臺灣高等法院臺中分院民事判決111年度上字第71號上 訴 人 陳源坤
陳鄰願共 同訴訟代理人 陳柏翰律師被 上訴 人 陳連恭訴訟代理人 楊銷樺律師
潘彥瑾律師上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，上訴人對於民國110年12月15日臺灣彰化地方法院110年度訴字第750號第一審判決提起上訴，本院於111年5月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命：㈠陳源坤應將坐落彰化縣○○鄉○○段000地號土地、應有部分2分之1，於民國110年6月29日以贈與為原因之所有權移轉登記予以塗銷。㈡陳鄰願應將前開土地之所有權（權利範圍：
全部）移轉登記予被上訴人等部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人備位之訴駁回。
第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分按當事人提起預備合併之訴，原告先位之訴勝訴，備位之訴部分雖未受裁判，惟經先位之訴被告合法上訴時，備位之訴即生移審之效力，並於先位之訴無理由時，應就後位之訴加以裁判(最高法院109年度台上字第2494號判決意旨參照)。
查被上訴人於原審提起客觀預備合併之訴(詳如後述)，經原審就先位之訴為被上訴人部分勝訴之判決，上訴人就其敗訴部分，提起上訴，依上開說明，被上訴人於原審所提備位之訴同生移審效力，本院如認先位之訴無理由，即應就備位之訴加以裁判，先予敘明。
貳、實體部分
一、被上訴人主張：上訴人陳鄰願係伊胞弟，坐落彰化縣○○鄉○○段000地號土地（下稱系爭土地）原為兩造父親甲○向財政部國有財產局（已改制為財政部國有財產署，下稱國有財產產局）承租。甲○過世後，由伊繼續承租。嗣75年間伊以新台幣（下同）25萬元向國有財產局承購。當時因伊妻負債累累，伊不諳法律，深怕土地登記在伊名下，有遭妻債權人查封拍賣之風險，而其他兄弟皆已有家室，僅陳鄰願單身，因而經陳鄰願同意，借用其名義於75年3月20日登記為系爭土地所有權人，雙方成立借名登記契約。系爭土地實際所有權人係伊，陳鄰願於110年6月17日與上訴人陳源坤（亦為伊胞弟）訂立贈與契約，並於同年6月29日將系爭土地應有部分2分之1移轉登記予陳源坤，乃無權處分，伊不承認，自屬無效；縱認不構成無權處分，伊曾向陳鄰願表示欲終止借名登記契約，陳鄰願反對後，旋與陳源坤訂立贈與契約，並將系爭土地應有部分2分之1移轉登記予陳源坤，亦足見其等間並無贈與之真意，而為通謀虛偽意思表示，依法亦屬無效。陳鄰願怠於依民法第113條規定請求陳源坤塗銷該無效之所有權移轉登記（被上訴人請求回復登記部分，已敗訴確定），伊為保全債權，自得依民法第242條規定代位行使其權利。伊已類推適用民法關於委任之規定，終止借名登記契約，並以起訴狀繕本之送達，為終止借名登記契約之意思表示，自得類推民法第541條第2項規定，請求陳鄰願返還土地，且借名登記終止後，陳鄰願仍保有系爭土地所有權登記，屬不當得利，伊亦得依民法第179條規定為請求。爰先位依借名登記關係、民法第242條、第113條、第179條規定，聲明求為命：㈠陳源坤應將系爭土地應有部分2分之1於110年6月29日以贈與為原因之所有權移轉登記塗銷；㈡陳鄰願應將系爭土地所有權（權利範圍全部）移轉登記予被上訴人所有之判決。
