臺灣高等法院臺中分院民事判決111年度勞上易字第48號上 訴 人 臺中市養護工程處法定代理人 白玨瑛訴訟代理人 許宗麟律師
臧秉琪被 上訴 人 江宛庭訴訟代理人 法律扶助基金會吳姎凌律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國111年8月26日臺灣臺中地方法院110年度勞訴字第228號第一審判決提起上訴，本院於112年11月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決（除減縮部分外）主文第二項關於命上訴人給付逾新臺幣47萬9,273元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判廢棄。
二、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、其餘上訴駁回。
四、第一審（除確定及減縮部分外）、第二審（除減縮部分外）訴訟費用，由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、上訴人之法定代理人原為彭岑凱，嗣於本院審理時變更為白玨瑛，有臺中市政府民國112年9月6日府授人力字第1120258657號令可憑（見本院卷第329頁）。茲由白玨瑛具狀聲明承受訴訟（見本院卷第328頁），於法並無不合，應予准許。
二、被上訴人就請求給付薪資部分，於本院原求為命上訴人給付自110年2月1日起至其復職前一日止，按月於次月1日給付如原判決附表「被告應給付薪資」欄所示金額，及加給自各期給付日翌日起算法定遲延利息（下稱原判薪資本息）之判決（未繫屬本院部分不贅）。嗣減縮此部分訴之聲明，求為命上訴人給付被上訴人新臺幣（下同）53萬5,964元，及加給自112年3月2日起算法定遲延利息之判決（見本院卷第325頁），核與民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第3款規定相符，應予准許。
貳、實體事項
一、被上訴人主張：伊自106年4月11日起受僱於上訴人（原編制為臺中市政府建設局景觀工程科，嗣改制為臺中市政府建設局轄下二級機關即臺中市政府養護工程處），兩造間之勞動契約為不定期契約。上訴人並無虧損、業務緊縮或業務性質變更情事，更未盡安置義務，竟於109年12月31日依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第2款及第4款規定，以中市建養秘字第1090088233號函（下稱系爭通知函）預告於110年1月31日終止兩造間勞動契約，不符解僱之最後手段性，自不生終止效力，兩造復未曾合意終止契約，雙方之僱傭關係仍然存在，伊有即受確認判決之法律上利益。又伊之每月薪資為2萬5,769元，依約上訴人應於次月1日給付。上訴人向伊表示終止契約，即係拒絕受領伊提供勞務，伊無補服勞務義務，仍得依僱傭契約法律關係，請求上訴人給付自110年2月1日起至伊因定暫時狀態處分而復職之前一日即112年2月14日止，扣除伊在訴外人○○工業工程有限公司（下稱○○公司）任職期間所獲薪資9萬5,376元後之薪資額計53萬5,964元等情。爰求為確認兩造間僱傭關係存在，及命上訴人如數給付薪資，暨加給自112年3月2日起算法定遲延利息之判決（原審判決確認兩造間僱傭關係存在，並命上訴人給付原判薪資本息，上訴人聲明不服，提起上訴，被上訴人並於本院減縮薪資給付之聲明。至被上訴人逾上開範圍之請求，業經原審為其敗訴之判決，未據被上訴人聲明不服，已告確定）。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：兩造間之勞動契約為定期契約，於109年12月31日因期限屆滿而消滅，嗣兩造於110年1月4日另簽訂1個月之短期僱傭契約（下稱110年契約），亦於同年月31日屆至。次伊因110年度臨時人員酬金之預算較109年度減少將近100萬元，乃於109年12月31日依勞基法第11條第2款、第4款規定，以系爭通知函預告於110年1月31日終止兩造間勞動契約，應生合法終止效力。且被上訴人於108年9月12日發生車禍後，經常請假、無法配合工作指派，僅能從事內部清潔，亦與同事相處不睦，更在上班期間大聲播放音樂、高聲練歌，復涉嫌誹謗同事及長官、投書尋釁、找民代關說、多次不假外出，而不能勝任工作。