臺灣高等法院臺中分院民事判決111年度上字第527號上 訴 人 林俊杰訴訟代理人 洪家駿律師複 代理 人 劉旻翰律師被上訴人 廖怡霆訴訟代理人 沈泰基律師
楊淳淯律師上列當事人間請求塗銷最高限額抵押權等事件，上訴人對於中華民國111年8月17日臺灣臺中地方法院111年度訴字第398號第一審判決提起上訴，本院於112年5月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於㈠確認如附表所示最高限額抵押權所擔保之債權於新臺幣850萬元範圍內不存在部分；㈡命上訴人應塗銷如附表所示最高限額抵押權登記部分，及訴訟費用之裁判，均廢棄。
二、上開廢棄㈠、㈡部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、其餘上訴駁回。
四、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。事實及理由
壹、程序方面：
一、按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有；而繼承人對於被繼承人之債務，負連帶責任，民法第1151條、第1153條第1項分別定有明文。因此，繼承人共同繼承被繼承人之債務者，僅係負連帶責任而已，該繼承之債務並非各繼承人公同共有，繼承人訴請確認繼承債務不存在，無須以全體繼承人為原告起訴(最高法院86年度台上字第2057號判決參照)。又請求回復公同共有物， 亦無須以全體共有人一同起訴，此觀民法第821條共有人物上請求權規定，於公同共有亦準用之(民法第828條第2項、第831條參照)，應可明瞭。準此，被上訴人廖怡霆本於坐落臺中市○○區○○段000地號土地(面積593.94平方公尺、應有部分170分之7，下稱系爭土地)公同共有人之地位(原為其父○○○所有，迨○○○於民國110年9月28日死亡後，由其妻○○○與其女廖怡霆、○○○(下稱○○○3人)共同繼承；見原審卷第21-25頁、本院卷第240頁)，並本於連帶債務人之地位〈此債務即上訴人林俊杰主張以系爭土地設定如附表所示最高限額抵押權擔保總金額新臺幣(下同)1,020萬元之債權；此抵押權與所擔保債權以下分稱系爭抵押權、系爭抵押債權〉，據以主張系爭抵押債權不存在，及系爭抵押權登記妨害系爭土地所有權行使，而訴請確認系爭抵押債權不存在及塗銷系爭抵押權登記，依上規定及說明，應無須以全體公同共有人一同起訴，合先敘明。
二、次按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但對於第一審已提出攻擊或防禦方法為補充者，則不在禁止之列，此觀民事訴訟法第447條第1項第3款規定自明。查林俊杰於原審已主張系爭抵押債權存在，與○○○成立消費借貸關係，嗣於上訴後主張其與○○○以負欠下述買賣價金匯款，作為消費借貸之標的，僅屬交付借款方式之補述，核係已提出攻擊或防禦方法為補充，於法洵無不合。廖怡霆反此主張不得為此補充，應無依據。
貳、實體方面：
一、廖怡霆主張：○○○前於108年3月21日，以系爭土地為林俊杰設定系爭抵押權，以擔保系爭抵押債權。○○○3人於○○○死後共同繼承取得系爭土地。茲因○○○生前生活單純，無借款需求，未聽聞曾向林俊杰借款情事，是系爭抵押債權應不存在。又因○○○已死亡，經○○○3人於111年4月26日郵寄台中法院郵局存證號碼000號存證信函予林俊杰，請求林俊杰應於3日確定債權，若未回覆則視為拒絕發生債權，業經林俊杰於翌日收受此函，是依民法第881條之12第1項第4款、第881條之5第2項規定，系爭抵押債權於請求後經過15日，已於111年5月15日確定，而不再繼續發生，且系爭抵押債權從未發生，故系爭抵押權失所附麗，亦不存在，則系爭抵押權登記，自屬妨礙系爭土地所有權之行使，林俊杰應負塗銷登記之義務。爰依民法第828條第2項、第821條、第767條第1項中段規定，請求確認系爭抵押債權不存在，及林俊杰應將系爭抵押權登記塗銷。
二、林俊杰則以：○○○生前屢向林俊杰借款，雙方嗣於107年6月19日簽定不動產買賣契約書(下稱甲約)，約定由○○○將其所有坐落臺中市○○區○○○段0000地號土地應有部分10000分之172，及其上0000
0、00000、00000、00000建號建物(門牌各為○○街000號、000號、000號、000號；下稱○○街房地)，出賣林俊杰，並以此買賣價金2,500萬元抵償負欠林俊杰之債務(㈠舊欠1,000萬元、㈡代償臺中銀行信貸200萬元、㈢代償臺中銀行抵押貸款1,139萬1,649元、㈣代償土地增值稅137萬6,987元、㈤舊欠數十萬元)。林俊杰本無須再給付買賣價金，因聽從代書○○○之建議，須有買賣金流資料，林俊杰因此先後於107年6-8月間共匯款860萬8,351元(下稱系爭匯款)至○○○之臺中銀行西屯分行000000000000號帳戶(下稱中銀帳戶)，並約定○○○應將系爭匯款返還。詎○○○遲未返還，雙方遂於108年3月19日會算扣除現金清償金額後，尚欠850萬元，並簽署850萬元借款契約(下稱乙約)，再由○○○於同日簽發票號000000000、金額850萬元、到期日為113年3月18日之本票(下稱系爭本票)予林俊杰，及設定系爭抵押權，供作850萬元準借貸之擔保。是此850萬元即為系爭抵押債權，茲因迄未獲清償，系爭抵押權與系爭抵押債權均有效存在。是廖怡霆猶否認系爭抵押債權存在，並請求塗銷系爭抵押權登記，俱無依據等語，資為抗辯。
