臺灣高等法院臺中分院民事判決111年度再易字第35號再 審原 告 王永安再 審被 告 有限責任彰化第一信用合作社法定代理人 陳彥廷上列當事人間損害賠償事件，再審原告對於中華民國111年5月10日本院111年度上易字第82號確定判決，提起再審之訴，本院不經言詞辯論，判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
理 由
一、按再審之訴，應於30日之不變期間內提起；前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算，民事訴訟法第500條第1項、第2項前段定有明文。再審原告對本院111年度上易字第82號確定判決（下稱原確定判決）提起再審之訴，查原確定判決之訴訟標的金額未逾新臺幣（下同）150萬元，為不得上訴第三審之事件，於民國111年5月10日判決宣示即告確定。再審原告於111年5月17日收受原確定判決之送達有送達證書2紙為證（見111年度上易字第82號卷第265、267頁），則再審原告於同年6月7日向本院提起再審之訴（見本院卷第3頁收狀日期章），尚未逾30日之法定不變期間，自屬合法。
二、再審原告主張：
(一)原確定判決有認定事實適用法律顯然錯誤之再審事由：
1.原確定判決既認定【……提存法第18條第1項第2、7款固規定：「擔保提存之提存人於提存後，有下列情形之一者，得聲請該管法院提存所返還提存物：因免為假執行而預供擔保或將請求標的物提存，其假執行之宣告『全部』失其效力。依法令提供擔保停止強制執行，其本案訴訟已獲『全部』勝訴判決確定」，惟上開第2款立法理由指明：在本案判決或假執行宣告「全部」被廢棄之情形，被告因免為假執行而預供之擔保或提存之請求標的物，即應全部返還提存人，法院並無裁量之餘地，爰增列第2款之規定由提存所逕准予返還。倘假執行之宣告因本案判決或該宣告有「部分」廢棄或變更之判決，致失其效力時，即「無」適用本款餘地；另第7款亦明定為本案訴訟已獲「全部」勝訴判決確定為適用要件。而前案二審、更一審判決各係「部分」廢棄一審判決，並非全部，尚無假執行宣告全部失其效力或本案訴訟已獲全部勝訴判決確定之適狀，王永安自無從於上開判決宣示後，逕向提存所聲請返還擔保金之餘地，仍應依民事訴訟法第104條第1項第1款規定，聲請法院裁定返還該提存物。彰化一信上開所辯，洵非有據。】；並以【彰化一信依一審判決提存擔保金209萬元，聲請對王永安假執行，王永安乃於101年9月21日以原法院101年度存字第664號提存書，提存擔保金6,256,022元，聲請准免假執行；而彰化一信聲請假執行之執行名義即一審判決，既先後於102年10月22日經二審判決廢棄一審判決命王永安給付1,462,590元本息部分，於102年10月29日送達王永安；及於104年6月24日經更一審判決廢棄一審判決命王永安給付1,542,558元本息部分，於104年7月3日送達王永安】等，為原確定判決所認定之事實，是鈞院101年度重上字第142號及103年度重上更㈠字第37號兩判決，各係部分廢棄該案一審判決，且其部分廢棄該案一審判決之判決書送達於王永安時，該判決均尚未確定，乃原確定判決所確認之事實，並為兩造所不爭之事實。
2.按假執行之宣告，因就本案判決或該宣告有廢棄或變更之判決，自該判決宣示時起，於其廢棄或變更之範圍内，失其效力。法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依上訴人之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決内命被上訴人返還及賠償，上訴人未聲明者，應告以得為聲明，民事訴訟法第395條笫1、2項定有明文。而該條第2項係在程序法中所為特別規定，該條項立法目的闡明不問有無故意或過失，對於被上訴人因假執行或因免假執行所給付之物，須負返還及損害賠償之義務，故該項規定實兼具實體法之性質，為訴訟法上規定之實體法上特種請求權。至於當事人於訴訟中，固得據以請求，即於判決確定後，另行起訴請求，亦無不可。上述假執行之本案訴訟，既經鈞院101年度重上字第142號及103年度重上更㈠字第37號，各為一部分廢棄之判決，則該廢棄部分之假執行宣告，自前開第二審判決宣示時起，於廢棄之範圍内失其效力，則被告因免假執行而提供之擔保金及所受損害，自可依民事訴訟法第395條第1、2項規定，請求返還擔保金及損害賠償，亦可於該一部分廢棄之本案訴訟判決確定後，另行起訴請求返還擔保金及損害賠償，要無疑議。原確定判決認計算再審原告得請求再審被告賠償因免假執行所受利息損害之期間，就其中二審判決廢棄1,462,590元部分，應自供擔保提存生效之日起至其收受二審判決之日止，加計原法院裁定返還該提存物及提存所准予取回提存物之合理作業期間。至其怠於聲請返還之期間所生利息之損害，尚難令再審被告負賠償之責，又再審原告係於102年10月29日收受二審判決，是其自同年月30日起即可向法院聲請裁定返還該提存物。