臺灣高等法院臺中分院民事判決111年度原上字第4號上 訴 人 陳耀民訴訟代理人 吳瑞堯律師
莊典憲律師被 上訴 人 何文義訴訟代理人 楊志航律師複 代理 人 雅蔀恩．伊勇律師
歐連中上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，上訴人對於民國111年6月16日臺灣南投地方法院110年度原訴字第2號第一審判決提起上訴，本院於111年10月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：如附表所示之土地（下稱系爭土地）原為被上訴人父親何茂生所有，何茂生於民國108年11月21日死亡，被上訴人以分割繼承為登記原因，取得系爭土地所有權。
系爭土地登記第一類謄本上，雖記載何茂生於82年10月28日，以系爭土地設定如附表所示本金最高限額新臺幣（下同）500萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）給上訴人，然依上訴人提出之抵押權設定契約書，其所附訂立契約書外其他特約事項第1項約定「本抵押權之債權包括現在、過去及將來發生之債權」，不符合民法第881條之1第2項最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限之規定，應屬無效；其第2項約定：「本抵押權之債權包括債務人發生之各個票據為債權。」，顯然僅有票據債權始為系爭抵押權所擔保之債權，然上訴人與何茂生間並無任何票據債權存在。被上訴人否認上訴人提出之山地保留地讓渡書（下稱系爭讓渡書）及南投縣仁愛鄉松岡段土地買賣付款合約書（下稱系爭買賣合約）之真正，亦否認上訴人抗辯對何茂生有讓渡金返還債權或價金返還債權存在，及為擔保上開債權而設定系爭抵押權。縱認系爭抵押權係為擔保上開債權，該債權請求權亦已罹於15年時效而消滅。而上訴人雖與何茂生於104年1月5日簽訂土地租賃契約書（下稱系爭租約），然何茂生並未實際收取租金，且系爭租約與系爭抵押權無關，被上訴人亦否認何茂生有拋棄時效利益之默示意思表示。又何茂生已於108年11月21日死亡，應可認系爭抵押權所擔保之債權已不再繼續發生，或擔保債權所由發生之法律關係已終止或消滅，而使原債權確定，被上訴人已於110年2月17日，以民事更正起訴狀繕本之送達，向上訴人為終止系爭抵押權之意思表示，該繕本已於110年2月18日送達上訴人，系爭抵押權應已確定，上訴人既未能證明在上開確定期日以前，系爭抵押權有何擔保之債權存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權及其所擔保之債權均已不存在，上訴人自應將系爭抵押權登記予以塗銷。
二、上訴人抗辯：修正後之民法第881條之1第2項規定，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權並不適用，系爭抵押權係於82年10月28日設定登記，故無上開規定之適用。何茂生係於57年間取得系爭土地耕作權，於65年9月28日與上訴人、訴外人黃靜怡簽訂系爭讓渡書，將系爭土地耕作權讓渡給上訴人及黃靜怡，讓渡金為140萬元。嗣何茂生於76年間因耕作權期間屆滿取得所有權，再於82年9月29日與上訴人、訴外人陳琦俊（即黃靜怡之夫）簽訂系爭買賣合約，由上訴人及陳琦俊向何茂生購買系爭土地，買賣價金為140萬元。系爭土地則自65年間起，即由上訴人耕作使用至今。因系爭土地屬原住民保留地，上訴人未具有原住民身分，雙方在簽訂系爭買賣合約時，即知日後有依民法第113條規定，須由上訴人將土地返還何茂生，由何茂生返還已收取價金之情形，上訴人與何茂生乃於82年10月28日，以系爭土地設定系爭抵押權，以擔保何茂生應返還之上開價金返還債權（下稱系爭價金返還債權），又因系爭買賣合約為無效，為使上訴人可以繼續使用系爭土地，上訴人與何茂生於104年1月5日簽訂系爭租約，約定租賃期限自104年1月5日至119年1月4日，每月租金2500元，15年租金共45萬元，然上訴人並未實際給付租金，此係因簽訂系爭買賣合約後，經過將近20餘年，有關原住民保留地之法令仍未修改，何茂生無力返還系爭價金，為清償上開債務且讓上訴人繼續使用系爭土地，始簽訂系爭租約，該15年租金45萬元即自何茂生應返還之系爭價金扣抵，系爭抵押權所擔保之債權尚有95萬元存在。