臺灣高等法院臺中分院民事判決111年度原上易字第2號上 訴 人 潘嘉龍被 上訴 人 林進明訴訟代理人 張志隆律師(法扶律師)複 代理 人 江銘栗律師(法扶律師)被 上訴 人 楊秀玉
潘秋梅上 一 人訴訟代理人 陳妏瑄律師(法扶律師)受 告知 人 原住民委員會法定代理人 夷將．拔路兒上列當事人間請求拆除地上物返還土地事件，上訴人對於民國111年4月7日臺灣南投地方法院110年度原訴字第8號第一審判決提起上訴，本院於112年3月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按審級制度之設，旨在保護當事人之利益，並無反於當事人之意思而維持之必要。職是之故，第一審訴訟程序雖有重大瑕疵，而有發回更審之原因；如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，第二審法院應自為判決(民事訴訟法第451條第2項參照)。又如不影響當事人之審級利益者，亦同。查本件原由原法院法官三人行合議審判，並由候補法官○○○擔任受命法官，嗣由該受命法官一人指揮言詞辯論，並為判決，固有法院組織不合法之訴訟程序重大瑕疵(見原審卷一第473-478、499頁、卷二第105-117頁)。惟經本院民國111年12月29日函詢兩造是否同意由本院自為判決，嗣經兩造(被上訴人楊秀玉除外)各自具狀表示同意之意旨(見本院卷二第29-39、51、55、59頁)，至楊秀玉雖未具狀表示意見，惟其於原審已獲勝訴判決，應不影響其審級利益，本院自得依法自為判決，先予敘明。
二、楊秀玉經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
三、按為因應案情繁雜或特殊情形，致無法於法定期間內製作判決書，宜放寬宣示期日，爰於第3項增訂合議審判之事件，自辯論終結時起，不得逾3星期，案件繁雜或有特殊情形者，則不在此限，以符實際需要(107年11月28日民事訴訟法第223條修正理由參照)。又此宣示期日規定僅為訓示規定，縱有違背，仍於判決之效力不受影響，不得以之為上訴理由(最高法院41年台上字第424號判決先例參照)。查原審於111年3月15日言詞辯論終結，並諭知因案情繁雜而於3星期後即111年4月7日宣判，於法洵無不合。上訴人指摘原審違法逾期宣判云云，容有誤解。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：坐落南投縣○○鄉○○段(下同)000地號土地(105年1月5日因分割新增000-0、000-0地號；分割前000母地號下稱母地，分割後之000、000-0、000-0子地號以下分稱甲、乙、丙地)屬國有原住民保留地(下稱原民地)，原由訴外人即上訴人之祖父○○○○耕作，○○○○嗣於71年7月10日死亡，由訴外人即其長子○○○(上訴人之伯父)繼受使用母地。○○○於101年10月30日死亡，因無子嗣，故由上訴人繼受使用母地，其中甲地上目前仍有上訴人使用之門牌南投縣○○鄉○○村○○路00號、00之0號2棟建物(以下合稱甲建物，或逕稱各個門牌號次建物)，各供倉庫與住家居住使用，其餘原種植果樹，現則改種短期蔬菜，是上訴人乃甲地占有人。被上訴人於104年10月19日共同簽訂土地分割協議書(下稱系爭協議)，向南投縣○○鄉公所(下稱○○公所)申請分割母地，惟被上訴人均無分割權限，其等所為系爭協議乃未依法定方式，且未經公證，依民法第73條規定，應屬無效。茲因上訴人為甲地占有人，林進明違法受讓甲地之使用權，並在甲地上搭建如後附南投縣○○地政事務所110年12月28日○土測字第434100號土地複丈成果圖(下稱附圖)所示編號A部分面積126平方公尺之鐵皮屋、編號B部分之屋前梯子(門牌○○路00之0號，以下合稱乙建物)，供作雜貨店使用，侵奪上訴人占有，上訴人自得請求排除。爰依民法第73條、第962條規定，請求：㈠確認系爭協議無效；㈡林進明應將乙建物拆除，並返還占用土地。