依司法院發布「各級法院辦案期限實施要點」第2條第21款之規定，聲請案件之辦案期限為5個月。是衡酌聲請裁定返還提存物事件，法院需調取相關強制執行卷宗、提存卷宗及民事訴訟卷宗審查後，方得裁定、送達，並俟確定後發給確定證明書等情，認本件聲請裁定返還提存物之合理作業期間應為5個月。又再審原告係於103年4月25日向原法院提存所聲請取回提存物，迄同年5月8日領取所提存之擔保金1,462,590元，經調取原法院103年度取字第262號卷宗查明無誤，故本件提存所准予取回提存物之作業期間應為13日。則自102年10月30日起，加計原法院裁定返還該提存物及提存所准予取回提存物之合理作業期間5月又13日，應計算至103年4月12日止。是以，再審原告就此部分擔保金得請求再審被告賠償因免假執行所受利息損害之期間，應自101年9月21日起至103年4月12日止，共計569日，按週年利率百分之5計算，其損害金額為114,002元【計算式：1,462,590×5％×569÷365＝114,002元，元以下四捨五八，下同】；本件原確定判決依司法院發布「各級法院辦案期限實施要點」第2條第21款之規定，聲請案件之辦案期限為5個月加計提存所准予返回提存物之作業期間13日計算，再審原告就此部分擔保金得請求再審被告賠償因免假執行所受利息損害之期間，核原確定判決上揭適用法律即有明顯錯誤。原確定判決既認定鈞院101年度重上字第142號判決（一部分廢棄一審判決）於送達再審原告後，再審原告雖不能逕向提存所聲請返還提存物，但可依民事訴訟法第104條第1項第1款規定向臺灣彰化地方法院（下稱彰化地院）民事庭聲請准予返還擔保金之裁定，且該裁定並非一經裁定即有執行力，此揆之民事訴訟法第104條第2項規定：關於前項聲請之裁定，得為抗告，抗告中應停止執行甚明，是該准予返還擔保金之裁定既得抗告，則該裁定在未經確定並發給確定證明書前，再審原告根本無法取回提存擔保金尤明；且查法院為准駁聲請返還擔保金之裁定前，既須調取相關本案民事訴訟卷宗審查，如該本案訴訟（一部廢棄判決），尚未確定前，法院通常不會貿然准予返還者；又本件再審原告如依民事訴訟法第395條第1、2項規定請求返還擔保物及損害賠償者，依民事訴訟法第458條但書規定，再審被告亦得就此部分聲明不服，故並非一經二審於判決内命原告返還擔保物及賠償，被告即可取回擔保物及賠償，臻為明確。
3.按返還擔保物之裁定依民事訴訟法第104條第2項規定「關於前項聲請之裁定，得為抗告，抗告中應停止執行。」與民事訴訟法第491條第1頊規定「抗告，除別有規定外，無停止執行之效力。」不同，故返還擔保物之裁定須經確定並發給確定證明書後，始具執行力，始可請求提存所返還提存物，原確定判決見未及此，遽認返還擔保物一經裁定准許，即可據以執行取回提存物，本件原確定判決未適用民事訴訟法第104條第2項規定，即有明顯錯誤；是本件計算再審原告因免假執行所受之損害，其中：
⑴就鈞院101年度重上字第142號判決部分，應按擔保金額（即
一部分廢棄判決確定之金額）1,462,500元× (自101年9月21日即提存日起至103年5月8日取回日止共1又229/365年）× 5% (週年利率百分之五）＝119,211元，扣除提存所給付之利息3,971元，合計受有損害115,240元（119,211元-3,971元＝115,240元）為正確，尚與原確定判決所認定之損害金額110,031元【計算式：1,462,590元×5%×569÷365＝114,002元，元以下四捨五入】；再扣除提存給付之利息3,971元後為110,031元【計算式：114,002元-3,971元＝110,031元】有別。
⑵就鈞院103年度重上更㈠字第37號判決廢棄1,542,558元部分，
其計算式應按擔保金額1,542,558元×5又281/365 (即自101年9月21日至107年6月28日取回日共5又281/365年）×5% (週年利率百分之五)＝445,228元，再扣除提存所給付之利息11,874元，合計再審原告此部分所受損害為433,354元【計算式：445,228元-11,874元＝433,354元】為正確，尚與原確定判決所認定之損害金額239,611元【計算式：1,542,558×5%×1,190÷365＝251,458，再扣除其已取回利息11,847元，尚有239,611元（計算式：251,458—11,847＝239,611 )】有別。