又系爭土地實際上為伊所有，陳鄰願竟將系爭土地應有部分2分之1贈與移轉登記予陳源坤，侵害伊所有權，致伊受有損害，伊亦得依民法第184條第1項前段、第226條第1項，請求陳鄰願賠償按系爭土地公告現值計算之損害計109萬3104元。爰備位依借名登記、不當得利及侵權行為或給付不能(擇一為有利判決)規定，聲明求為命：㈠陳鄰願應將系爭土地應有部分2分之1移轉登記予被上訴人；㈡陳鄰願應給付被上訴人109萬3104元及自原審民事追加被告暨準備㈠狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息之判決。
二、上訴人則以：被上訴人與陳鄰願間並無借名登記關係。伊等否認有就上開事項為自認。系爭土地係家族世居之地，為祖產，於法令開放得以申購時，被上訴人提出欲申購，因符合家族整體利益，家族全體並未反對，母親亦表明如被上訴人先行籌資，日後會返還出資，但此並不代表承認由被上訴人單獨出資後取得所有權。且系爭土地所有權狀自始均由陳鄰願持有，歷年土地稅亦均係由伊等繳納，陳鄰願更允許陳源坤於系爭土地興建透天厝供家族使用，該建物亦登記在陳源坤名下，可見系爭土地自始均由陳鄰願單獨使用、收益及處分，被上訴人並無使用收益處分之行為。且被上訴人亦未證明其有出資或所有權狀由其掌控等情，是其主張系爭土地為其所有，借名登記在陳鄰願名下，並非真實。至於家族協調會議以及被證1之字條，係因被上訴人無端聲稱系爭土地為其所購買，且不斷要求分家產取得金錢，為解決家庭內糾紛始行召開，並非如原審所認係單純為解決借名登記之爭議。
又陳鄰願係因基於對死後財產之規劃，而贈與系爭土地應有部分2分之1給陳源坤，兩造確有贈與之真意，並無通謀虛偽意思表示之情形等語，資為抗辯。
三、經原審為被上訴人先位之訴部分勝訴之判決，上訴人提起上訴，上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項㈠兩造為兄弟，被上訴人為兄（次男），陳鄰願（四男）、陳
源坤（五男）為弟。兩造父親甲○於00年0月00日死亡。㈡系爭土地原為甲○向國有財產局承租之國有土地，甲○死亡後
，以「陳鄰願」名義於74年4月間申辦租約繼承過戶（原切結「陳鄰願」代表繼承，其後正式辦理繼承，其餘繼承人〈包含被上訴人〉均拋棄）。嗣於74年12月11日以陳鄰願名義申請承購該筆土地，並於75年2月19日繳納價金22萬5250元，及於75年3月20日移轉登記為陳鄰願名義所有。㈢陳鄰願以系爭土地之應有部分2分之1於110年6月17日贈與陳源坤為原因，於110年6月29日辦畢所有權移轉登記。
㈣兩造前經叔輩（現已歿）於99年或100年左右召開家族會議，
當時陳鄰願曾製作提出如被證1所示打字之書面文件，其第1頁記載「老二（陳連恭）歷年向母親借貸明細」（右下方手寫之J、K記載之母親看護費及自己願付房租等項，為陳源坤在被上訴人起訴後補寫，見原審卷第187至188頁），第2頁則記載「陳家兄弟分產記」。
五、本件爭點㈠系爭土地是否係被上訴人借用陳鄰願之名義登記？㈡先位之訴部分：
⒈被上訴人請求陳源坤應將系爭土地應有部分2分之1於110年
6月29日以贈與為原因之所有權移轉登記予以塗銷，（回復登記部分，已敗訴確定）是否有理由？⑴陳鄰願將系爭土地應有部分2分之1贈與移轉予陳源坤，
是否為無權處分？是否通謀虛偽之意思表示？⑵被上訴人代位請求陳源坤塗銷前開贈與所有權移轉登記
，有無理由？⒉被上訴人主張陳鄰願應將系爭土地之所有權（權利範圍：
全部）移轉登記予伊所有，是否有理由？㈢備位之訴部分：
⒈被上訴人主張陳鄰願應將系爭土地應有部分2分之1移轉登
記予伊，是否有理由？⒉被上訴人主張陳鄰願應給付被上訴人109萬3104元及自原審