二、被上訴人則以：系爭協議非約定如何分割母地，而係約定於國家分割後如何使用，僅屬負擔行為，不以被上訴人有處分權為必要，亦未因此發生物權變動，依法無須以一定方式為之，且民法第166條之1強制公證規定尚未施行，系爭協議自非無效。又母地固曾由○○○○耕作使用，惟於84年間清查時註記轉讓林進明及訴外人○○○、○○○(即楊秀玉之配偶，下稱林進明3人)使用，並由林進明搭設乙建物，及其餘被上訴人繼續使用。是上訴人未自○○○○繼受使用狀態，非屬占有人，亦未曾取得母地耕作權或地上權登記，並無任何占有使用權源，故其前述請求，均無依據等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人全部提起上訴；兩造之聲明如下：
㈠上訴人之上訴聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉確認系爭協議無效。
⒊林進明應將乙建物拆除，並將占用土地返還上訴人。
㈡林進明與被上訴人潘秋梅之答辯聲明：
上訴駁回。
㈢楊秀玉僅於原審聲明駁回上訴人在第一審之訴。
四、兩造不爭執事項：㈠母地為國有原民地，於105年1月5日因分割新增乙、丙地號，
均由原住民族委員會(下稱原民會)管理(見原審卷一第137-142頁) 。
㈡母地於84年主管機關清查時，註記轉讓林進明3人使用，且林
進明自79年11月起使用母地迄今(原民地管理系統註記「合法使用」、「地上物為鐵架屋」；見原審卷一第75-79頁)。
㈢被上訴人於104年10月19日簽署系爭協議(見原審卷一第81-87頁)。
㈣○○○○(上訴人之祖父、潘秋梅之父)於71年7月10日死亡；訴外
人○○○(上訴人之父、潘秋梅之弟)於94年2月6日死亡；○○○(上訴人之大伯、潘秋梅之兄)於101年10月30日死亡(見原審卷一第127、151、153、161、163、165頁) 。
㈤兩造皆為山地原住民○○族(見原審卷一第127、213、231 、259頁)。
㈥母地尚未設定耕作權(見原審卷一第313-314頁)。
㈦上訴人前於107年4月19日前不久某日在丙地種植高麗菜，涉
犯水土保持法第32條第4項之非法墾殖、占用致水土流失未遂罪，經法院判處有期徒刑4月，並將扣案之000-0地號土地上之墾殖物、簡易工寮1座、黃色藥桶1個、水池1座、水塔1座均沒收，業已確定(案號：臺灣南投地方法院108年度原訴字第2號、本院109年度原上訴字第23號、最高法院110年度台上字第3474號；見原審卷一第335-377、383-386頁)。
㈧上訴人與原民會於本院成立調解，約定上訴人願於110年1月1
日前將丙地土地上之墾植物移除，並將丙地返還予原民會(案號：109年度刑上移調字第85號；見原審卷一第379-380頁) 。
㈨上訴人於110年5月18日致○○公所函提及「上訴人於110年2月4
日前，確已停止使用000-0地號之土地，迄今亦未有繼續占用及種植短期作物的情事」(見原審卷一第387-388頁)。
五、兩造爭執事項：㈠系爭協議是否因違反法定方式而無效？㈡上訴人請求確認系爭協議無效，有無理由？㈢上訴人是否為甲地之占有人？㈣上訴人依民法第962條規定，請求林進明應將乙建物拆除，並
將占用土地返還上訴人，有無理由？
六、本院之判斷：㈠系爭協議效力部分：
⒈確認利益部分：
⑴按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，致原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以本件確認判決將之除去者而言(最高法院52年台上字第1240號、第1922號判決先例參照)。
⑵查上訴人主張被上訴人所為系爭協議無效，既為被上訴人所
否認，可見兩造就系爭協議之法律關係之存否，應有不明確之情。
⑶次查上訴人復主張其為母地(甲地)占有人，依序繼受其父伯
之占有而來，此仍攸關上訴人可否依當時有效之原民地開發管理辦法(下稱管理辦法)第8條、第9條規定(已刪除；108年1月9日修正山坡地保育利用條例第37條後，納入同條例第17條、第20條規範)分別申請設定耕作權或地上權登記。爰此，被上訴人如持系爭協議向○○公所申請耕作權或地上權登記，不無影響上訴人申請設定耕作權或地上權之範圍，致上訴人在法律上之地位有不安之狀態，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去，揆諸前開說明，應認上訴人提起本件請求確認之訴，即有受確認判決之法律上利益。被上訴人反此抗辯，即難採認。
