臺灣高等法院臺中分院民事判決111年度上字第579號上 訴 人 林文郎訴訟代理人 陳青來律師上 訴 人 張士明
張士彥
張永三張俊彬
行政院農業委員會農田水利署上 一 人法定代理人 蔡昇甫訴訟代理人 許林照
吳憲義被 上訴人 陳昀佑訴訟代理人 蕭淑娟上列當事人間請求確認通行權事件，上訴人對於中華民國111年9月29日臺灣彰化地方法院110年度訴字第918號第一審判決提起上訴，本院於112年7月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
確認被上訴人對上訴人林文郎所有坐落○○縣○○鎮○○段0000地號如附圖二編號A部分、面積18.02平方公尺之土地，對上訴人張永三、張俊彬所有坐落○○縣○○鎮○○段0000地號如附圖二編號B部分、面積15.59平方公尺之土地，對上訴人行政院農業委員會農田水利署所管理坐落○○縣○○鎮○○段0000地號如附圖二編號C部分、面積2.27平方公尺之土地，有通行權存在。
上訴人林文郎、張永三、張俊彬、行政院農業委員會農田水利署應容忍被上訴人在前項通行權存在範圍之土地上，以夯實、整平通行之土地方式開設泥土路面以供通行，並不得設置障礙物或為妨害被上訴人通行之行為。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按民法第787條規定之袋地通行權，基於程序選擇權，原告可提起確認之訴及形成之訴，前者係就鄰地之特定處所及方法訴請法院確認其有無通行之權，後者依第787條第3項準用同法第779條第4項規定，請求法院就鄰地損害最少之處所及方法酌定由其通行。若原告以形成之訴之方式請求袋地通行權，其通行範圍得由法院酌定，並不受原告請求通行內容之拘束，故當事人對於一審判決提起上訴時，一審所審酌之通行方案之共同訴訟人，應一併移審，由上訴審審理。又法院既不受當事人主張通行方案之拘束，則法院酌定鄰地損害最少之通行方案，對當事人所主張其他通行方案，亦無庸為駁回之諭知。本件被上訴人起訴主張其所有○○縣○○鎮○○段0000地號土地（下稱系爭土地，其餘同段他地號土地各以地號稱之）為袋地，並對上訴人林文郎及原審被告張士明、張士彥、張永三、張俊彬（前2人下稱張士明等2人、後2人下稱張永三等2人）、行政院農業委員會農田水利署（下稱農田水利署）等人所有或所管理土地提出通行方案，請求原審以形成之訴酌定通行土地（見原審卷第13頁），經原審判決被上訴人得通行範圍如本判決附圖一（下稱附圖一）所示之通行方案所示（下稱甲案），經林文郎不服原審判決提起上訴，依前揭法律規定及說明，張士明等2人、張永三等2人、農田水利署應一併移審而視同上訴人，合先敘明。
貳、實體方面﹕
一、被上訴人主張：伊所有系爭土地目前僅得藉張士明等2人所有0000地號土地及林文郎所有0000地號土地間最窄處不足1公尺之田埂路通往東側通路，此並非與公路間適宜之聯絡，系爭土地仍係無法為其所屬農牧用地供伊種植芭樂之通常使用，而屬袋地，伊自得主張就0000、0000地號土地間2公尺寬範圍即如附圖一所示A、B、C部分有通行權存在，此通行方案為對鄰地損害最少之處所及方法。至林文郎、張士明等2人所主張如本判決附圖二即○○縣○○地政事務所（下稱○○地政）民國112年5月15日土地複丈成果圖（下稱附圖二）所示修正南側乙方案（下稱乙案），於0000、0000、0000地號土地交界處為一垂直之轉彎，車輛無法順利轉彎；且此等南側方案需通行東側水利地，為碎石路面之堤岸，無護欄，通行較危險，故非妥適之通行方案。又系爭土地與0000地號土地分割前，並無適宜通行之道路，本即屬袋地或準袋地，並無民法第789條規定之適用等情。