而系爭抵押權所擔保之系爭價金返還債權，其請求權時效雖自82年9月29日起算而已罹於時效，然何茂生於時效消滅後，仍同意以系爭價金抵充租金，足認何茂生於時效消滅後有為承認行為，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，故系爭抵押權所擔保之系爭價金返還債權95萬元，應自104年1月6日重新起算。退步言之，若認上訴人僅有支付65年間之讓渡金，則上訴人抗辯系爭抵押權所擔保之債權，即為65年間支付之讓渡金返還債權，而何茂生於82年9月29日簽訂系爭買賣合約，及於104年1月5日簽訂系爭租約，均有承認上開讓渡金返還債權存在，而有拋棄時效利益之默示意思表示。又系爭抵押權存續期限約定為不定期限，抵押權設定契約書所附訂立契約書外其他特約事項約定：「本抵押權之債權包括現在過去及將來發生之債權。」，在系爭抵押權有效存續期間，被上訴人請求塗銷系爭抵押權登記，顯然於法無據等語。
三、原審判決（一）確認上訴人對被上訴人之系爭抵押權及其所擔保之債權均不存在。（二）上訴人應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。上訴人不服，提起上訴，兩造聲明如下：
（一）上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
（二）答辯聲明：上訴駁回。
四、本院依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，由兩造整理並協議簡化爭點如下：
（一）不爭執事項：㈠被上訴人為何茂生之子，何茂生已於108年11月21日死亡（詳原審卷第61頁）。
㈡系爭土地為原住民保留地，原為何茂生於57年間取得耕作
權設定登記，於76年間因耕作權期間屆滿取得所有權，於108年12月10日（原因發生日期：108年11月21日），以分割繼承為登記原因，移轉登記給被上訴人（詳原審卷第59、253至291頁）。
㈢系爭土地之他項權利部有登載系爭抵押權（詳原審卷第59頁）。
㈣上訴人持有證明書字號82埔字第4979號他項權利證明書（即系爭抵押權，詳原審卷第121頁）。
㈤系爭抵押權登記全部資料，因登記完畢已逾15年，已由南
投縣埔里地政事務所依檔案法相關規定銷燬（詳原審卷第71頁）。
㈥何茂生係山地原住民賽德克族、上訴人則不具有原住民身分（詳原審卷第61、81頁）。
㈦被上訴人以110年2月17日民事更正起訴狀繕本之送達，向
上訴人為終止系爭抵押權契約之意思表示，上訴人已於110年2月18日收受該繕本（詳原審卷第73至77、133頁）。
（二）爭點：㈠被上訴人請求確認系爭抵押權及其所擔保之債權均不存在
，有無理由？㈡被上訴人請求上訴人應將系爭抵押權設定登記塗銷，有無
理由？
五、本院之判斷：
（一）系爭抵押權設定時所擔保之債權為系爭價金返還債權：㈠按96年3月18日增訂，同年9月28日施行之民法第881條之1
第2項固規定最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限，但依民法物權編施行法第17條之規定，該增訂之規定於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權不適用。而於新法施行前，民法物權編就最高限額抵押權之成立要件未有明文規定，當事人於訂立最高限額抵押權契約時，恆僅訂定擔保總金額，而未約定擔保債權所由生之法律關係，登記機關亦准為抵押權設定登記，基於私法自治，自仍應承認其效力，僅於解釋該抵押權所擔保之債權時，應考量最高限額抵押權制度原係因應長期或繼續性之交易、融資而生，對於偶然發生、非當事人可預見之債權，應予以排除，合理界定擔保債權之範圍（最高法院103年度台上字第799號判決參照）。又抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，但如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分。因此關於最高限額抵押權所擔保之債權，雖未記載於土地登記簿，然於聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，此契約書既作為登記簿之附件，自為抵押權效力所及（最高法院107年度台上字第2311號、84年度台上字第1967號判決參照）。何茂生於82年10月28日以上訴人為權利人，設定擔保權利價值本金最高限額500萬元之系爭抵押權，存續期間為不定期限；而關於擔保債權之範圍，系爭抵押權設定契約書之聲請登記以外之約定事項欄內第2項已記載「詳如其他特約事項」，其他特約事項則記載：「