4.原確定判決於得心證之理由四、㈠明白指出：【……又民事訴訟法第395條第2項係程序法中所為特別規定，其立法目的闡明不問有無故意或過失，對於因假執行或因免假執行所給付之物，須負返還及損害賠償之義務，故該項規定實兼具實體法之性質，為訴訟法上規定之實體法上特種請求權。至於當事人於訴訟中，固得據以請求，即於判決確定後，另行起訴請求，亦無不可(最高法院73年度台上字第59號判決意旨參照）。】，自屬彌天高見；但原確定判決於得心證理由四、㈡2以：【按應供擔保之原因消滅者，法院應依供擔保人之聲請，以裁定命返還其提存物，民事訴訟法第104條第1項第1款定有明文。前開規定，於其他依法令供訴訟上之擔保者準用之，並為同法第106條所明定。又依民事訴訟法笫395條第1項規定；假執行之宣告，因就本案判決或該宣告有廢棄或變更之判決，自該判決宣示時起，於其廢棄或變更之範圍内，失其效力。則被告對本案判決及假執行之宣告均提起上訴，第二審認上訴有理由，併將本案及假執行之宣告廢棄者，自該判決宣示時起，本案判決及假執行之宣告，均失其效力而不得聲請執行；雖原告得對本案判決上訴第三審法院，因假執行部分依民事訴訟法第458條規定不得聲明不服已歸於確定，縱令本案判決經第三審法院廢棄，發回第二審法院更審，但第一審假執行宣告已廢棄確定而無從復活，不得再依據已廢棄確定而不存在之假執行宣告，聲請強制執行，被告自無預供擔保而免為假執行之必要，因而第一審被告為免假執行而供擔保所提存之物，應認供擔保之原因已消滅（最高法院74年度第4次民事庭會議決議、89年度台抗字第38號裁定意旨參照）。】等由，認【於計算再審原告得請求彰化一信賠償因免假執行所受利息損害之期間，就其中二審判決廢棄1,462,590元部分，應自供擔保提存生效之日起至其收受二審判決之日止，加計原法院裁定返還該提存物及提存所准予取回提存物之合理作業期間。至其怠於聲請返還之期間所生利息之損害，尚難令彰化一信負賠償之責。】及【另就更一審判決廢棄1,542,558元部分因免假執行所受利息損害之期間，應自供擔保提存生效之日起至其收受更一審判決之日止，加計原法院裁定返還該提存物及提存所准予取回提存物之合理作業期間。至其怠於聲請返還之期間所生利息之損害，尚難令彰化一信負賠償之責。】等，其適用法律即有可議；按本件爭點係在於再審原告因假執行所為提存物之返還，及自供擔保提存生效之日起至返還提存物之日止之提存期間所受損害之賠償問題，核屬民事訴訟法第395條第2項之判決，是依民事訴訟法第458條但書規定：『對第二審法院關於假執行之裁判，不得聲明不服。但依第395條第2項及第3項所為之裁判，不在此限』，是當事人自得就此部分聲明不服，尚非屬原確定判決所謂不得聲明不服之範疇，亦非與【一審假執行宣告一經二審為廢棄判決，一審假執行宣告即已廢棄確定，而無從復活者】相同；另依民事訴訟法第104條第2項規定關於前項聲請之裁定，得為抗告，抗告中應停止執行，足見返還擔保物之裁定，並非屬民事訴訟法第491條第1項之一經裁定即具執行力之裁定至明；本件原確定判決未遑注意及民事訴訟法第104條第2項規定，及同法第458條但書（排除依民事訴訟法第395條第2項之裁判，在不得聲明不服外）等規定，致誤認一審假執行之宣告一經二審為一部廢棄之宣告後，再審原告自收受二審判決之日起，加計原法院裁定返還該提存物及提存所准予取回提存物之合理作業期間，即可取回該假執行宣告經廢棄部分之提存物，即嫌速斷，並有消極不適用前揭法規及適用司法院發布之「各級法院辦案期限實施要點」第2條第21款之規定（認本件聲請裁定返還提存物之合理作業期間應為5個月）等顯然錯誤之再審事由（參釋字第177號解釋），不言可喻。
5.依提存法第18條之立法理由四、明白指出：……倘假執行之宣告因本案判決或該宣告有部分廢棄，或變更之判決，致失其效力時，即無適用本款餘地明，是本件再審原告因免假執行所供之擔保，即無從依提存法第18條第1項第2款規定逕向提存所聲請取回，仍需經由法院依民事訴訟法第395條第2項規定判決確定後取回，或依民事訴訟法第104條第1項規定向地方法院民事庭請求，並於法院准予返還之裁定確定後，再向提存所聲請取回提存物，是本件不問依何種方式請求返還因免假執行所供之擔保金，均須依民事訴訟法第395條第2項規定，向原廢棄假執行之二審法院聲請經法院裁判准予返還確定後，或依民事訴訟法第104條第1項第1款之規定向地方法院民事庭聲請返還，經裁定准予發還確定後，始能向提存所請求准予發還。本件原確定判決認定【以自再審原告收受二審判決之日起，加計原法院裁定返還該提存物，及提存所准予取回提存物之合理作業期間，為得取回提存物之時點】乙節，核原確定判決上揭論斷尚嫌無據；更何況假執行之債權人本可隨時撤回執行之聲請，或於法官或提存所主任前表明同意返還經註明筆錄者(參提存法第18條第1項第4款、第8款之規定)，以利再審原告得逕向提存所取回提存物並縮短提存期間之計算，是本件如再審原告可逕向提存所取回提存物而不取回時，始有怠於聲請返還之問題。本件再審原告係於101年9月21日提存擔保金，嗣於103年5月8日前持彰化地院裁定准予返還之裁定書及確定證明書向提存所聲請發還，提存所於103年5月8日核准後，始於同日取回擔保金1,462,590元及利息3,971元；另於107年6月28日前持彰化地院裁定准予發返之裁定書及確定證明書向提存所聲請發還，提存所於是日核准後，取回擔保金1,542,558元及利息11,847元；又與本件相似案例，臺灣高等法院102年度上更㈠字第73號判決、最高法院103年度台上字第637號民事裁定，計算提存期間，亦係以向假執行之本案訴訟第一審法院提存所提存及繳納提存之擔保金之日起至取回提存之擔保金之日止，為提存期間。是本件原確定判決計算提存期間及損害賠償數額，即有適用法律顯然錯誤之違誤。