爰依民法第787條第1項、第788條第1項等規定，提起本訴，聲明求為：確認被上訴人對張士明等2人所有0000地號土地如附圖一編號A（面積27.63平方公尺）、B（面積4.00平方公尺）部分土地，林文郎所有0000地號土地如附圖二編號C（面積28.38平方公尺）部分土地，有通行權存在；張士明等2人、林文郎應容忍被上訴人在前項通行權存在範圍之土地，以夯實、整平通行之土地方式開設泥土路面以供通行，暨林文郎應拆除前項通行範圍之地上物，張士明等2人、林文郎不得設置障礙物或為妨害被上訴人通行之行為之判決（原審就此部分為林文郎、張士明等2人敗訴之判決，林文郎不服，提起上訴）。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人方面：
(一)林文郎則以：被上訴人主張之甲案，經由北側通行伊所有0000地號土地，需拆除伊所有圍籬、豬舍，勢將造成伊鉅額損害。本件通行損害最少之處所及方法，應經由南側通行之，伊主張應採如附圖二所示乙案，以2公尺路面寬通行0000、0
000、0000地號土地，該部分0000地號土地雖未鋪設水泥，但其碎石路面仍可供通行，且伊同意移除通行範圍上之籬笆、樹木等地上物。至系爭土地與0000地號土地固係於45年間分割自重測前內○○○段000地號土地（下稱重測前000地號土地），然於分割前即已與公路無適宜之聯絡，如今縱屬袋地，亦非因45年間之分割所致，是應無民法第789條第1項規定之適用等語，資為抗辯。並上訴聲明：(一)原判決廢棄。(二)確認被上訴人對林文郎所有0000地號如附圖二編號A部分（面積18.02平方公尺）土地、張永三等2人所有0000地號如附圖二編號B部分（面積15.59平方公尺）土地、農田水利署所管理國有0000地號如附圖二編號C部分（面積2.27平方公尺）土地，有通行權存在。(三)林文郎、張永三等2人、農田水利署應容忍被上訴人在前項通行權存在範圍之土地，以夯實、整平通行之土地方式開設泥土路面以供通行，並不得設置障礙物或為妨害被上訴人通行之行為。
(二)張士明等2人則以：縱認系爭土地為袋地，然系爭土地與林文郎所有0000地號土地原同屬重測前000地號土地，分割後始成為袋地，是依民法第789條規定，被上訴人應僅得通行0000地號土地。被上訴人所主張甲案並非損害最少之通行方案，系爭土地南側亦有約1至1.2公尺寬田埂路可通往水利用地連接道路，伊等主張被上訴人應依附圖二南側通行方案之乙案通行等語，資為抗辯。並上訴聲明：(一)原判決廢棄；
(二)同意林文郎所提乙案。
(三)張永三等2人則主張：伊等同意原審判決之甲案。伊等之0000地號土地係通行農田水利署之田埂，並未另通行他人土地，被上訴人亦應比照辦理，伊等不同意讓被上訴人通行0000地號土地，故亦不同意林文郎所提乙案等語，並聲明：上訴駁回。
(四)農田水利署則主張：伊對甲案、乙案均無意見，對於被上訴人通行伊土地亦無意見，但如通行伊土地，需提出通行使用之申請，且行走堤岸道路，安全自負等語，並聲明：甲案或乙案均可。
三、兩造經本院整理及簡化爭點，同意成立爭點整理協議如下（見本院卷第125至127、269至271頁）：
(一)兩造不爭執事項：
1.被上訴人為系爭土地所有權人，林文郎為系爭土地東側0000地號土地之所有權人；張士明等2人為系爭土地北側0000地號土地之所有權人；張永三等2人為系爭土地南側0000地號土地所有權人；農田水利署為0000地號國有土地管理人。系爭土地為特定農業區之農牧用地，現為被上訴人種植芭樂樹使用，系爭土地面積1,851.09平方公尺。
2.系爭土地四面均臨私人土地而未臨路，距系爭土地最近之公