⒉效力部分：
⑴按「法律行為，不依法定方式者，無效」，民法第73條本文
固有明文。前開規定之適用，以要式行為為前提，所謂要式行為，係指經法律規定，法律行為須依一定方式為之，始能發生效力，否則，即為無效者(民法第73條立法意旨參照)。
次按債權債務之主體，應以締結契約之當事人為準。又債權契約為負擔行為，不以負擔義務者對標的物具有處分權為必要，無處分權人所訂立之債權契約，並不因其欠缺對標的物之處分權而影響該契約之效力(最高法院103年度台上字第2405號判決參照)。
⑵查系爭協議固名為「土地分割協議書」，惟核其內容，係約
定母地經分割後，潘秀梅願將占用位置移列分割後000(B)部分，林進明與楊秀玉則願將占用位置移列至分割後000(A)部分，且其上已載明母地分割前後，所有權人均為中華民國(見原審卷一第81-83、87頁)。準此，可知被上訴人立約之真意，非如何分割母地，而係約定其等於國家分割母地後，使用母地之範圍。是其性質，僅屬被上訴人間所為私法上之負擔行為，本不以對於母地有處分權限為必要，自不因被上訴人非母地所有人，及潘秋梅未經○○○○其他繼承人同意簽署，暨原民會、○○公所未共同簽署，而影響其效力。
⑶又查88年4月21日增訂民法第166條之1固規定「契約以負擔不
動產物權之移轉、設定或變更之義務為標的者，應由公證人作成公證書」，行政院迄仍未會同司法院訂定施行日期，自無適用之餘地。是上訴人主張系爭協議未經公證，依民法第166條之1規定，應屬無效云云，容有誤解。
⑷況查上訴人自始至終未曾舉證有何法令規定，規範系爭協議
之作成，限定應以一定方式為之，始能發生效力，故難認系爭協議屬要式行為，而有民法第73條規定適用。
⑸從而，上訴人主張系爭協議違反法定方式而無效，故請求確認系爭協議無效，應無依據，要難採認。
㈡占有部分：
⒈按「對於物有事實上管領之力者，為占有人」、「占有人，
其占有被侵奪者，得請求返還其占有物；占有被妨害者，得請求除去其妨害」，民法第940條、第962條前段、中段分別定有明文。所謂「對於物有事實上管領之力」，如對於物已有確定及繼續之支配關係，或者已立於得排除他人干涉之狀態者，均可謂對於物已有事實上之管領力(最高法院95年度台上字第1124號判決參照)。占有被侵奪，請求回復占有，須先證明原有占有之事實。是負有舉證責任之當事人，若未能證實自己主張之事實為真實，縱然他方就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應受敗訴之判決(最高法院46年台上字第478號判決先例、108年度台上字第129號判決參照)。經查：
⑴上訴人主張甲地全部為其占有，無非以其使用甲建物坐落甲
地上，並在甲地種植果樹與蔬菜，及其為原使用人○○○○之孫，而繼續占有甲地，為其最主要之論據。其中上訴人主張甲地原為○○○○耕作使用乙節，業據上訴人提出相符之山地保留地地籍清冊影本為證(見原審卷一第23-27頁)，且為被上訴人所不爭執，固堪信上訴人此部分之主張為真實。⑵惟母地於84年主管機關清查時，註記已轉讓林進明3人使用，
且林進明自79年11月起使用母地(即分割後之甲地)迄今(原民地管理系統註記「合法使用」、「地上物為鐵架屋」；見兩造不爭執事項第㈡項)，核與附圖記載乙建物構造為鐵皮屋，及上訴人所提乙建物照片(見原審卷一第89頁)，俱 無不合。再依上訴人所提前述地籍清冊、原民地管理系統資料，其上俱未見上訴人本人，或○○○，或上訴人之母○○○有何合法使用母地相關紀錄。另參酌南投縣政府109年7月20日府授原產字第1090164489號(見原審卷一第199-202頁)，其上載明母地84年清查資料有林進明3人轉讓註記，且後續有他人使用事實，上訴人未符合管理辦法第8條第1款開墾使用迄今未中斷規定。準此各情，尚難單憑上訴人係○○○○之孫乙節，逕認上訴人即為甲地占有人。