1.本抵押權之債權包括現在、過去及將來發生之債權。2.本抵押權之債權包括債務人發生之各個票據為債權。」等語，此有上訴人提出系爭抵押權設定契約書暨其附件訂立契約書外其他特約事項可稽（詳原審卷第111至115頁），可知上開約定事項雖未記載於土地登記簿，且除特約事項第2項已明載系爭抵押權所擔保者，為上訴人對何茂生因票據關係所由生之債權外，該特約事項第1項僅約定上訴人對何茂生現在、過去及將來發生之債權，而未載明擔保該債權所由生之法律關係，然於系爭抵押權設定契約書之附件訂立契約書外其他特約事項內既有是項約定，且已經辦畢抵押權登記，即應承認其效力，而為系爭抵押權效力所及。是以，被上訴人辯稱該特約事項第1項屬概括最高限額抵押權，與民法第881條之1第2項所定要件不符，應屬無效，委難可採。
㈡按原住民保留地乃文化經濟發展之載體，與原住民族文化
及經濟生活保障，密不可分。立法者為維護、保障原住民族文化與經濟土地權利，延續文化多元性，自得制定保障原住民族權益之相關法規，以賦與制度性之保障。其中63年10月9日修正發布之臺灣省山地保留地管理辦法第6條第1項規定：「山地保留地在辦理土地總登記之前，山地人民有無償使用收益之權，除本辦法另有規定外，不得將所使用之土地及其地上建築改良物或其權利作為典賣、質押、交換、贈與、租賃、售賣青苗及與平地人民合夥經營之標的」、第8條第1項規定：「山地人民依第7條規定取得或使用之土地及權利暨基地、林地之土地改良物，除合法繼承或贈與得為繼承人及原受配戶內山地人民及旁系三親等血親及旁系二親等姻親外，不得讓與轉租或設定負擔，並不得在取得耕作權、地上權期間內預期轉讓所有權」；另75年1月10日修正公布之山坡地保育利用條例第37條規定：「山坡地範圍內山地保留地，輔導山胞（原住民）開發並取得耕作權、地上權或承租權。其耕作權、地上權繼續經營滿5年者，無償取得土地所有權，除政府指定之特定用途外，如有移轉，以山胞為限」；及依該規定、農業發展條例笫17條第2項規定，於79年3月26日頒布之原住民保留地管理辦法第15條第1項規定「山胞（原住民）取得山胞保留地之耕作權、地上權、承租權或無償使用權，除繼承或贈與於得為繼承之山胞、原受配戶內之山胞或三親等內之山胞外、不得轉讓或出租」，其意旨均在保障依法受配原住民之權益，俾承載原住民族集體文化之原住民保留地，確定由以原住民族文化與身分認同為基礎之原住民族掌握，所形成之制度性保障規範，使原住民保留地能永續供原住民族（集體及個人）所用，以落實維護、保障原住民族文化、經濟土地及生存權之憲法價值，避免非原住民脫法取巧，使原住民流離失所而制定之法規，自屬禁止規定，如有違反，依民法第71條本文規定，應屬無效（最高法院109年度台上字第1302號判決參照）。上訴人主張其與陳琦俊前於82年9月29日共同向何茂生購買系爭土地，買賣總價金為140萬元，上訴人已全部繳付，然因系爭土地屬原住民保留地，上訴人無原住民身分，雙方所簽訂之買賣契約應屬無效，何茂生負有返還系爭價金之義務，上訴人與何茂生遂於82年10月26日設定系爭抵押權登記，以擔保上訴人對何茂生之系爭價金返還債權等語，雖為被上訴人所否認，惟查，系爭土地為原住民保留地，由何茂生於57年間取得耕作權設定登記，其後於76年間因耕作權期間屆滿而登記取得所有權，與上訴人主張何茂生於65年9月28日曾將系爭土地之耕作權讓渡與上訴人及黃靜怡耕作使用，並約定讓渡金為140萬元，其後才又於82年9月29日將系爭土地出賣予上訴人及陳琦俊，並約定買賣總價金為140萬元等情，兩者在時間點上並無扞格之處，並有系爭買賣合約、系爭讓渡書可證（詳原審卷第109、211頁），被上訴人亦不否認上訴人自65年即使用系爭土地至今，足見上訴人主張其與何茂生就系爭土地成立耕作權讓渡、所有權買賣之契約關係，應非虛假。復參上訴人與何茂生簽訂之系爭讓渡書及系爭買賣合約，其內記載讓渡金及買賣價金均為140萬元，並皆記載已盡數分期付款完畢，而65年及82年間均各有交付讓渡金、買賣價金等情，亦分據證人即系爭買賣合約見證人林秋菊、及證人黃靜怡於原審證述明確（詳原審卷第199、202、204頁），陳琦俊後死亡，黃靜怡已將全部權利讓與上訴人等情，亦據證人黃靜怡於原審證述綦詳（詳原審卷第202頁），然上訴人既陳稱系爭抵押權所擔保之債權為系爭價金返還債權（詳本院卷第49頁），且依上訴人持有何茂生前於80年12月19日與訴外人南投縣仁愛鄉農會簽訂本金最高限額45萬元之抵押權設定契約書、南投縣仁愛鄉農會於82年10月15日出具之債務清償證明書以觀（詳原審卷第223至227頁），該債務清償證明書日期82年10月15日，介於系爭買賣合約與系爭抵押權登記日期中間，三者間距時間不到1個月，彼此應互有牽連，可認上訴人係與何茂生簽訂系爭買賣合約並取得該債務清償證明書後，何茂生方始設定系爭抵押權登記予上訴人。依上開情節可認，上訴人主張系爭土地屬原住民保留地，因上訴人不具原住民身分，系爭買賣合約無效，何茂生負有返還系爭價金義務，因此設定系爭抵押權登記予上訴人，以擔保上訴人對何茂生之系爭價金返還債權，與事實相符，堪可採信。