路為○○縣○○○○○○西側之柏油道路，該道路鋪設柏油之範圍僅至0000地號土地與0000地號土地交界，再往南為○○○堤岸碎石路面，目前系爭土地係經由0000、0000地號土地間之田埂路通往柏油道路，該田埂路北側為水溝、南側為林文郎設置之圍籬，寬度最窄處不足1公尺（見原審卷第147至181頁、第363頁）。系爭土地未與公路有適宜之聯絡，而為袋地。
3.系爭土地與0000地號土地於45年5月31日之前均屬重測前000地號土地（面積3,598平方公尺），所有人為訴外人○○○，45年5月31日分割為内○○○段000、000-5地號土地，面積各為1,747平方公尺、1,851平方公尺，嗣○○○將重測前000-0地號土地於45年7月10日出售與訴外人○○、51年1月10日將重測前000地號土地出售與林文郎，經重測後，000-0地號土地為系爭土地，000地號土地為0000地號土地（見原審卷第293至315頁）。重測前000地號土地東側為「溝」（見原審卷第91頁），目前0000地號土地東側為○○○堤岸，為泥土碎石路面，該碎石堤岸最窄寬度為2.1米，並無公路鋪面（見原審卷第9
1、148頁、第173至179頁，本院卷第201頁）
(二)兩造爭執事項：
1.被上訴人請求確認就0000、0000地號土地如附圖一編號A、B、C部分有通行權即甲案，有無理由？林文郎、張士明等2人主張如附圖二所示南側通行方案之乙案，是否可採？
2.被上訴人請求上訴人就其通行範圍，應容忍被上訴人通行並開設道路，暨將其上地上物拆除，不得設置障礙物或其他妨害通行之行為，有無理由？
四、得心證之理由：
(一)系爭土地為袋地：
1.按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條第1、2項分別定有明文。其立法意旨在於調和土地相鄰之關係，以全其土地之利用，故明定周圍地所有人負有容忍通行之義務（最高法院85年台上字第1781號判決意旨參照）。又民法第787條第1項所定之通行權，其主要目的，不僅專為調和個人所有之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益（最高法院78年台上字第947號判例意旨參照）。是袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常使用。而是否能為通常使用，須斟酌該袋地之位置、地勢、面積、用途、社會環境變化等因素為綜合判斷（最高法院104年度台上字第256號判決意旨參照）。
2.經查，系爭土地為特定農業區之農牧用地，面積1,851.09平方公尺，目前為被上訴人種植果樹使用，現經由0000、0000地號土地間之田埂與公路相接，田埂距林文郎設置之圍籬寬度不足1公尺等節，為兩造所不爭執，並經原審偕同張士明等2人、林文郎至現場履勘屬實，有勘驗筆錄、現場照片在卷可稽（見原審卷第147至163頁)。又系爭土地北側為張士明等2人所有之0000地號土地、東側為林文郎所有之0000地號土地、西側為訴外人所有之田地、南側為張永三等2人所有之0000地號土地，四面均臨私人土地而未臨路，有地籍圖謄本及空照圖可稽（見原審卷第17、31頁）。且查，距系爭土地最近之公路為○○縣○○○○○○西側之柏油道路，該道路鋪設柏油之範圍僅至0000地號土地與0000地號土地交界，再往南為○○○堤岸碎石路面，目前系爭土地係經由0000、0000地號土地間之田埂路通往柏油道路，該田埂路北側為水溝、南側為林文郎設置之圍籬，寬度最窄處不足1公尺等情，為兩造所不爭執，並有原審勘驗筆錄、現場照片及附圖一在卷可參（見原審卷第147至181、363頁，本院卷第153至159頁)。可見系爭土地雖可經田埂通往公路，但其通行寬度不足1公尺，而被上訴人於系爭土地種植果樹，有搬運果實進出之需求，該通行寬度實難以搬運果實進出，以致不能為通常之使用，依其情形仍應屬袋地。張士明等2人猶辯稱系爭土地得由田埂通行並非袋地云云，委無可採。