經訴外人即秘書室主任臧○○於109年間多次口頭警告，仍未改善，伊於109年7、8月間指示臧○○依勞基法第11條第5款規定，口頭對被上訴人為附期限終止勞動契約之意思表示，兩造間之勞動契約已於110年1月31日合法終止。況被上訴人未就系爭通知函表示異議，於同年1月4日簽立110年契約，並於年初請畢該年度全部特休假、結算並領取資遣費、特休補助費及簽立離職證明書，可見兩造已於同年1月4日合意以資遣方式終止勞動契約。又被上訴人於同年0月間始提起本件訴訟，已逾30日除斥期間。另被上訴人自同年2月1日起至復職前1日均未服勞務，不得請求任何薪資等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、本院之判斷：㈠查被上訴人自106年4月11日起任職於上訴人，職稱為行政助
理，兩造並先後簽立僱用期間為自同日至同年12月31日止、自107年1月1日至同年12月31日止、自108年1月1日至同年3月31日止、自同年4月1日至同年12月31日止、自109年1月1日至同年12月31日止（下稱109年契約）、自110年1月1日至同年月31日止（即110年契約）之僱用契約書（下合稱系爭契約）。又上訴人於109年12月31日依據勞基法第11條第2款、第4款及第16條規定，以系爭通知函向被上訴人預告於110年1月31日終止兩造間勞動契約，經被上訴人於同日簽收該函等情，為兩造所不爭執（見本院卷第154至157頁），且有系爭契約（見原審卷第39至61頁）、系爭通知函（見原審卷第67頁）可稽，堪信為真。
㈡兩造間之勞動契約應視為不定期契約：
⒈按勞動契約，分為定期契約及不定期契約。臨時性、短期性
、季節性及特定性工作得為定期契約；有繼續性工作應為不定期契約。定期契約屆滿後，有下列情形之一，視為不定期契約：二、雖經另訂新約，惟其前後勞動契約之工作期間超過90日，前後契約間斷期間未超過30日者，勞基法第9條第1項前段、第2項第2款各有明文。而第9條第1項所稱特定性工作，係指可在特定期間完成之非繼續性工作。其工作期間超過1年者，應報請主管機關核備，勞基法施行細則第6條第4款亦有明定。又勞基法第9條所稱之不定期勞動契約所需具備之「繼續性工作」，係指勞工所擔任之工作，就該事業單位之業務性質與營運而言，具有持續性之需要者，並非只有臨時性、短期性、季節性之一時性需要或基於特定目的始有需要而言。換言之，工作是否具有繼續性，應以勞工實際從事工作之內容及性質，對於雇主事業單位是否具有持續性之需要而定，亦即與雇主過去持續不間斷進行之業務有關，且此種人力需求非屬突發或暫時者，該工作即具有繼續性（最高法院104年度台上字第420號判決意旨參照）。
⒉觀諸系爭契約第2條約定（見原審卷第39、43、47、51、55、
59頁），可知被上訴人自106年4月11日至107年12月31日之契約約定工作內容為協辦建築、土木、景觀工程及其他臨時交辦事項，自108年1月1日起之契約約定工作內容則為從事公園、路燈管理、企劃研考及其他臨時交辦事項，並未載明具體工作事項，或被上訴人所任工作係欲達成何種特定目的。而被上訴人主張其自106年任職起，實際工作內容為自崇倫苗圃與組員跟車外出修剪路樹，乃改制後上訴人之公園景觀維護科所執掌業務乙節（見原審卷第15頁，本院卷第259至261頁），未據上訴人爭執。衡諸路樹隨四季更迭週而復始生長，須時時修剪方能達美化市容目的，該項工作亦非僅於特定期間內始有需要，則上訴人職司臺中市之公園景觀維護，為辦理市容美化業務，就路樹修剪自有持續性人力需求。足認被上訴人之工作內容核屬繼續性工作，並非臨時性、短期性、季節性或特定性工作。又被上訴人自受僱於上訴人起至110年1月31日止，雖經訂立數次僱用契約書，然各契約之僱用期間均前後連續未間斷，前後契約之工作期間亦超過90日，合計任職上訴人之期間超逾3年半，則揆之前揭規定及說明，109年、110年契約於約定僱用期間屆滿後，即視為不定期契約。上訴人抗辯兩造間之勞動契約為定期契約，且依系爭契約第2條約定，被上訴人之工作內容限於特定範圍，應為特定性工作云云，並不可採。
⒊上訴人固又抗辯：兩造係依臺中市政府及所屬各機關學校行