（二）系爭價金返還債權之請求權已罹於時效而消滅，上訴人未在消滅時效完成後，5年內實行系爭抵押權，系爭價金返還債權已不再屬於最高限額抵押權擔保之債權：㈠按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權
可行使時起算，民法第125條前段、第128條前段分別定有明文。而買賣價金返還債權之請求權時效，民法既未特別規定，依民法第125條規定，其時效應為15年。上訴人對何茂生固有系爭價金返還債權存在，並為系爭抵押權設定時所擔保之債權，業經本院認定如前，然經被上訴人為時效抗辯，上訴人亦已自承系爭價金返還債權之請求權自82年9月29日起算，至97年9月29日已罹於時效而消滅（詳本院卷第121頁），可認系爭價金返還債權之請求權，確因上訴人經過15年未行使而消滅。
㈡按民法第129條第1項第2款所謂之承認，係認識他方請求權
存在之觀念表示，為消滅時效中斷之事由。而債務人於時效完成後所為之承認，固無中斷時效之可言，然既明知時效完成之事實而仍為承認行為，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，且時效完成之利益，一經拋棄，即恢復時效完成前狀態，債務人不得再以時效業經完成拒絕給付（最高法院108年度台上字第1889號判決參照）。惟債務人於時效完成後對於債務所為之承認，必須債務人為承認時已知時效完成，而仍為承認債務之表示，始可認為其有拋棄時效利益之默示意思表示，若債務人不知時效完成，對於其得享受時效利益之事實尚無所悉，其所為之承認，自無從推認有默示同意拋棄時效利益之意（最高法院95年度台上字第887號判決參照）。上訴人雖主張於時效消滅後，其與何茂生於104年1月5日簽訂系爭租約，約定租賃期間自104年1月5日起至119年1月14日止共計15年，每月租金2500元，全部租金總額共45萬元，何茂生同意以系爭價金抵扣租金，即有拋棄時效利益之默示意思表示，系爭價金債權之請求權時效應自104年1月6日起重新起算等語。然遍觀系爭租約全文，其第3條租金及給付方式僅記載：「每月租金2500元整，15年租金總價共45萬元整。於訂約之日乙方（即上訴人）全部一次付清。」等語（詳原審卷第153頁），其餘條款則與一般租賃契約無異，並無有何關於何茂生明知時效完成後，仍同意以系爭價金抵扣租金之記載，且據上訴人陳稱係因系爭買賣合約無效，為讓上訴人可以繼續使用系爭土地，何茂生才又與上訴人簽訂系爭租約等語（詳本院卷第52頁），顯見上訴人與何茂生簽訂系爭租約之目的，係圖延續上訴人繼續使用系爭土地之權源，與何茂生有何明知系爭價金返還債權之請求權於時效完成後仍為承認之行為無涉，故上訴人主張系爭價金返還債權之請求權於時效消滅後，何茂生有拋棄時效利益之默示意思表示，而得重新起算時效，委難可採。
㈢按最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消
滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍，民法第881條之15已有明文。上開規定於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之，民法物權編施行法第17條定有明文。系爭抵押權所擔保之系爭價金返還債權之請求權，既已罹於時效而消滅，業如前述，而上訴人並未舉證證明其於消滅時效完成後，5年內曾實行系爭抵押權，其經過5年之除斥期間不實行系爭抵押權，系爭價金返還債權之請求權已罹於時效，系爭價金返還債權已非屬於系爭抵押權所擔保之範圍。
（三）被上訴人請求確認系爭抵押權及其所擔保之債權均不存在，及請求上訴人應將系爭抵押權設定登記塗銷，為有理由：
㈠按最高限額抵押權不因抵押權人、抵押人或債務人死亡而