(二)系爭土地並非因分割而成為袋地：
1.按因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地，民法第789條第1項前段定有明文。另按民法第789條之立法意旨，乃因土地所有人讓與土地之一部或分割土地時，就其可能造成不能與公路為適宜之聯絡之情形，為其能預見而得事先安排，土地所有人不能因自己之讓與或分割土地之任意行為，導致對當事人以外之其他土地所有人造成不測之損害。此法條所規定之通行權性質上乃土地之物上負擔，隨土地而存在，土地所有人將土地分割成數筆，同時或先後讓與數人，應仍有該法條規定之適用（最高法院89年度台上字第756號判決意旨參照）。
2.經查，系爭土地與0000地號土地於45年5月31日之前均屬重測前000地號土地（面積3,598平方公尺)，所有人為訴外人○○○，45年5月31日申請分割為內○○○段000、000-5地號土地，面積各為1,747平方公尺、1,851平方公尺，嗣○○○將上開000-5地號土地於45年7月10日出售與訴外人○○、51年1月10日將000地號土地出售與林文郎，重測後000-0地號土地為系爭土地，000地號土地為0000地號土地等節，有○○地政111年0月0日中地一字第0000000000號函及檢附之人工登記簿謄本、重測前後異動資料在卷為憑（見原審卷第293至315頁），復為兩造所不爭執，足認系爭土地與0000地號土地均曾為同一筆土地。然重測前000地號土地東側為「溝」而非道路，有複丈日期45年3月2日之土地複丈成果圖在卷可參（見原審卷第91頁)，而目前0000地號土地東側亦為○○○堤岸，為泥土碎石路面，並無公路鋪面，有現場照片及附圖二在卷可稽（見原審卷第173至181頁，本院卷第153至159、201頁)，是重測前000地號土地雖臨溝渠，然尚無證據證明45年間該溝渠堤岸為可供公眾通行之道路，是系爭土地並非因分割致無法與道路相連接而為袋地，並無適用或類推適用民法第789條規定之餘地。
(三)本件通行權方案以乙案對其周圍地損害最少：
1.再按鄰地通行權為鄰地所有權之擴張，係為促進袋地利用，而令周圍地所有人負容忍通行之義務，其目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題，因而限於必要之程度，且應選擇對鄰地損害最少之處所為之。又所謂通行必要之範圍內，周圍地損害最少之處所及方法為何，應依社會通常之觀念，就附近周圍地之地理狀況、相關公路之位置、與通行必要土地距離、相鄰土地利用人之利害得失及其他各種情事，按具體事例斟酌判斷之（最高法院83年度台上字第1606號、95年度台上字第2653號判決意旨參照）。所謂得通行之周圍地，並不以現為道路，或係最近之聯絡捷徑為限；且如有多數周圍地可供通行，應比較各土地所有人可能受有之損害，擇其損害最少之處所通行之（最高法院98年度台上字第1189號判決意旨參照）。
2.茲查，系爭土地為特定農業區之農牧用地，現為被上訴人種植芭樂樹使用，而系爭土地面積1,851.09平方公尺，面積非小，其土地上之芭樂產量實難單以單輪車人力運送，審之系爭土地利用現況，及現在社會上常見使用農機、農具載運工具、農產等，以實現農地利用價值之通行方法，故通行寬度2公尺應屬必要而對其周圍地損害最少之方法，徵諸甲、乙兩案均採寬度2公尺之通行路寬應屬妥適。次查，甲、乙兩案路徑均趨近直線通行而與○○○堤岸通道相連，甲案路徑係通行附圖一編號A、B、C部分土地為聯絡，其通行面積合計6