6.民事訴訟法第93條規定：當事人分擔訴訟費用者，法院為確定費用額之裁判時，除前條第2項情形外，應視為各當事人應負擔之費用，已就相等之額抵銷，而確定其一造應賠償他造之差額。本件彰化地院110年度事聲字第30號裁定，核定再審原告應負擔之訴訟費用額確定為23,307元，及自本裁定送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5加計之利息。而該裁定經鈞院以110年抗字第525號裁定廢棄上開裁定並核定：相對人（即再審原告）應給付抗告人（即再審被告）之訴訟費用額確定為48,307元，並自原法院司法事務官之裁定送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5加計之利息。嗣再審原告不服該裁定提起再抗告，是該分擔訴訟費用之裁判顯然尚未確定，現由最高法院審理中，原確定判決得否逕認訴訟費用額確定為48,307元，並為准予抵銷之裁判，非無可議；且查，原確定判決就再審被告一審之訴業經鈞院106年度重上更二第62號判決駁回，全部敗訴確定，何以一審之訴訟費用尚未確定部分38,204元部分須由再審原告負擔，原確定判決並未於判決理由項下說明其法律意見。況鈞院106年度重上更二第62號判決，業經最高法院107年度台上字第1271號判決諭知：「關於命上訴人給付及該訴訟費用部分廢棄，發回台中高分院。」等語。由此可見鈞院106年度重上更二字第62號判決主文諭知：「第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由上訴人即追加之訴被告負擔。」之裁判業經最高法院107年度台上字第1271號判決廢棄無疑。是本件再審原告應負擔之訴訟費用，自應依鈞院108年度重上更三字第32號之判決主文之諭知：「第二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外)，由追加被告負擔。」是本件原確定判決認定再審原告應負擔一審尚未確定之訴訟費用38,204元（68,221元×0.8×0.7＝38,204元）核與民事訴訟法第78條之規定不符，其適用法規顯有錯誤，是自得執為再審之事由，尤無疑義；是再審被告可得主張抵銷之金額應為10,103元（48,307元-38,204＝10,103元），是本件就鈞院101年度重上字第142號判決部分，應按擔保金額（即一部分廢棄判決確定之金額）1,462,500元× (自101年9月21日即提存日起至103年5月8日取回日止共1又229/365年）× 5% (週年利率百分之五）＝119,211元，扣除提存所給付之利息3,971元，扣除同意抵銷之應分擔之訴訟費用額10,103元，合計受有損害105,137元（其計算式：119,211元-3,971元-10,103元＝105,137元）。而原確定判決判命再審被告應給付再審原告之損害額為61,724元，故再審被告應再給付再審原告43,403元（計算式：105,137元-61,724元＝43,403元），及自103年6月15日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；另關於鈞院103年度重上更(一)字第37號判決廢棄1,542,558元部分，其計算式應按擔保金額1,542,558元×5又281/365 (即自101年9月21日至107年6月28日取回日共5又281/365年）×5% (週年利率百分之五）＝445,228元，再扣除提存所給付之利息11,874元，合計再審原告此部分所受損害為433,354元【計算式：445,228元-11,874元＝433,354元】為正確，而原確定判決關此部分僅命再審被告應給付再審原告239,611元，故再審被告應再給付再審原告193,743元【計算式：433,354元-239,611元＝193,743元】及自110年8月27日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，是再審原告請求判命再審被告應再給付再審原告237,146元（計算式：43,403元+193,743元＝237,146元）及其中43,403元自103年6月15日起至清償日止；其中193,743元自110年8月27日起至清償日止，均按年利百分之5計算之利息，洵屬於法有據，應予准許。