受影響，但經約定為原債權確定之事由者，不在此限；最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因擔保債權之範圍變更或因其他事由，致原債權不繼續發生者而確定，民法第881條之11、第881條之12第1項第2款分別定有明文。上開規定於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之，民法物權編施行法第17條定有明文。又債務人死亡時，依民法第881條之11前段規定，最高限額抵押權不因此受影響。蓋最高限額抵押權之債務人死亡時，其繼承人承受被繼承人財產上之一切權利義務，其財產上之一切法律關係，均因繼承之開始，原則上當然移轉於繼承人（民法第1147條、第1148條第1項參照），故最高限額抵押權尚不因債務人之死亡而受影響。然民法第1148條第2項已規定改採概括繼承限定責任，於此情形，被繼承人死亡時，依同法第1159條、第1162條之1規定，對遺產應進行清算程序，自應認於最高限額抵押權之債務人死亡時，原債權將不會繼續發生，是必構成民法第881條之12第1項第2款之確定事由，該抵押權因而確定。系爭抵押權為未定存續期間之最高限額抵押權，而系爭抵押權登記之債務人暨設定義務人何茂生已於108年11月21日死亡，觀諸上訴人提出之系爭抵押權設定契約書暨其附件訂立契約書外其他特約事項中（詳原審卷第111至115頁），並無約定以抵押人或債務人死亡為原債權確定之事由，依前開說明，系爭抵押權雖不因何茂生之死亡而受影響；惟因其繼承人需對何茂生之遺產進行清算程序，故應認自何茂生死亡後，系爭抵押權之原債權已不會繼續發生，合於民法第881條之12第1項第2款規定之最高限額抵押權確定事由，系爭抵押權因而於108年11月21日確定。系爭抵押權既已確定，其擔保債權即於確定時歸於特定，僅有於確定時已存在且符合約定之擔保債權範圍者，始為系爭抵押權所擔保之債權。上訴人已陳稱系爭抵押權所擔保之債權只有系爭價金返還債權（詳本院卷第49頁），顯見於系爭抵押權確定時，上訴人對何茂生除有系爭價金返還債權外，並無其他債權存在。至系爭價金返還債權之請求權，已因罹於時效而消滅，且經過5年之除斥期間未經上訴人實行系爭抵押權，已非屬於系爭抵押權擔保之債權，業如前述，足徵系爭抵押權於確定時，確無任何擔保債權存在，基於該確定抵押權之從屬性，系爭抵押權應歸於消滅。從而，被上訴人請求確認系爭抵押權及其所擔保之債權均不存在，即屬有據。
㈡按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767
條第1項中段定有明文。又依一般社會交易觀念，不動產存有抵押權登記對於其客觀交易價值多有負面影響，並影響所有權之完整性，如抵押權已歸於消滅，而其登記仍存在，自屬對所有權之妨害。系爭抵押權雖已消滅，然仍有系爭抵押權設定登記之事實存在，此對於被上訴人之所有權當然有所妨害，依上開說明，應許被上訴人請求上訴人塗銷系爭抵押權設定登記。從而，被上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求上訴人將系爭抵押權設定登記予以塗銷，亦屬有據。
六、綜上所述，被上訴人請求確認系爭抵押權及其所擔保之債權均不存在，及依民法第767條第1項中段規定，請求上訴人將系爭抵押權設定登記予以塗銷，均有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，結論並無二致，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 111 年 11 月 16 日
原住民族法庭 審判長法 官 楊國精
法 官 陳正禧法 官 陳得利正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀。委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 王譽澄中 華 民 國 111 年 11 月 16 日
附表土地（坐落） 權利範圍 抵押權設定登記內容 南投縣○○鄉○○段000地號 1/1 登記次序：0000-000 登記日期：民國82年10月28日 權利種類：抵押權 權利人：陳耀民 債權額比例：全部 擔保債權總金額：本金最高限額新臺幣5,000,000元 存續期間：不定期限 清償日期：不定期限 債務人：何茂生 權利標的：所有權 設定權利範圍：1/1 設定義務人：何茂生