0.01平方公尺（計算式：A：27.63平方公尺＋B：4平方公尺＋
C：28.38平方公尺＝60.01平方公尺）；乙案路徑係通行附圖二編號A、B、C部分土地為聯絡，其通行面積合計為35.88平方公尺（計算式：A：18.02平方公尺＋B：15.59平方公尺＋C：2.27平方公尺＝35.88平方公尺）。則比較上開各該通行方案所示路徑，甲案之通行路徑及面積較乙案為長且大，甲案通行周圍地面積達乙案面積1.67倍之多，損害顯然過大，堪認系爭土地就乙案之通行距離較短，且通行周圍地之面積最小，且使用0000地號土地南側邊緣、0000、0000地號土地北側邊緣，對於臨地整體利用之影響較小，應是對林文郎、張永三等2人、農田水利署侵害較小之通行方式，且足敷被上訴人需求，應屬對周圍地侵害最少之通行處所及方法。且查，甲案中尚須拆除坐落0000地號土地上之圍籬、水塔及部分豬舍建物，然為林文郎所不同意，林文郎所設置之豬舍為磚造水泥及鐵皮建物，有現場照片可查（見原審卷第73、117、151、157頁)，連同其所設置之水塔，應係供住戶及畜牧之用，苟將之拆除將造成損害，尚須進行後續補強及回復工程始得繼續使用，耗費相當工程時間及費用成本；乙案中則僅需拆除圍籬、樹木等地上物（見原審卷第169、171頁），且經林文郎同意移除之並排除障礙物以供通行（見本院卷第
231、269頁）。可見被上訴人主張之甲案通行方法對於周圍地所造成之損害，顯較林文郎、張士明等2人主張之乙案通行方法為鉅，且社會成本較高，被上訴人主張之甲案，顯非對周圍地損害最少之處所及方法。
3.被上訴人雖辯稱：乙案路徑於0000、0000、0000地號土地交界出口處為一垂直之轉彎，車輛無法順利轉彎；且此等南側方案需通行東側水利地，為碎石路面之堤岸，無護欄，通行較危險等語；然查，甲案中之北側通行路徑至0000、0000地號土地交界之出口處，亦為一接近垂直之轉彎，且其北鄰0000地號土地側邊上尚有水溝延伸至堤岸通道，乙案就此行向並無更不利於通行使用，兩案就此轉彎處之通行方式並無明顯優劣，而本件兩案之通行方式均向東側○○○堤岸道路為聯絡通行後，即屬有適宜之對外聯絡通道，亦為兩造所不爭執（見本院卷第272頁），故兩案之通行方式同受毗鄰○○○堤岸地形之限制，尚難執此為由捨棄乙案而採對周圍地損害較大之甲案。至甲案所聯絡之○○○堤岸道路雖有鋪設柏油或護欄（見原審卷第151、155、179頁），乙案所聯絡之○○○堤岸道路僅為碎石路面而未鋪設柏油或護欄（見原審卷第153、171至181頁，本院卷第153、157頁），然依原審履勘現場照片所示，該碎石路面仍得供行人、機車通行出入（見原審卷第
153、175、179、181頁），鋪設柏油或護欄與否，容係權責機關或使用者是否採取安全維護措施之問題，要難將此不便因素責由鄰地所有人負擔提供損害較大處所之通行義務。是被上訴人以前揭情詞主張甲案，亦非有據。
(四)被上訴人得請求於通行範圍內開設道路：
1.按有通行權人，於必要時，得開設道路，民法第788條前段亦定有明文。至有無必要開設道路，開設如何路面、寬度之道路，道路應否附設排水溝或其他設施，則應參酌相關土地及四周環境現況、目前社會繁榮情形、一般交通運輸工具、通行需要地通常使用所必要程度、通行地所受損害程度、建築相關法規等事項酌定之(最高法院95年度台上字第1718號判決意旨參照)。又民法關於袋地通行權之規定，旨在於調和土地相鄰之關係，以全其土地之利用，故明定周圍地所有人負有容忍通行之義務（最高法院85年度台上字第1781號判決意旨參照）。是以土地所有人取得袋地通行權，通行地所有人有容忍其通行之義務，倘妨阻土地與公路適宜之聯絡，或為其他妨害，致不能為通常之使用者，通行權人自得請求予以禁止。