政助理進用及管理要點（下稱行政助理管理要點）簽訂系爭契約，該要點第2條規定行政助理為臨時人員。且路樹修剪屬市容美化，非必要業務，端視每年預算與實際需求彈性調整，無持續性人力需要，應屬特定性工作云云（見原審卷第104至105、183至184、186頁，本院卷第305頁）。然查，依行政助理管理要點第2條前段規定：「本要點所稱行政助理，指各機關學校非依公務人員法規，以人事費以外經費進用之臨時人員。」，可知該規定僅在說明臨時人員並非依公務人員法規進用之人員，此與該人員所從事之工作是否為臨時性、短期性、季節性或特定性工作無關。再被上訴人之工作內容核屬繼續性工作，並非特定性工作，悉經認定如前。且上訴人於109年12月31日係同時預告終止含被上訴人在內計4名行政助理之勞動契約，其中含被上訴人在內共3人隸屬公園景觀維護科，另1人則隸屬路燈養護科，為兩造所不爭執（見本院卷第155至157頁），且有上訴人資遣員工通報名冊可考（見原審卷第131頁）。而上訴人嗣於110年4月15日公告錄取公園景觀維護科行政助理3名，擔任修剪組工班人員；於同年7月1日至同年月7日再次公告徵求外勤修剪組人員乙節，為上訴人自承（見原審卷第115、200頁，本院卷第14、116頁），並有上訴人110年4月15日公園景觀維護科行政助理（修剪組工班）徵才錄取公告（見原審卷第71頁）、臺中市政府各機關職缺公告申請表（見原審卷第213頁）可佐，益徵上訴人於109年12月31日終止3名公園景觀維護科行政助理之勞動契約後，旋於數月內錄取同額人員至公園景觀維護科從事相同路樹修剪工作，更於000年0月間再次徵才，其確持續需要等額甚或更多人力進行市容美化工作。上訴人執前詞抗辯其就路樹修剪無持續性人力需要，被上訴人之工作應屬特定性工作云云，顯無足取。
⒋上訴人復抗辯：被上訴人任職之初即知悉其工作為一年一聘
，且系爭契約均定有終期，其嗣後主張兩造間勞動契約為不定期契約，違反誠信原則云云。然勞動契約縱定有期限，倘有勞基法第9條第2項各款所定情事，且非屬特定性或季節性之定期工作，依法即應視為不定期契約，自不能以被上訴人是否知悉其工作為一年一聘、或系爭契約均定有終期，遽指被上訴人主張兩造間之勞動契約為不定期契約違反誠信原則。上訴人所辯前詞，仍無可取。
⒌綜上，109年、110年契約雖皆定有僱用期間，然於期限屆滿後，依勞基法第9條第2項第2款規定，即視為不定期契約。
上訴人抗辯109年、110年契約分別於109年12月31日、110年1月31日，因期限屆滿而消滅云云，均無可取。
㈢兩造間之勞動契約未經合法終止，被上訴人請求確認兩造僱傭關係存在，為有理由：
⒈上訴人於109年12月31日以系爭通知函預告終止兩造間勞動契約，不生合法終止效力：
⑴按非有左列情事之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：
二、虧損或業務緊縮時；四、業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時，勞基法第11條第2款、第4款各有明文。次所謂業務緊縮，係指雇主在相當一段時間營運不佳，生產量及銷售量均明顯減少，其整體業務應予縮小範圍而言（最高法院100年度台上字第1057號判決意旨參照）。所謂業務性質變更，係指雇主基於經營決策或為因應環境變化與市場競爭，改變經營之方式或調整營運之策略，而使企業內部產生結構性或實質上之變異（最高法院105年度台上字第144號判決意旨參照）。
⑵上訴人抗辯：伊因110年度臨時人員酬金之預算較109年度減
少將近100萬元，有業務緊縮、業務性質變更情事云云，為被上訴人否認。查上訴人雖提出109年1月1日至同年12月31日、110年1月1日至同年12月31日之歲出用途別累計表為據（見原審卷第205至206頁），惟由上開累計表內容，僅可知各該年度臨時人員酬金之累積支出金額，無從推謂上訴人110年度臨時人員酬金之「預算」確有減少。且依上訴人自承：被上訴人為臨時人員，薪資係列在業務費項下之臨時人員酬金科目，惟政府核撥之預算無法支應臨時人員薪資，伊為工程單位，會以部分工程管理費支應臨時人員應付薪資等語（見本院卷第325頁），益徵上訴人本即預算不足而需挪撥工程管理費支付臨時人員薪資，殊難謂有因預算減少而須終止兩造間勞動契約之情事。再者，上訴人於109年12月31日終止3名公園景觀維護科行政助理之勞動契約後，旋於數月內錄取同額人員至公園景觀維護科從事相同路樹修剪工作，更於000年0月間再次徵才，業如前述。按此人力需求情形，尤彰上訴人就所執掌之路樹修剪業務，於110年度並無減少或業務性質變更情事，公園景觀維護科所需員額亦無變更，無論預算是否減少，皆難遽謂符合勞基法第11條第2款、第4款所定事由。上訴人抗辯因預算緊縮，無法再僱用相同員額之臨時人員云云，殊非可採。