三、原審為林俊杰敗訴之判決，林俊杰不服而全部提起上訴；兩造之聲明如下：
㈠林俊杰之上訴聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉廖怡霆於第一審之訴駁回。
㈡廖怡霆之答辯聲明：
上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠訴外人○○○曾於105年4月22日匯款150萬元至林俊杰之玉山銀行北屯分行0000000000000號帳戶(見原審卷第241頁)。
㈡林俊杰與○○○於107年6月19日簽定甲約，雙方約定林俊杰以2,
500萬元向○○○購買○○街房地，已於107年8月2日辦竣所有權移轉登記；林俊杰復於107年8月2日以○○街房地設定最高限額抵押權予彰化銀行，擔保債權總金額1,800萬元(見原審卷第167-178、207-221頁)。㈢林俊杰曾先後於107年6月20日、同年月28日、同年8月17日將
系爭匯款(各匯款250萬元、250萬元、360萬8,351元)匯 至○○○之中銀帳戶(見原審卷第135-139頁)。㈣○○○前於108年3月21日將系爭土地設定系爭抵押權予林俊杰，
擔保系爭抵押債權(總金額1,020萬元；見原審卷第21-22、115-126頁)。
㈤系爭抵押債權於111年5月15日確定(見原審卷第151-157頁)。
㈥○○○於110年9月28日死亡，其繼承人為○○○3人(均未拋棄繼承；見原審卷第23-25頁、本院卷第251-257頁)。
五、兩造爭執事項：㈠系爭抵押債權是否存在？㈡廖怡霆依民法第828條第2項、第821條、第767條第1項中段規
定，請求林俊杰應塗銷系爭抵押權登記，有無理由？
六、本院之判斷：㈠系爭抵押債權：
⒈按88年4月21日新增訂民法第474條第2項「當事人之一方對他
方負金錢或其他代替物之給付義務而約定以之作為消費借貸之標的者，亦成立消費借貸」規定，其立法理由：消費借貸契約，固以當事人約定，一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，他方以種類、品質、數量相同之物返還，並因物之交付而成立為典型；惟當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給付義務而約定以之作為消費借貸之標的者，例如：積欠工資、價金、工程款等而以之作為消費借貸時，亦應成立消費借貸契約，否則，必令當事人反覆交付而後始能成立消費借貸，非僅不便，且與社會生活之實情不符。爰參考德國民法第607條第2項、日本民法第588條規定，增訂第2項。惟其標的，仍以金錢或其他代替物為限，俾與消費借貸之係以種類、品質、數量相同之物返還之性質相等。經查：
⑴系爭抵押權登記應否塗銷，取決於系爭抵押債權猶否存在乙
情；而系爭抵押債權是否即屬850萬元準借貸債權，則應視林俊杰所為舉證，已否完足為斷。本院肯認林俊杰所提書證，俱可證明系爭抵押債權存在；及其所舉證人，即仲介人員○○○、經辦代書○○○(以下合稱○○○2人)於本院所為證言，乃出於其等本人親自觀察見聞所得，而非自他人傳述聽聞而來，本具不可代替性，且其等既非系爭抵押債權之債權人或債務人，難認有何利害關係，衡情亦無虛捏其事之動機，應可擔保其等證言之真實性與憑信性，茲再分述如下。
⑵林俊杰抗辯○○○欠伊1,000萬元，業據提出抵押借款收據影本
為證(見本院卷第203頁)，其上載明：○○○於106年6月29日向林俊杰借到1,000萬元，借款確實收訖無訛，並提供○○街房地供林俊杰設定抵押權等情，亦有記載相符抵押權設定登記之登記異動索引資料在卷可稽(附於本院限閱卷)，參酌最高法院87年度台上字第1611號判決意旨，借用人出具之借據表明已收到借款者，足可證明有交付借款之事實，自堪認此債權確屬存在。
⑶林俊杰抗辯伊於106年7月3日為○○○代償臺中銀行信貸200萬元
，業據提出中國信託銀行文心分行匯款單影本為證(見本院卷第75頁)，其上記載收款人○○○，匯入200萬元至 中銀帳戶各情，且據○○○2人於本院審理時咸證稱確有其事(見本院卷第144、147頁)，堪認此債權確屬存在。
⑷林俊杰抗辯伊於107年8月6日為○○○代償臺中銀行抵押貸款1,1