(二)綜上所述，原確定判決確有消極不適用法規及適用法規顯有錯誤等再審事由，自難令再審原告甘服。且所涉及法律見解，具有原則上重要性，自得執為本件再審之訴之事由。為此，再審原告爰於再審之不變期間30日内，檢呈相關新證據、法條、判例及上開確定判決書影本，並依民事訴訟法第496條第1項第1款及同法第500條第1項、第2項等規定提起再審之訴。並聲明：㈠111年度上易字第82號確定判決，關於駁回再審原告之上訴及駁回前訴訟程序第一審判命再審被告給付再審原告逾301,335元，及其中61,724元自103年6月15日起；其中239,611元自110年8月27日起，均至清償日止，按年息百分之5計算利息，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判部分均廢棄。㈡上廢棄部分，再審被告應給付再審原告237,146元，及其中43,403元自103年6月15日起；其中193,743元自110年8月27日起，至清償日止，均按年利百分之5計算之利息。㈢上廢棄部分前訴訟程序一、二審及本件再審訴訟費用均由再審被告負擔。
三、再審被告則以：
(一)再審原告主張原確定判決適用各级法院辦案期限實施要點第2條第21款有誤，消極不適用民事訴訟法第104條第2項及第458條但書，認原確定判決計算提存期間及損害賠償數額，核有適用法律顯有錯誤云云，然原確定判決並無適用法規顯有錯誤之情事，理由如下：
1.再審原告僅泛言原確定判決依司法院發布「各級法院辦案期限實施要點」第2條第21款規定，聲請案件之辦案期限為5個月加計提存所准予返回提存物之作業期間13日計算，再審原告就此部分擔保金得請求再審被告賠償因免假執行所受損害之期間，核原確定判決上揭適用法律即有明顯錯誤云云，並未具體敘明原確定判決該部分違反何法規或司法院大法官解釋。再原確定判決已依民事訴訟法第395條1、2項及「各級法院辦案期限實施要點」第2條第21款規定，計算再審原告因免假執行所受損害之期間。
2.再審原告主張依民事訴訟法第104條規定返還擔保物裁定須經確定並發給確定證明書後，始可請求提存所返還提存物，原確定判決未適用民事訴訟法第104條第2項規定即有明顯錯誤，是計算本件再審原告因免假執行所受損害期間，應自擔保提存日至取回日云云。承上，原確定判決已依上開規定計算再審原告之損害期間，至於再審原告怠於聲請返還擔保金之期間，或因聲請返還擔保金裁定所需合理作業期以外之時間，所生利息之損害，尚難令再審被告負賠償之責。又再審原告主張原確定判決未遑注意民事訴訟法第458條但書規定，致誤認一審假執行之宣告一經二審為一部廢棄宣告後，再審原告自收受二審判決之日起，加計原法院裁定返還該提存物及提存所准予取回提存物之合理作業期間，即可取回該假執行宣告經廢棄部分之提存物，即嫌速斷云云，惟再審原告顯有誤會，誠如前述，原確定判決已依法計算損害賠償期間，至再審原告聲請返還擔保金裁定或假執行裁判是否裁定確定，此抗告或聲明不服之期間所生之利息損害，已與再審被告無因果關係，況且縱使再審被告依法行使權利即提出抗告或聲明不服，亦屬再審被告合法訴訟權，難令再審被告就此期間負賠償責任，有無論列民事訴訟法104條第2項規定或第458條但書規定，均與裁判之結果無影響。
3.查再審原告主張假執行債權人本可隨時撤回執行之聲請，或於法官或提存所主任前表明同意返還經註明筆錄者（參提存法第18條第1項第4款、第8款之規定），是本件如再審原告可逕向提存所取回提存物而不取回時，始有急於聲請返還之問題云云。然查，再審原告確實怠於行使聲請取回擔保金，分述如下：
⑴再審原告於前案返還退佣金案件第二審即本院101年度重上字
第142號判決宣示日102年10月22日，依民事訴訟法第395條第1項規定，其假執行宣告即失其效力，再審原告得聲請取回擔保金1,452,590元，抑或於再審原告收受該判決102年12月29日時得聲請取回此部分之金額，而再審原告遲至約103年3月間向法院聲請裁定准予返還擔保金（參第一審卷原證2：彰化地院103年度司聲字第35號民事裁定），顯屬怠於行使權利。
⑵再審原告於前案返還退佣金案件更一審判決即本院103年度重
上更㈠字第37號民事判決宣示日104年6月24日，即得聲請返還擔保金1,542,558元，再審原告遲至約107年4、5月間始向法院聲請裁定准予返還擔保金（參第一審卷原證5：彰化地院107年度司聲字第91號民事裁定），亦屬再審原告怠於行使權利。
⑶綜上，原確定判決已依上揭規定認定損害賠償期間，屬認定
事實之職權行使，並無適用法規顯有錯誤之情事，再審原告之主張，顯無理由。
4.另再審原告主張與本件相似案例臺灣高等法院102年度上更㈠字第73號民事判決、最高法院103年度上字第637號民事裁定，計算提存期間係以向假執行之本案訴訟第一審法院提存所提存及繳納提存之擔保金之日起至取回提存之擔保金之日止，為提存期間云云。然再審原告所提兩則民事判決及裁定，均非司法院大法官解釋，與民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤有別，原確定判決就此認定屬法律見解，無民事訴訟法第496條第1項第1款之適用。況再審被告於收受原確定判決後，於111年5月20日依原確定判決，給付再審原告本金301,335元、利息33,259元及訴訟費用1,479元，共366,073元，業經再審原告簽收。嗣再審原告卻提出本件再審訴訟，令人費解。綜上，本件並無再審之事由，應予駁回。