民事追加被告暨準備㈠狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算利息，是否有理由？
六、本院之判斷㈠系爭土地是否被上訴人借用陳鄰願之名義登記？
⒈被上訴人主張系爭土地係其出資25萬元向國有財產局承購
，而借用陳鄰願之名義登記為所有權人云云，此為陳鄰願所否認。
⒉原審判決雖認為被上訴人上開主張之事實，業經陳鄰願、陳源坤為自認。惟查：
⑴依民事訴訟法第279條第1項，所謂自認，係指一方當事人對於他方所陳述不利於己之事實加以承認而言。
⑵陳鄰願於原審110年9月7日所提民事答辯狀，已否認系爭
土地是借名登記，且就被上訴人所主張之事實，其抗辯略謂：系爭土地係由被上訴人於國有財產署公告公地放領後向國有財產署申請購買，並以兄弟之土地持分向土地銀行貸款後，取得資金繳給國有財產署，最後登記給陳鄰願所有等語。（原審卷第44頁）析其所述，被上訴人雖辦理申購系爭土地事宜，但資金並非由被上訴人出資，而系爭土地最後登記在陳鄰願名下，但登記原因並未言明係基於被上訴人與陳鄰願間之借名登記關係，依此而論，實難謂陳鄰願有自認其與被上訴人間有借名登記之事實。
⑶陳源坤（兼陳鄰願之訴訟代理人）於原審時雖陳述：「…
系爭土地是建地，因原告（指被上訴人）四處躲債，陳鄰願的戶籍在這塊建地上面，所以使用四哥陳鄰願的名義登記，這塊建地上面本來就有我們的祖厝。」、「原告知道土地可以申購，所以要購買土地，他也有向我媽媽說，我媽媽回答說我現在沒有錢，我以後有錢再給你，意思就是原告先去買，以後有錢的話會給他，後來原告回來養蝦子，向我媽媽拿了37萬元，我媽媽說這筆錢當作買系爭土地的錢。」、「（問：系爭土地買了後，為何要登記為被告陳鄰願的名義？）因為原告夫妻跑路躲債中，陳鄰願的戶籍在彰化。」、「（問：原告買系爭土地花了多少錢？）20幾萬元，有無貸款要問原告。
」等語（原審卷第58頁）。依陳源坤之上開陳述，被上訴人表示要買系爭土地，然被上訴人既然四處躲債，其是否有與陳鄰願有借名登記之合意？實不無疑義。而被上訴人究竟有無實際出資? 實無從得知。況依陳源坤之陳述可知，其母親亦表示可以先申購系爭土地，其母親日前沒有錢，以後有錢再給被上訴人，意思就是說，「被上訴人先去買，以後有錢的話會給他，後來被上訴人回來養蝦子，向我媽媽拿了37萬元，我媽媽說這筆錢當作買系爭土地的錢」等語，亦即是兩造之母親先要被上訴人去辦理申購系爭土地事宜，將來再拿錢給被上訴人，嗣後亦有拿37萬元給被上訴人等情，是陳源坤之陳述，顯係由被上訴人先為「家人」申購系爭土地，先行墊款，將來再將錢返還給被上訴人，亦難謂係上訴人係其「個人自己出資」購買系爭土地之人（縱有出資，亦係為其母親家人代墊款項，而其母親亦有返還代墊款），甚至於與陳鄰願有借名登記之合意。
⑷綜上，依陳鄰願於原審前揭民事答辯狀，或係陳源坤（
兼陳鄰願之訴訟代理人）於原審之上開陳述，均難認上訴人有對於被上訴人主張系爭土地為其個人單獨出資購買，並與陳鄰願有借名登記合意，而將系爭土地登記予陳鄰願等不利於己之事實，加以承認之意思，是陳鄰願或陳源坤應無自認之情形。
⒊被上訴人於申購系爭土地時，係在四處躲債，其究竟有無
出資？亦即，被上訴人起訴時先稱資金來源是77年之貸款（原審卷第11頁），嗣又於原審第一次開庭時又改稱購地資金是自己出的（原審卷第58、59頁），77年貸款是因為買完地沒錢因此貸款應急（原審卷第59頁）等等，莫衷一是，已不無可疑。再者，被上訴人究竟於何時、何地與陳鄰願為借名登記契約之合意？等節，並無明確之說明，及提出證據證明此等事實，質言之，被上訴人當時在申購系爭土地時既已四處躲債，究係其自己或透過其配偶，何時、何地，以何種方式達成借名登記之合意等節，均付闕如，是被上訴人主張伊與陳鄰願有借名登記合意乙節，尚難採憑。