⑶上訴人另抗辯：伊基於預算緊縮須減少人員，經考核評比後
，依法裁量汰除不適任人員，亦無裁量濫用情事，司法機關應尊重伊行政任免權之行使云云。然上訴人並無因預算減縮而減少員額情事，已如前述。至其考核評比是否妥適，與有無勞基法第11條第2款、第4款所定雇主得預告終止勞動契約之情事無關。上訴人前揭辯詞，委無足取。
⑷至上訴人援引最高法院98年度台上字第652號判決所持見解，
以為預算編列變更得為依勞基法第11條第4款規定終止契約之事由。惟上開判決所涉基礎事實，乃雇主因法令變更，將部分部門轉移至新成立之公司，並將大部分所屬員工轉移至新公司任職時，倘該新公司為雇主所操控，於考量雇主依勞基法第11條第4款規定終止勞動契約前有無盡安置義務，應併考量該新公司有無適當工作可供安置。此與本件要屬不同，無從攀附，附此敘明。
⑸綜上，依上訴人所為舉證，不足證明其確有業務緊縮或業務
性質變更情事，則上訴人於109年12月31日依勞基法第11條第2款、第4款規定，以系爭通知函預告終止兩造間勞動契約，自不生合法終止效力。
⒉上訴人抗辯其於109年7、8月間，依勞基法第11條第5款規定附期限終止兩造間勞動契約，為無理由：
上訴人執前詞抗辯：被上訴人有不能勝任工作情事，經伊於109年7、8月間指示臧○○依勞基法第11條第5款規定口頭對被上訴人為附期限終止勞動契約之意思表示云云，為被上訴人否認，並陳稱：上訴人應由法定代理人以書面決行，非得由機關人員臧○○以口頭方式對員工為終止之意思表示等語。查：
⑴依上訴人自承：伊對所屬員工依勞基法規定終止契約時，最
終會以函文方式向員工為終止之意思表示等語（見本院卷第
200、325頁），考之系爭通知函亦由上訴人之法定代理人代表上訴人行文，足見上訴人依勞基法規定對所屬員工終止契約時，程序上應由法定代理人代表其以書面為之，始屬對外合法為終止契約之意思表示。次細繹系爭通知函全文（見原審卷第67頁），並無隻字提及勞基法第11條第5款規定，或被上訴人有不能勝任工作情形。參以上訴人陳稱：臧○○於109年7、8月間係告知年度到了後不會再續約，然因兩造間契約為年度約，整體解聘程序係在同年12月底進行。伊於同年12月進行解聘程序時，未再提到勞基法第11條第5款；當初係怕對被上訴人將來就職造成困難，故未在系爭通知函上將該款列為終止事由等語（見原審卷第175頁，本院卷第200、
223、310、324頁），足認上訴人從未經法定代理人代表以書面依勞基法第11條第5款規定對被上訴人終止契約，且上訴人既迨於同年12月底始對被上訴人進行解聘程序，斯時亦未援引勞基法第11條第5款為終止事由，無論臧○○前於同年7、8月間對被上訴人有何表述，皆難遽謂上訴人確有依該款規定對被上訴人為終止契約之意思表示。
⑵按勞基法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝
任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」。如勞工非不能勝任工作，而係屬勞基法第12條第1項第4款所定違反勞動契約或工作規則情節重大者，雇主雖得據以終止勞動契約，惟仍應受同條第2項所定除斥期間之限制（最高法院109年度台上字第1399號判決意旨參照）。上訴人所指被上訴人與同事相處不睦，在上班期間大聲播放音樂、高聲練歌，涉嫌誹謗同事及長官、投書尋釁、找民代關說等項，核與雇主透過勞動契約所欲達成之經濟目的得否獲滿足無關，其執此指摘被上訴人不能勝任工作，已乏所憑。再者，上訴人既稱臧○○於109年間係多次口頭警告被上訴人云云，顯見上訴人於同年12月31日以前未曾對被上訴人為實質懲處，自不能認上訴人已使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況，故即令被上訴人有上訴人所指行為，且上訴人有於109年7、8月間，指示臧○○口頭對被上訴人表示依勞基法第11條第5款規定，於年底即不再續約等節為真，揆之前揭說明，上訴人於109年7、8月間，基於解僱最後手段性原則，仍不得依勞基法第11條第5款規定終止契約，其所辯兩造間勞動契約因其行使該款所定終止權而於110年1月31日合法終止云云，無足憑取。
⒊兩造於110年1月4日並未合意終止勞動契約：⑴按合意終止為契約行為，以當事人達成合意終止之意思表示