(二)再審原告主張就抵銷訴訟費用部分，原確定判決未於判決理由項下說明法律意見、適用民事訴訟法第78條規定顯有錯誤云云，惟原確定判決並無適用法規顯有錯誤之情事。
1.按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規，顯然不合於法律規定，或與司法院大法官會議之解釋顯然違反，或消極的不適用法規，顯然影響判決者而言，並不包括判決理由矛盾、理由不備、取捨證據失當、調査證據欠週、漏未斟酌證據、認定事實錯誤及在學說上諸說併存致發生法律上見解歧異等情形在内（最高法院108年度台再字第11號民事裁定意旨參照）。
2.再審原告主張前案返還退佣金案件之訴訟費用額，原確定判決第12-14頁未說明再審原告一審之訴業經鈞院106年度重上更二第62號判決駁回，全部敗訴確定，何以一審之訴訟費用尚未確定部分38,204元部分須由再審原告負擔云云，然此部分訴訟費用計算係依前案返還退佣金案件，本院106年度重上更二第62號民事判決主文第5項所示，該判決中再審被告於先位之訴雖敗訴，但備位之訴部分，王永安應給付再審被告3,250,874元，此部分再審被告為勝訴，故原確定判決據此核算訴訟費用，並無違誤。況且，揆諸上開判決意旨，關於「理由不備」非民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，故再審原告之主張，顯無理由。
(三)綜上，原確定判決並無再審原告所指適用法規顯有錯誤之再審事由，故再審原告據此提起再審之訴，為無理由，應予駁回等語，資為抗辯，並答辯聲明：㈠再審之訴駁回。㈡再審訴訟費用由再審原告負擔。
四、本院查：
(一)按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，就第二審確定判決言，應以該判決所認定之事實而為之法律上判斷，有適用法規顯有錯誤之情形為限（最高法院71年度台再字第30號判決意旨參見）。至所謂適用法規顯有錯誤者，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋顯然違反者，或消極的不適用法規，顯然影響判決者而言；但並不包括事實審法院漏未斟酌證據及認定事實錯誤、取捨證據失當及判決不備理由，及學說上諸說併存致發生法律上見解歧異等情形在內。復按事實認定及證據取捨，乃事實審法院職權，自非屬適用法規顯有錯誤之情形（最高法院57年度台上字第1091號、60年度台再字第170號、63年度台上字第880號、87年度台上字第1936號、90年度台再字第27號判決意旨；及大法官會議釋字第177號解釋意旨參照）。而適用法規是否顯有錯誤，應以確定判決所認定之事實為準，即以確定判決認定之事實為判斷其適用法規有無錯誤，確定判決認定之事實不當，並非適用法規顯有錯誤（最高法院64年度台再字第140號判決意旨參照）；又原確定判決認定事實、舉證責任之分配及證據取捨之當否，為事實審法院職權行使之範圍，非適用法規顯有錯誤可比（最高法院95年度台上字第2268號裁定意旨參照）；另按適用法律係法官之職責，不受當事人所主張法律見解之拘束，因此，辯論主義之範圍僅為判決基礎之事實及其所憑之證據，而不及於法律之適用（最高法院97年度台上字第1155號判決意旨參照）。又解釋意思表示原屬事實審法院之職權，原確定判決不過就事實審法院所確定之事實為法律上之判斷，事實審法院解釋意思表示，縱有不當，亦不生適用法規顯有錯誤問題。
(二)再審原告主張原確定判決有消極不適用法規及適用司法院發布之「各級法院辦案期限實施要點」第2條第21款之規定（認本件聲請裁定返還提存物之合理作業期間應為5個月）等顯然錯誤之再審事由，惟查：
1.按因免為假執行而預供擔保或將請求標的物提存，其假執行之宣告全部失其效力者，擔保提存之提存人於提存後，得聲請該管法院提存所返還提存物，提存法第18條第1項第2款定有明文。又「原審宣告假執行之裁判，經上級審廢棄，則假執行之宣告失其效力，原審原告既不得再依已被廢棄之原判決聲請假執行，原審被告為免假執行而提供之擔保，應認其供擔保之原因已消滅。故在本案判決或假執行宣告全部被廢棄之情形，被告因免為假執行而預供之擔保或提存之請求標的物，即應全部返還提存人，法院並無裁量之餘地，爰增列第2款之規定由提存所逕准予返還。倘假執行之宣告因本案判決或該宣告有部分廢棄或變更之判決，致失其效力時，即無適用本款餘地」，此觀提存法第18條之立法理由第4點即明。