39萬1,649元，業據提出其彰化銀行北屯分行00000000000000號帳戶存摺封面與內頁交易影本為證(見本院卷第93頁)，核屬相符，且據○○○2人於本院審理時均證稱確有其事(見本院卷第144、147頁)，堪認此債權確屬存在。
⑸林俊杰抗辯伊為○○○代償土地增值稅137萬6,987元，業據提出
土地增值稅繳款書影本為證(見本院卷第95頁)，核屬相符，且據○○○2人於本院審理時均證稱確有其事(見本院卷第144、147頁)，堪認此債權確屬存在。
⑹林俊杰抗辯○○○負欠伊借款未清償，經○○○建議○○○將○○街房地
賣給伊，以買賣價金抵償舊欠，伊本無須再給付買賣價金，因聽從○○○之建議，須有買賣金流資料，因此將系爭匯款匯至中銀帳戶，並約定○○○應如數返還，嗣因遲未返還，雙方遂於108年3月19日會算欠款金額為850萬元〈會算計算式：❶買賣價金部分：2,500萬元－借款1,000萬元－代償信貸200萬元－代償抵押貸款1,139萬1,649元－代償土地增值稅137萬6,987元－23萬1,364元(數十萬元借貸之會算金額)＝0；❷系爭抵押債權部分：860萬8,351元－清償現金10萬8,351元＝850萬元〉，並簽署乙約，再由○○○交付系爭本票予伊，及設定系爭抵押權，供作850萬元借款之擔保等情，業據提出甲約、乙約、系爭本票、抵押權設定契約及他項權利證明書影本為證(見原審卷第77、79、83-89頁)，核屬相符，且經○○○2人於本院審理時咸證稱確有其事(見本院卷第142-147頁)，復有締結甲約之現場照片在卷可稽(下稱系爭照片；❶著紅色上衣男子是○○○、❷著白色上衣男子是○○○、❸著土黃色上衣女子是○○○、❹著灰色上衣女子是○○○之助理○小姐；見原審卷第141頁)。凡此，堪認此850萬元債權確屬存在。
⒉從而，○○○因負欠林俊杰850萬元未清償，遂與林俊杰簽署乙
約，核屬以積欠舊債務作為消費借貸之標的，依民法第474條第2項規定，亦應成立消費借貸，自無疑義。換言之，林俊杰抗辯系爭抵押債權於850萬元範圍內存在，核與前開客觀事證，俱無不符，應堪採認。廖怡霆反此主張系爭抵押債權全部不存在，僅於逾850萬元以上部分可採，其餘則難採認。
㈡塗銷系爭抵押權登記：⒈按抵押權消滅後，抵押權人始負有塗銷抵押權登記之義務。
抵押權消滅之原因，除與一般物權之消滅原因，如混同、拋棄等相同外，尚有擔保債權全部消滅、除斥期間經過、抵押物滅失、實行抵押權等；至於最高限額抵押權於確定後並非當然消滅，必須該抵押權已無擔保債權存在，基於該確定後抵押權之從屬性，該抵押權始歸消滅(最高法院76年度第3次民事庭會議決議、83年度台上字第1055號判決參照)。
⒉查系爭抵押債權既於850萬元範圍內存在，且於111年5月15日
確定後，廖怡霆亦未能舉證已清償，或有何其他抵押權消滅原因存在，林俊杰自無須負塗銷登記義務，則廖怡霆猶本於系爭土地公同共有人之地位，請求塗銷系爭抵押權登記，洵無依據。
七、綜上所述，廖怡霆依民法第828條第2項、第821條、第767條第1項中段規定，請求確認系爭抵押債權逾850萬元以上部分不存在，洵屬有據，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。從而原審就超過上開應准許部分，為林俊杰敗訴之判決，自有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為林俊杰敗訴之判決，其理由容有未洽，但結論並無不合，仍應維持。林俊杰仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所援用證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決結果，爰不逐一論列，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 6 月 7 日
民事第二庭 審判長 法 官 楊 國 精
法 官 林 筱 涵法 官 陳 正 禧正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 陳 三 軫中 華 民 國 112 年 6 月 8 日
附表(系爭抵押權)： 土地地號、面積、應有部分 臺中市○○區○○段000地號、593.94平方公尺、170分之7 所有權人即設定義務人 ○○○ 權利種類 最高限額抵押權 擔保債權總金額 新臺幣1,020萬元 擔保債權種類及範圍 擔保債務人對抵押權人現在(包括過去所負現在未清償)及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之借款債務 擔保債權確定期日 民國113年3月18日 抵押權人 林俊杰 債權額比例 1分之1 違約金 逾期處本金外加50%作為懲罰性之違約金 流抵約定 於債權已屆清償期而未受清償時，本抵押物所有權移屬抵押權人所有 受理登記年期字號 臺中市中正地政事務所108年收件正興登字第6710號