訴人所有之提諾集團公司之25％股權。且依上訴人所提出兩造間LINE訊息及說明，被上訴人於107年7月21日13：34將系爭協議內容電子檔傳給上訴人，並稱「阿亮：這是股權轉讓協議書，你看一下，有問題再討論」，上訴人隨即於同日13：36回覆「ok！」（見原審卷第153頁），兩造復於3日後即107年7月24日方簽立系爭協議紙本等經過，可見系爭協議書內容業經兩造於簽約前充分審閱契約文字確認無誤後才正式簽立，自無別事探求、反捨契約文字而更為曲解之餘地。
⑵上訴人雖抗辯雙方之協議是為合資成立公司云云，惟查：
①上訴人抗辯雙方之協議是為合資成立公司一節，既為被上訴
人所爭執，且顯然牴觸上揭契約文字而更為曲解，已難認可採。上訴人所提出其餘兩造間LINE訊息（見原審卷第123-12
9、149-165頁），充其量僅能佐證兩造間於合作期間，曾有討論如何設立私募基金、共同基金，約定一同前往參加107年度共同基金投資新視界系列講座，並有提出基金架構草案與討論，討論基金網站網頁，及被上訴人於108年2月21日去香港考金融證照，暨被上訴人詢問基金申請進度之情事，未見任何涉及上訴人所稱合資創立公司所需之各種程序、文件、費用等內容。參之被上訴人於108年4月22日20：10傳給上訴人訊息稱：「阿亮：下午跟你談完，回來之後想了很久，我們的基金已經申請快一年了，我等到快沒鬥志；認真念2個月的書，考上證照也沒辦法用，讓我很灰心，加上申請程序不是很透明，我都是被告知角色，以上等等，我想中止合作案，我的25％股權，看你是原價買回去？還是你找其他人原價買回？我都可以配合」等語（見原審卷第131、165頁），佐以上訴人並不爭執曾傳送以「提諾控股集團」為公司名稱，進行申請基金查認及登記之訊息（見原審卷第101頁)，顯然被上訴人應是以提諾集團之股東身分表示對於基金申請已久仍無下文的疑慮，而與上訴人所稱合資創立公司之情詞矛盾互斥。另兩造間其他LINE訊息有關相約於108年7月11日去律師事務所協商，及上訴人先後於108年11月25日、109年1月16日、109年2月25日通知被上訴人未獲回應等情（見原審卷第133、167、169頁），僅為兩造不歡而散之情狀，與訴訟標的之判斷無涉。至上訴人引用之臺中地檢署110年度偵字第1554號不起訴處分書、臺灣高等檢察署臺中檢察分署111年度上聲議字第1164號處分書雖分別以上訴人所涉詐欺取財罪嫌不足而為不起訴處分及駁回被上訴人再議（見原審卷第29-33、113-121頁）；惟檢察官不起訴處分，無拘束民事訴訟之效力（最高法院41年台上字第1307號判決先例意旨參照），況檢察官所認定之犯罪構成要件及證據法則，與本件民事關係所涉契約解釋及證據法則均有別，不容混為一談，尚無從據為有利上訴人之認定。
②另上訴人雖以其已在開曼群島設立資本額僅美金5萬元之提諾
公司，資為兩造合意創設公司之證明；惟2公司名稱稍加注意即可分辨其不同，且上訴人於另案偵查中所提出之代辦公司「CAPSTONE CONSULTING LIMITED」及「TWB FUND SERVIC
E LTD」開立之收據（見交查卷第29-33頁、第35-63頁），及提諾公司登記文件（見他卷第113頁、交查卷第65頁），被上訴人均爭執其形式真正。且本院依上訴人聲請函查結果，「CAPSTONE CONSULTING LIMITED」已於106年2月24日解散(被除名)，「TWB FUND SERVICE LTD」則更是查無此公司註冊及商業登記資料，有大陸委員會香港辦事處112年3月2日港處綜字第11200002370號書函在卷可稽（見本院卷二第3-4頁)，均無從證明上開收據之真實性，則上訴人所辯已在開曼群島設立提諾公司，尚難憑採。益證其所辯兩造成立系爭協議係為合資設立提諾公司，與事實不符，不足採信。上訴人雖以之前聲請函查之名稱有誤，就已在開曼群島設立提諾公司之事，聲請重新函查（見本院卷二第61-69頁)，惟本院認定兩造簽定系爭協議係為交易提諾集團之股權，並非合資設立提諾公司，上訴人上開聲請調查之事項，即與本件判決認定之結果並不生影響，並無調查之必要，併此敘明。
⒉按以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能情