2.查原確定判決理由欄四、(二)、2.（1）：「彰化一信依一審判決提存擔保金209萬元，聲請對王永安假執行，王永安乃於101年9月21日以原法院101年度存字第664號提存書，提存擔保金6,256,022元，聲請准免假執行；而彰化一信聲請假執行之執行名義即一審判決，既先後於102年10月22日經二審判決廢棄一審判決命王永安給付1,462,590元本息部分，於102年10月29日送達王永安---；及於104年6月24日經更一審判決廢棄一審判決命王永安給付1,542,558元本息部分，於104年7月3日送達王永安---，有各該判決、送達證書及卷宗可稽，則依上開法律規定及說明，當可認王永安為免假執行而應供擔保之原因已消滅，其於收受二審判決、更一審判決後，即可依民事訴訟法第104條第1項第1款之規定，聲請法院以裁定返還該提存物。彰化一信雖辯稱上開假執行宣告於二審、更一審判決宣示廢棄時即已失其效力，王永安於各該判決宣示後即可逕向提存所請求返還擔保金，其利息差額損害應僅計算至判決宣示日止云云；然按提存法第18條第1項第2、7款固規定：擔保提存之提存人於提存後，有下列情形之一者，得聲請該管法院提存所返還提存物：因免為假執行而預供擔保或將請求標的物提存，其假執行之宣告『全部』失其效力。依法令提供擔保停止強制執行，其本案訴訟已獲『全部』勝訴判決確定，惟上開第2款立法理由指明：
在本案判決或假執行宣告『全部』被廢棄之情形，被告因免為假執行而預供之擔保或提存之請求標的物，即應全部返還提存人，法院並無裁量之餘地，爰增列第2款之規定由提存所逕准予返還。倘假執行之宣告因本案判決或該宣告有『部分』廢棄或變更之判決，致失其效力時，即『無』適用本款餘地；另第7款亦明定為本案訴訟已獲『全部』勝訴判決確定為適用要件。而前案二審、更一審判決各係『部分』廢棄一審判決，並非全部，尚無假執行宣告全部失其效力或本案訴訟已獲全部勝訴判決確定之適狀，王永安自無從於上開判決宣示後，逕向提存所聲請返還擔保金之餘地，仍應依民事訴訟法第104條第1項第1款規定，聲請法院裁定返還該提存物。彰化一信上開所辯，洵非有據。」；(2)「基上，於計算王永安得請求彰化一信賠償因免假執行所受利息損害之期間，就其中二審判決廢棄1,462,590元部分，應自供擔保提存生效之日起至其收受二審判決之日止，加計原法院裁定返還該提存物及提存所准予取回提存物之合理作業期間。至其怠於聲請返還之期間所生利息之損害，尚難令彰化一信負賠償之責。又王永安係於102年10月29日收受二審判決，已如前述，是其自102年10月30日起即可向法院聲請裁定返還該提存物。依司法院發布各級法院辦案期限實施要點第2條第21款之規定，聲請案件之辦案期限為5個月。是衡酌聲請裁定返還提存物事件，法院需調取相關強制執行卷宗、提存卷宗及民事訴訟卷宗審查後，方得裁定、送達，並俟確定後發給確定證明書等情，認本件聲請裁定返還提存物之合理作業期間應為5個月。又王永安係於103年4月25日向原法院提存所聲請取回提存物，迄同年5月8日領取所提存之擔保金1,462,590元，經調取原法院103年度取字第262號卷宗查明無誤，故本件提存所准予取回提存物之作業期間應為13日。則自102年10月30日起，加計原法院裁定返還該提存物及提存所准予取回提存物之合理作業期間5月又13日，應計算至103年4月12日止。是以，王永安就此部分擔保金得請求彰化一信賠償因免假執行所受利息損害之期間，應自101年9月21日起至103年4月12日止，共計569日，按週年利率百分之5計算，其損害金額為114,002元【計算式：1,462,590×5％×569÷365＝114,002，元以下四捨五入，下同】。又基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益，民法第216條之1定有明文；故王永安請求之賠償金額，自應扣除其已取回利息3,971元（見兩造不爭執事項5.），尚有110,031元【計算式：114,002－3,971＝110,031】。」；(3)「另就更一審判決廢棄1,542,558元部分因免假執行所受利息損害之期間，應自供擔保提存生效之日起至其收受更一審判決之日止，加計原法院裁定返還該提存物及提存所准予取回提存物之合理作業期間。至其怠於聲請返還之期間所生利息之損害，尚難令彰化一信負賠償之責。又王永安係於104年7月3日收受更一審判決，已如前述，是其自104年7月4日起即可向法院聲請裁定返還該提存物。衡酌聲請裁定返還提存物事件之合理作業期間應為5個月，已如前述，又王永安係於107年6月8日向原法院提存所聲請取回提存物，迄同年6月28日領取所提存之擔保金1,542,558元，經調取原法院107年度取字第240號卷宗查明無誤，故本件提存所准予取回提存物之作業期間應為20日。則自104年7月4日起，加計原法院裁定返還該提存物及提存所准予取回提存物之合理作業期間5月又20日，應計算至104年12月24日止。是以，王永安就此部分擔保金得請求彰化一信賠償因免假執行所受利息損害之期間，應自101年9月21日起至104年12月24日止，共計1,190日，按週年利率百分之5計算，其損害金額為251,458元【計算式：1,542,558×5％×1,190÷365＝251,458】，再扣除其已取回利息11,847元（見兩造不爭執事項5.），尚有239,611元【計算式：251,458－11,847＝239,611】。」，綜觀上述，可知原確定判決認定再審原告因免假執行所受利息損害之期間，而不採認再審原告主張之計算基準，則屬事實審法院認定事實及裁量之職權範圍，依上開說明，自無「適用法規顯有錯誤」可言。此外司法院大法官釋字第177號解釋：「確定判決消極的不適用法規，顯然影響裁判者，自屬民事訴訟法第496條第1項第1款所定適用法規顯有錯誤之範圍，應許當事人對之提起再審之訴，以貫徹憲法保障人民之本旨」，此乃解釋消極不適用法規之顯然錯誤，得據為再審事由，原確定判決上開所為事實之認定並無違反該解釋之情形存在。