2.經查，被上訴人就如附圖二編號A、B、C部分土地有通行權存在，已如前述，揆諸前揭說明，林文郎、張永三等2人即負有容忍被上訴人通行之義務。而被上訴人為耕作系爭土地，可利用如附圖二編號A、B、C土地通行至0000地號土地東側之堤岸道路，而以自行鋪設路面之方式便利通行，且林文郎同意移除其於通行範圍內之圍籬、樹木等地上物、排除障礙物以供通行（見本院卷第231、269頁），被上訴人亦陳明就乙案不併主張拆除地上物，依林文郎上開承諾處理等語（見本院卷第269頁），則被上訴人請求鋪設路面以便通行，應屬適宜。然考量到0000、0000地號土地亦為農牧用地，0000地號土地為水利用地，使用分區均為特定農業區（見原審卷第27、195、225頁），若鋪設柏油、水泥，將影響土地耕作利用之可能性，而對上開周圍地造成較大損害。參以本件通行長度依系爭附圖二之比例尺計算，僅約18公尺，長度非長，若以夯實、整平通行之方式開設泥土路面，已足供一般人、農用機具進出，並非需鋪設水泥、柏油始可供農用機具通行，則亦可保全周圍地未來耕作、種植之可能性，對於土地之損害亦可減輕至最小程度，是本件通行範圍所鋪設之道路，自以夯實附圖二所示通行範圍開設泥土路面，方屬妥適，且為兩造所不爭執（見本院卷第267至268頁）。因此，被上訴人請求林文郎、張永三等2人、農田水利署應容忍被上訴人在如附圖二編號A、B、C部分通行範圍之土地上以夯實、整平通行之方式開設泥土路面，以供通行，並不得設置障礙物或為任何妨害被上訴人通行之行為，亦屬有據，應予准許。
五、綜上所述，被上訴人依民法第787條第1項規定，請求確認其就0000地號如附圖二編號A部分、0000地號如附圖二編號B部分、0000地號如附圖二編號C部分土地，有通行權存在，及林文郎、張永三等2人、農田水利署應容忍被上訴人在前項通行權存在範圍之土地，以夯實、整平通行之土地方式開設泥土路面以供通行，並不得設置障礙物或為妨害被上訴人通行之行為，為有理由，應予准許。原審未及審酌林文郎於本院所提乙案而為不利其判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決之通行方法不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院廢棄改判如主文第2、3項所示。
六、又本件兩造就確認通行權存在有不同之意見，被上訴人雖為本件訴訟之勝訴當事人，惟土地所有人之通行權，性質上為土地所有人所有權之擴張與鄰地所有權之限制，故當事人就某特定位置、範圍之土地通行權發生爭議時，必須藉由法院之判決請求確認解決，而上訴人於法院審理所為之抗辯或主張，係按當時之訴訟程度，此實不可歸責於上訴人。故被上訴人起訴請求確認雖於法有據，惟上訴人應訴亦係依法律規定所不得不然。本院雖認被上訴人確認通行權存在為有理由，然非因上訴人具有可歸責事由使然，依民事訴訟法第81條第2款規定，上訴人所為，核屬伸張或防衛權利所必要，均衡兩造之權益應命勝訴之當事人即被上訴人負擔訴訟費用。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 112 年 8 月 8 日
民事第五庭 審判長法 官 黃綵君
法 官 李慧瑜法 官 吳崇道正本係照原本作成。
如不服本判決，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書狀（均須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 洪郁淇中 華 民 國 112 年 8 月 8 日