形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效，民法第246條第1項定有明文。而給付不能，有自始不能與嗣後不能，主觀不能與客觀不能之分。其為自始客觀不能者，法律行為當然無效，當事人於行為當時知其無效或可得而知者，依民法第113條規定，應負回復原狀或損害賠償之責任；其為自始主觀、嗣後客觀或嗣後主觀不能者，則生債務不履行之問題，債權人得依民法第226條規定，請求債務人賠償損害，或於解除契約後依民法第259條及第260條規定，請求回復原狀及賠償損害，二者之法律效果並不相同(最高法院79年度台上字2147號判決意旨參照)。又民法第246條第1項前段所稱不能之給付，係指依社會通常觀念，債務人應為之給付，自始不能依債務本旨實現之謂。（最高法院109年度台上字第2490號判決意旨參照）。是民法第246條第1項前段所規範之給付不能，指自始客觀給付不能，亦即於契約成立前，如果任何人均無法依債務之本旨實現債的內容時，才屬自始客觀不能，如除了債務人之外，仍有他人可以實現債的內容者，僅即自始主觀不能。本件兩造均不爭執簽訂系爭協議時，並無提諾集團此一公司存在，惟本件兩造買賣之標的為提諾集團之公司股權，雖然於簽立協議之時，上訴人並無提諾集團之公司股權存在，然辦理公司登記並非法律禁止之行為，且實務上辦理公司登記復非難事，被上訴人並未能證明有任何人均無法實現債的內容之情形，自難僅以嗣後上訴人未交付系爭股權，即遽予推認有自始客觀給付不能之情事。故被上訴人主張系爭協議有自始客觀給付不能而無效一節，即非可採，其據此依民法第113條規定請求回復原狀即無理由。
㈡被上訴人備位依民法第259條請求返還買賣價金為有理由：⒈按債權或其他權利之出賣人，應擔保其權利確係存在；出賣
人不履行第348條至第351條所定之義務者，買受人得依關於債務不履行之規定，行使其權利；因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，分別為民法第350條、第353條、第226條第1項所明定。又以不能之給付為契約標的者，其契約為無效，民法第246條第1項前段固定有明文；惟鑑於買賣契約之有償性，並為保護善意之買受人，同法第350條特設權利瑕疵擔保之規定。是以不存在之債權或其他權利為買賣標的物者，出賣人應負瑕疵擔保責任，買受人得依同法第353條規定行使權利，其買賣契約並非無效（最高法院91年度台上字第2076號判決意旨參照）。
⒉經查：
⑴兩造簽立系爭協議是即時買賣上訴人所有之提諾集團公司之2
5％股權，並非上訴人所謂之合資創立公司，而上訴人亦不爭執所謂系爭股權並非兩造簽立系爭協議時已合法存在，則兩造簽立系爭協議既買賣自始不存在之系爭股權，上訴人自應依前揭規定負權利瑕疵擔保責任。另參以被上訴人簽立系爭協議後，因而有前述準備基金考照等過程，可知上訴人有向不知情之被上訴人隱瞞系爭股權不存在之實情，被上訴人始有可能先給付價金，無疑可歸責於上訴人。
⑵按解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之；非對話
而為意思表示者，其意思表示，以通知達到相對人時，發生效力。民法第258條第1項、第95條第1項分別定有明文。被上訴人既已依民法第226條第1項、第256條之規定，於108年7月26日第一次催告未獲給付，嗣於111年1月24日第二次以定期10日催告，並表示屆期未履行即解約，不另行通知，顯係預為解除系爭協議之意思表示，且第二次催告已於同年月25日送達上訴人，可知上訴人於收受該催告10日後既仍未履約交付系爭股權，即已生解除系爭協議之效力，上訴人自有回復原狀之義務。準此，被上訴人依民法第259條第2款之規定，請求上訴人返還被上訴人給付之價金即美金20萬元，即屬有據。
㈢綜上所述，被上訴人依民法第259條第2款規定，請求上訴人
給付美金20萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即111年7月23日起至清償日止，按年息5％計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同 ，但結論尚無二致，應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
㈣本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證
據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
五、據上論結，本件上訴無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 112 年 4 月 19 日
民事第六庭 審判長法 官 楊熾光
法 官 戴博誠法 官 莊宇馨正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 陳怡芳中 華 民 國 112 年 4 月 20 日