3.再審原告復主張本件原確定判決未適用民事訴訟法第104條第2項規定，即有明顯錯誤云云，惟查：關於聲請返還提存物之裁定，得為抗告，抗告中應停止執行，民事訴訟法第104條第2項定有明文。上開規定係指聲請返還提存物之裁定，於抗告中應停止執行，此觀立法理由即明，換言之，法院提存所不得於聲請返還提存物裁定確定前發還提存物。而本件之彰化地院103年度司聲字第35號、107年度司聲字第91號民事裁定作成後，因均未經異議而確定，並無民事訴訟法第104條第2項所示抗告中應停止執行之情，再審原告空言執此遽認原確定判決有未適用民事訴訟法第104條第2項規定，即有明顯錯誤云云，自無足採。另再審原告主張：「原確定判決既認定鈞院101年度重上字第142號判決（一部分廢棄一審判決）於送達再審原告後，再審原告雖不能逕向提存所聲請返還提存物，但可依民事訴訟法第104條第1項第1款規定向彰化地院民事庭聲請准予返還擔保金之裁定，且該裁定並非一經裁定即有執行力，此揆之民事訴訟法第104條第2項規定：
關於前項聲請之裁定，得為抗告，抗告中應停止執行甚明，是該准予返還擔保金之裁定既得抗告，則該裁定在未經確定並發給確定證明書前，再審原告根本無法取回提存擔保金尤明；且查法院為准駁聲請返還擔保金之裁定前，既須調取相關本案民事訴訟卷宗審查，如該本案訴訟（一部廢棄判決），尚未確定前，法院通常不會貿然准予返還者；又本件再審原告如依民事訴訟法第395條第1、2項規定請求返還擔保物及損害賠償者，依民事訴訟法第458條但書規定，再審被告亦得就此部分聲明不服，故並非一經二審於判決内命原告返還擔保物及賠償，被告即可取回擔保物及賠償」部分，核再審原告此部分所述要均係屬推測之詞，再審原告執此為由認原確定判決未遑注意及民事訴訟法第104條第2項規定，及同法第458條但書等規定，而有消極不適用前揭法規及適用司法院發布之「各級法院辦案期限實施要點」第2條第21款之規定等顯然錯誤之再審事由，實無足採。
(三)又再審原告主張彰化地院110年度事聲字第30號裁定，核定再審原告應負擔之訴訟費用額確定為23,307元，及自本裁定送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5加計之利息。而該裁定經鈞院以110年抗字第525號裁定廢棄上開裁定並核定【再審原告應給付再審被告之訴訟費用額確定為48,307元，並自原法院司法事務官之裁定送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5加計之利息。】，嗣再審原告不服該裁定提起再抗告送最高法院審理，是該分擔訴訟費用之裁判顯然尚未確定，刻正繫屬最高法院審理中，原確定判決得否逕認訴訟費用額確定為48,307元，並為准予抵銷之裁判，非無可議；且原確定判決就再審被告一審之訴業經鈞院106年度重上更二第62號判決駁回，全部敗訴確定，何以一審之訴訟費用尚未確定部分38,204元部分須由再審原告負擔，原確定判決並未於判決理由項下說明其法律意見，認原確定判決適用法規顯有錯誤云云，惟查：所謂適用法規顯有錯誤者，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋顯然違反者，或消極的不適用法規，顯然影響判決者而言；但並不包括事實審法院漏未斟酌證據及認定事實錯誤、取捨證據失當及判決不備理由，及學說上諸說併存致發生法律上見解歧異等情形在內，已如上述，雖再審原告認此部分原確定判決未於判決理由項下說明其法律意見，然依上述，判決不備理由非屬適用法規顯有錯誤。又事實審法院縱有認定事實錯誤、取捨證據失當，同均非屬適用法規顯有錯誤，亦已如上述，再審原告執此為由提起再審顯亦為無理由。
五、末按再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之，民事訴訟法第502條第2項定有明文。再審原告提起本件再審之訴，其上開所陳諸節，既均非屬民事訴訟法第496條第1項第1款規定之再審事由，則再審原告提起本件再審之訴，核屬無據，其指摘原確定判決不當，求予廢棄改判，顯無理由。爰依民事訴訟法第502條第2項之規定，不經言詞辯論，逕予判決駁回。
六、據上論結，本件再審之訴為顯無再審理由，依民事訴訟法第502條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 8 月 19 日
民事第三庭 審判長法 官 黃玉清
法 官 葛永輝法 官 許旭聖正本係照原本作成。不得上訴。
書記官 江丞晏中 華 民 國 111 年 8 月 19 日