⒋又借名登記關係，通常為借名人管理該借名登記之財產為
常態，然查，被上訴人既未證明出資或有借名登記之合意等情，已見前述，而被上訴人就系爭土地使用、收益之部分，並未證明所有權狀由其掌控，反而，系爭土地之所有權狀自始均由上訴人陳鄰願持有，且歷年土地稅均由陳鄰願繳納（上證1：系爭土地地價稅繳納收據。本院卷第111至115頁)，陳鄰願更允許陳源坤於系爭土地興建新的透天厝供家族使用，並無得到被上訴人同意，或見被上訴人有對此事有表示任何之意見或異議，系爭土地上之建物所有權亦係登記在陳源坤之名下等情，有系爭土地上房屋所有權狀在卷可憑(本院卷第117頁)，可證系爭土地自始均由陳鄰願單獨使用、收益以及處分，而被上訴人自始未曾對於系爭土地有單獨之使用、收益，更無法說明系爭土地所有權狀之所在，由此在在證明，系爭土地並非由被上訴人借名登記在陳鄰願名下。⒌至於家族協調會議以及原審被證1之字條(原審卷第47至48
頁)，依上訴人抗辯係因被上訴人無端聲稱系爭土地為其所購買，且不斷要求分家產取得金錢，為解決家庭內糾紛始行召開等語，姑不論真實性如何，然依上開家族協調會議以及原審被證1之字條之事證，尚難採認被上訴人與陳鄰願確有借名登記之合意。⒍綜上，依陳鄰願或陳源坤等人於原審之陳述，並無自認被
上訴人與陳鄰願有借名登記之事實，被上訴人復未證明其個人且獨自出資申購系爭土地，及於何時、何地與陳鄰願為借名登記契約之合意等節，被上訴人就系爭土地使用、收益之部分，並未證明所有權狀由其掌控，是被上訴人主張系爭土地係其個人出資向國有財產局承購，而借用陳鄰願之名義登記為所有權人云云，不可採信。
㈡被上訴人請求陳源坤應將系爭土地應有部分2分之1於110年6
月29日以贈與為原因之所有權移轉登記予以塗銷，（回復登記部分，已敗訴確定）是否有理由？⒈陳鄰願將系爭土地應有部分2分之1贈與移轉予陳源坤，是
否為無權處分？是否通謀虛偽之意思表示？⑴系爭土地並非基於被上訴人與陳鄰願間之借名登記契約
而登記為陳鄰願所有，則陳鄰願為系爭土地所有權人，其於110年6月29日以贈與為原因將該土地應有部分2分之1移轉登記予陳源坤，即屬有權處分。被上訴人主張此部分移轉系爭土地2分之1係無權處分云云，並非可取。
⑵被上訴人主張陳鄰願將系爭土地應有部分2分之1贈與移
轉予陳源坤，係通謀虛偽之意思表示云云，此為陳鄰願等2人所否認，自應由被上訴人負此事實之舉證責任。
①被上訴人雖主張陳鄰願將系爭土地應有部分2分之1贈
與移轉予陳源坤，係通謀虛偽之意思表示云云，惟陳鄰願抗辯：系爭土地為其申購及所有，自有權利將土地之應有部分2分之1贈與移轉登記給陳源坤，非通謀虛偽意思表示，被上訴人請求塗銷登記，於法無據等語。
②陳源坤雖於原審陳稱：陳鄰願2年前和越南人結婚，他
說要把土地的一半過戶給我，因為土地是祖先留下來的，擔心陳鄰願單獨所有，以後有繼承的問題等語（原審卷第60頁），此僅為陳鄰願欲移轉系爭土地2分之1予陳源坤之內心動機，並不能據此而謂彼二人並不受此物權移轉行為之拘束，而屬通謀虛偽意思表示。何況，陳鄰願尚保留系爭土地2分之1，若其百年之後，仍有遺產可為分配，而且家庭中成員兄弟姐妹，相處感情深淺不同，所在多有，陳鄰願將系爭土地2分之1贈與陳源坤，難謂有何違情理之處。
③綜上，陳鄰願將系爭土地應有部分2分之1贈與移轉予陳源坤，為有權處分，亦非屬通謀虛偽之意思表示。