合致為必要，且應由主張此有利於己之事實者負舉證責任。本件上訴人雖抗辯：兩造於110年1月4日簽立110年契約時，合意以資遣方式終止勞動契約云云，然被上訴人否認。查：①被上訴人於收受系爭通知函後有無對上訴人表達異議，與其
是否有與上訴人合意終止勞動契約之意思，無必然關連。次被上訴人於110年1月4日簽立110年契約，固為兩造所不爭執（見原審卷第176頁，本院卷第265頁）。然細繹110年契約全文（見原審卷第59至61頁），僅約定兩造間自同年1月1日至同年月31日止之勞動條件，洵無隻字提及「合意資遣」；參以上訴人自承：伊以系爭通知函終止契約後，為求程序嚴謹完備，符合1個月前通知之預告期間，特於110年1月4日與被上訴人簽訂期間僅1個月之110年契約等語（見原審卷第109頁，本院卷第306頁），堪認上訴人僅係為配合預告期間，並使此期間內兩造間勞動契約權利義務關係得以明確，方與被上訴人簽立110年契約，尚難憑此遽謂被上訴人簽立該契約，即係與上訴人合意以資遣方式終止兩造間勞動契約。
②依系爭通知函說明四記載：「…勞基法第32-1條加班補休及第
38條特別休假部分，請於勞動契約終止前休畢，並確實依規辦妥離職手續。」（見原審卷第67頁），顯見係上訴人主動要求被上訴人須於預告契約終止日屆至前，將相關加班補休或特別休假休畢，且應簽立離職證明書。而觀諸被上訴人所簽離職證明書之「離職原因」欄記載：依勞基法第11條第2款規定非自願離職等語，有離職證明書可佐（見原審卷第120頁），並未記載被上訴人係自願離職或與上訴人合意終止契約。足認被上訴人僅因上訴人單方面以系爭通知函終止契約，並指示其須辦理相關離職程序及結算因勞動契約所生權利義務，方配合休假、結算領取費用及簽立離職證明書，殊難憑以率指被上訴人有意與上訴人合意終止契約。
③上訴人雖又抗辯：被上訴人自110年4月起在○○公司任職6個月
餘，若非兩造合意終止勞動契約，被上訴人無可能再至○○公司任職云云。惟被上訴人於遭上訴人片面終止契約後，為謀生計不得已而另謀他職，乃屬事理之常，無從遽推兩造間即係合意終止契約。上訴人上開陳詞，委無可取。
⑵綜上，依上訴人所為舉證，皆不足證明兩造於110年1月4日簽
立110年契約時，有達成以資遣方式合意終止勞動契約之意思表示合致，是上訴人前揭抗辯，自非可採。
⒋上訴人雖復抗辯：為期早日確定僱傭關係存在於否，確認僱
傭關係存在之訴應類推適用勞基法第12條第2項所定30日除斥期間。兩造勞動契約於110年1月31日終止，被上訴人於同年0月間始提起本件訴訟，已逾除斥期間云云。惟按除斥期間，乃指形成權之存續期間；形成權，則指該權利之行使得使法律關係直接發生、變更或消滅。是當事人苟非行使形成權，自無所謂行使權利須受除斥期間之限制可言。查被上訴人訴請確認兩造間僱傭關係存在，乃係因法律關係存否不明確，故以確認之訴請求確認該法律關係之存否，並非行使形成權而使法律關係直接發生、變更或消滅。至勞基法第12條第2項所定除斥期間，乃針對雇主依同條第1項第1款、第2款、第4款至第6款規定行使單方終止權（形成權）而設，無從予以類推適用。是上訴人所辯前詞，顯無可採。
⒌綜上，兩造間勞動契約未經上訴人依勞基法第11條第2款、第
4款或第5款規定合法終止，兩造亦未合意終止契約，是被上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在，即屬有據。
㈣被上訴人得請求上訴人給付自110年4月7日起至112年2月14日
止，扣除其在○○公司任職期間所獲薪資後之薪資額計47萬9,273元：
⒈按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得
請求報酬。但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之，民法第487條定有明文。又同法第487條所定僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，係以勞工已為勞務提出，而遭雇主拒絕受領或不能受領為前提。勞工為勞務提出，應以現實提出為原則，僅於雇主預示拒絕受領或其給付需雇主協力時，勞工始得以準備給付勞務通知雇主之言詞提出代現實提出（最高法院111年度台上字第2508號判決意旨參照）。另債權人於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了（最高法院92年度台上字第1979號裁定要旨參照）。