⑶本院為明瞭母地實際占用情形等疑義，遂向○○公所查調下列
事項：①母地自69年起是否全由○○○○耕作使用？②○○○○曾否取得母地之耕作權或地上權或其他合法使用權源？③母地自○○○○於71年7月10日死亡後迄今由何人使用？使用位置？使用方式(耕種何作物、居住或其他用途)？④兩造曾否使用母地？如曾使用者，其使用起迄期間？使用位置？使用方式(耕種何作物、居住或其他用途)？⑤上訴人有無取得母地之耕作權或地上權或其他合法使用權源？嗣經○○公所於111年10月11日以○鄉土農字第1110021962號函復稱略以：①原地籍清冊登記使用人雖為○○○○，惟仍無法認定○○○○自69年以前即使用母地；②○○○○生前未曾取得母地之耕作權或地上權，亦無地政機關登記紀錄；③兩造、○○○○其餘繼承人(訴外人○○○、○○○、○○○、○○○)，及訴外人○○○等人均表示使用母地；④○○公所於106年11月28日會同上訴人實地會勘，上訴人陳述甲地有4棟建物，其中2棟(應指甲建物)為上訴人自用，其餘2棟為林進明與訴外人○○○使用，在丙地有短期作物、水塔2座、水池1座、墓地2座(○○○○、○○○)；⑤上訴人未取得母地之耕作、地上權，且其申請使用位置，與被上訴人及前述其他使用人重疊；⑥○○公所於106年3月15日會同林進明、楊秀玉實地會勘母地，林進明陳稱使用工寮2棟、部分休耕，楊秀玉陳稱使用範圍為空地，潘秋梅使用丙地位置休耕、墓地2座、工寮1棟等情，並檢附相關資料附卷存參(見本院卷一第133-136、145-237頁)。準此，可知○○○○與上訴人均未曾取得母地之耕作權、地上權，且上訴人片面主張其占用母地或甲地全部，除○○公所將上訴人陳述使用情形記載於會勘紀錄表外(見本院卷一第199頁)，別無其他真憑實證佐參，亦與各使用人實際占用情形不合，自難遽採。
⑷況林進明抗辯其早已占用甲地，除有前述原民地管理系統註
記資料可證外，尚有楊秀玉、○○○聯名簽署之土地四鄰證明書(影本)、東英測量工程有限公司現況測量成果圖影本附卷佐參(見原審卷一第233、235頁)。是以，縱認上訴人所述為真實，上訴人占用範圍僅止於其使用甲建物坐落基地而已(即該成果圖西北隅部分)，其對於甲建物基地以外甲地其餘部分，應無事實上管領力，自無疑義。
⑸上訴人所提林務局69年、108年航照圖(見本院卷一第79、81
頁)，其上固見山坡地建屋或耕作之情，惟究係何人於何時所為，乃至於原占有人及其繼承人有無繼續支配何特定位置
，暨該特定位置是否即屬母地或甲地各情，俱無從識別，尚難憑此即認上訴人為甲地之占有人。
⑹上訴人於107年4月19日前占用丙地耕作高麗菜乙事(見兩造不
爭執事項第㈦項)，並援引檢察官不起訴處分書認定○○○曾占耕丙地(案號：臺灣南投地方檢察署111年度偵字第129號；見本院卷一第71-78頁)，均與本件上訴人訴請排除林進明占用乙建物基地無涉，亦難以上訴人母子曾占用丙地之情，據以推認上訴人曾在甲地種植果樹或蔬菜。
⒉此外，未據上訴人提出其他具體證據，足以證明甲地全部均
為其占有，是林進明就其受讓取得甲地之占有權源或法令依據，即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦不能因此肯認上訴人主張為真實。
㈢排除部分：
上訴人既未能先舉證證明其占有甲地全部之事實，則其猶依民法第962條規定，請求林進明拆除乙建物，並返還占用土地，應無依據。
七、綜上所述，上訴人依民法第73條、第962條規定，請求：㈠確認系爭協議無效；㈡林進明應將乙建物拆除，並返還占用土地，非屬正當，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，上訴人再聲請向南投縣○○鄉戶政事務所查詢乙建物相關檔案資料，即無必要；又兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 4 月 19 日
原住民族法庭 審判長 法 官 楊 國 精
法 官 林 筱 涵法 官 陳 正 禧正本係照原本作成。不得上訴。
書記官 陳 三 軫中 華 民 國 112 年 4 月 19 日