是被上訴人主張陳鄰願將系爭土地應有部分2分之1贈與移轉予陳源坤，係通謀虛偽之意思表示云云，為不可取。
⒉被上訴人代位請求陳源坤塗銷前開贈與所有權移轉登記，
有無理由？查被上訴人與陳鄰願並無借名登記關係，被上訴人主張伊已合法終止借名登記契約乙節，並無依據。且被上訴人並非係陳鄰願之債權人，自無代位請求可言，而陳鄰願將系爭土地應有部分2分之1贈與移轉予陳源坤，為有權處分，亦非屬通謀虛偽之意思表示，是被上訴人主張伊於 終止借名登記契約後，陳鄰願怠於依民法第113條規定請求陳源坤塗銷該無效之所有權移轉登記，伊為保全債權，依民法第242條規定代位行使請求陳源坤塗銷前開贈與所有權移轉登記，亦無理由。
⒊系爭土地既非被上訴人借名登記於陳鄰願名下，且被上訴
人請求塗銷陳鄰願與陳源坤間之移轉行為，亦無理由，已如上述，則被上訴人主張依民法第179條，或類推民法第541條第 2項規定，請求返還系爭土地，為無理由。㈢被上訴人之先位之訴既無理由，本院自應審酌其備位之訴，分述如下：
⒈被上訴人主張陳鄰願應將系爭土地應有部分2分之1移轉登
記予伊，是否有理由？經查，系爭土地並非基於被上訴人與陳鄰願間之借名登記契約而登記為陳鄰願所有，亦無不當得利，已見前述，則被上訴人依借名登記及不當得利法律關係，請求陳鄰願移轉系爭土地應有部分2分之1移轉登記予伊乙節，於法不合。
⒉被上訴人主張陳鄰願應給付被上訴人109萬3104元及自原審
民事追加被告暨準備㈠狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算利息，是否有理由？ 經查，系爭土地既非被上訴人借名登記於陳鄰願名下，陳鄰願將系爭土地應有部分2分之1贈與移轉予陳源坤，自為有權處分，且非屬通謀虛偽之意思表示，則被上訴人主張陳鄰願之前開行為構成侵權行為或民法第226條第 1項給付不能之情形，顯非可採。是被上訴人以陳鄰願無法移轉系爭土地2分之1之易為損害賠償乙節，亦無理由。
㈣綜上所述，被上訴人依借名登記關係、民法第242條、第113
條、第179條規定，先位請求：㈠陳源坤應將系爭土地應有部分2分之1於110年6月29日以贈與為原因之所有權移轉登記塗銷；㈡陳鄰願應將系爭土地所有權（權利範圍全部）移轉登記予被上訴人所有之判決，均無理由，不應准許。原審除確定部分外為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院廢棄改判如主文第2項所示；另被上訴人依借名登記、不當得利及侵權行為或給付不能(擇一為有利判決)規定，備位請求：㈠陳鄰願應將系爭土地應有部分2分之1移轉登記予被上訴人；㈡陳鄰願應給付被上訴人109萬3104元及自民事追加被告暨準備㈠狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，亦無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依法判決如主文。中 華 民 國 111 年 5 月 31 日
民事第七庭 審判長法 官 王 銘
法 官 高英賓法 官 張國華正本係照原本作成。
如不服本判決，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書狀（均須按他造人數附具繕本）。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 柯孟伶中 華 民 國 111 年 5 月 31 日