⒉查：
⑴上訴人終止勞動契約為不合法，已如前述，則上訴人不法解
雇被上訴人，並要求其依規辦理離職手續，已有預示拒絕受領被上訴人提供勞務之意思。次被上訴人主張其於110年4月7日向臺中市政府勞工局申請勞資爭議調解，已將準備給付之事情通知上訴人等語（見原審卷第161頁，本院卷第295頁），業據提出臺中市政府勞工局勞資爭議調解紀錄為佐（見原審卷第73頁）；上訴人亦僅抗辯被上訴人於同年2月1日至同年4月6日未提出任何準備給付之通知等語（見原審卷第192頁），堪認被上訴人於申請調解時已將準備給付之事情通知上訴人，以代提出，惟上訴人仍拒絕受領，按諸前揭規定及說明，上訴人已陷於受領勞務遲延，被上訴人無須補服勞務，仍得請求上訴人給付自同年4月7日起之報酬。上訴人抗辯被上訴人未服勞務，不得請求任何薪資云云，並不可採。又被上訴人因定暫時狀態處分，業自112年2月15日起返回上訴人處任職，為兩造所不爭執（見本院卷第204頁），且有本院112年度勞全字第1號裁定可佐。是被上訴人自得請求上訴人給付自110年4月7日起至復職前一日即112年2月14日止之薪資。至被上訴人另請求上訴人給付自110年2月1日起至同年4月6日止之薪資部分，因被上訴人未主張及舉證其在此期間確有另以言詞對上訴人為準備給付之通知，自難認上訴人於此期間陷於受領勞務遲延，則被上訴人此部分之請求，即屬不應准許。
⑵被上訴人每月薪資為2萬5,769元，應於次月1日發放，但其自
110年4月28日至同年10月4日在○○公司擔任臨時工，領取薪資共計9萬5,376元等情，為兩造所不爭執（見原審卷第239頁，本院卷第155至157、204、244頁），且有被上訴人銀行存摺內頁可憑（見本院卷第215至217頁）。是被上訴人依僱傭契約法律關係，請求上訴人給付自110年4月7日起至112年2月14日止，扣除其於上開期間至○○公司任職所獲薪資後之薪資額計47萬9,273元【計算式：25,769×（24/30〈110年4月〉＋21〈同年5月至112年1月〉＋14/28〈112年2月〉）－95,376＝479,273】，及自112年3月2日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，應屬有據；逾此範圍之請求，則無理由。
四、綜上所述，被上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在，及依僱傭契約法律關係，請求上訴人給付47萬9,273元，及自112年3月2日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰廢棄改判如主文第2項所示。至原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並依職權宣告假執行，經核於法並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分上訴。
五、至上訴人聲請傳訊證人臧○○、許○○，待證事實為被上訴人有不能勝任工作情形；另聲請調取上訴人政風室相關筆錄，待證事實為被上訴人於109年間經常不假外出、曠職，不能勝任工作云云（見本院卷第116、205頁）。惟上訴人未經法定代理人代表以書面依勞基法第11條第5款規定終止契約，且上訴人於109年7、8月間，基於解僱最後手段性原則，尚不得依勞基法第11條第5款規定終止契約，悉經本院認定如前，則被上訴人於109年間是否不能勝任工作或經常不假外出、曠職，即無調查之必要。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，認於判決結果均不生影響，爰不一一予以論駁贅述。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如
主文。中 華 民 國 112 年 12 月 13 日
勞動法庭 審判長法 官 吳美蒼
法 官 郭妙俐法 官 李佳芳正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提上訴理由書（須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 卓佳儀
中 華 民 國 112 年 12 月 13 日