臺灣高等法院臺中分院民事判決111年度家上易字第33號上 訴 人 Ａ０２兼法定代理人 Ａ０１法定代理人 Ａ０３共 同訴訟代理人 林開福律師複 代理 人 沈暐翔律師視同上訴人 李筱玲
李筱惠
李筱芬被 上訴 人 李自強訴訟代理人 陳琮涼律師
李思怡律師上列當事人間請求確認遺囑無效等事件，上訴人對於民國111年8月31日臺灣臺中地方法院110年度家繼訴字第65號第一審判決提起上訴，本院於112年5月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按於能力、法定代理權或為訴訟所必要之允許有欠缺之人所為之訴訟行為，經取得能力之本人，取得法定代理權或允許權之人，法定代理人或有允許權人之承認，溯及於行為時，發生效力，民事訴訟法第48條定有明文。查Ａ０２未滿18歲(民國00年00月00日生)，應由其法定代理人即父母代為訴訟行為，原判決固僅列其父親Ａ０１為法定代理人，但嗣於本院審理時，已補列其母Ａ０３為法定代理人，Ａ０３並表示承認之前所為之一切訴訟行為（見本院卷第163、164頁），是依上開規定，自應認溯及於起訴時發生效力，原有之法定代理人之欠缺應視為業已補正。
二、被上訴人於原審起訴時，係以上訴人Ａ０１、Ａ０２(下稱姓名)及視同上訴人為被告，聲明：㈠先位部分：⒈確認被繼承人甲○○於103年12月11日之代筆遺囑(下稱系爭遺囑)無效。⒉兩造應就甲○○所遺如原判決附表一（下稱附表一）編號1至4所示之不動產(下稱系爭不動產)辦理繼承登記。⒊兩造應就系爭不動產按如原判決附表二（下稱附表二）所示應繼分比例分割為分別共有。㈡備位部分：⒈確認被上訴人就甲○○所遺系爭不動產有10分之1特留分權利存在。⒉兩造應就系爭不動產辦理繼承登記。⒊兩造應就系爭不動產按附表二所示特留分比例分割為分別共有（見原審卷第327、329頁）。嗣於本院審理中具狀表示，系爭不動產已辦妥繼承登記，因而撤回上開先備位聲明第㈡項關於辦理繼承登記之請求；又因視同上訴人已不爭執系爭遺囑無效，爰撤回對其等3人之確認系爭遺囑無效之訴。另先位聲明第㈢項分割遺產之請求部分，僅以Ａ０１、李筱玲、李筱惠、李筱芬等4人為被告（見本院卷第171、173頁），是原審就先位之訴撤回部分所為之判決因而失其效力，本院毋庸就此部分為裁判。
三、原判決就被上訴人先位之訴部分，為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴，則備位之訴亦生移審之效力，合先敘明。
貳、實體部分
一、被上訴人主張：伊父親甲○○於000年0月00日死亡，遺有系爭不動產，伊與Ａ０１及視同上訴人為甲○○之繼承人，應繼分如附表二所示。Ａ０２為Ａ０１之○，甲○○之○。系爭遺囑雖記載甲○○將系爭不動產遺贈予Ａ０２，但甲○○並不認識該遺囑之見證人即訴外人余台生、許文玲、許士銘，自無指定其等為見證人之可能，且許文玲亦未全程在場見證，故系爭遺囑不符合民法第1194條之要件，應屬無效。縱認系爭遺囑有效，亦侵害伊之特留分，伊得依民法第1225條行使扣減權。又系爭不動產並無不能分割之情形，兩造亦無不分割之約定，惟至今仍無法協議分割，並依民法第1164條規定請求裁判分割遺產。爰求為㈠先位部分：⒈確認系爭遺囑無效。⒉兩造（除Ａ０２外）應就系爭不動產按附表二所示應繼分比例分割為分別共有。
㈡備位部分：⒈確認被上訴人就系爭不動產10分之1之特留分權利存在。⒉兩造應就系爭不動產按附表二所示特留分比例分割為分別共有之判決(未繫屬本院部分，不另贅述)。
二、上訴人則以：許文玲雖有遲到，但其在余台生宣讀、講解遺囑內容、與甲○○確認遺囑內容時，及公證人詢問甲○○是否明瞭遺囑內容暨曉諭特留分之意義及法律效果時，均有在場見聞，並親聞甲○○出言表示遺囑內容與其本人意思相符，已足確保系爭遺囑內容與甲○○真意相符，符合民法第1194條之要件，系爭遺囑自屬有效等語，資為抗辯。
三、視同上訴人丙○○等3人陳述：系爭遺囑應屬無效，同意分割系爭不動產。
四、原審為被上訴人先位之訴勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴，兩造之聲明：
㈠上訴人之上訴聲明：⒈原判決關於確認遺囑無效及分割遺產部
分廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審先位之訴駁回。⒊駁回被上訴人備位之訴。
㈡被上訴人之答辯聲明：⒈上訴駁回。⒉倘被上訴人先位之訴為
無理由，則請求就備位之訴為裁判。備位聲明：⑴確認被上訴人就系爭不動產有10分之1特留分權利存在。⑵兩造應就系爭不動產按附表二所示特留分比例分割為分別共有。
五、兩造不爭執事項㈠甲○○於000年0月00日死亡，遺有系爭遺產。被上訴人與Ａ０１及
視同上訴人為甲○○之繼承人，應繼分如附表二所示。Ａ０２為Ａ０１之○，甲○○之○。
㈡甲○○於103年12月11日立有系爭遺囑，由余台生代筆兼見證，
載明系爭不動產全部由○○Ａ０２遺贈取得；見證人除余台生外，尚有許文玲、許士銘。系爭遺囑經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）所屬民間公證人連宏仁事務所103年度中院民認仁字第1768號認證。(原審卷第35至39頁)㈢附表一編號3所示地上物係市場攤位，並未辦理保存登記，倘
認分割遺產之訴有理由，兩造同意該地上物權利及附表一編號1、2、4所示不動產權利，由繼承人按應繼分比例分割為分別共有。(本院卷第232頁)
六、本件爭點㈠先位之訴部分：
⒈系爭遺囑是否不符合民法第1194條所定要件而屬無效？⒉被上訴人請求就系爭不動產按附表二所示應繼分比例分割
為分別共有，是否有理由？㈡備位之訴部分：
⒈被上訴人是否對系爭不動產有10分之1特留分權利存在？⒉被上訴人請求就系爭不動產按附表二所示特留分比例分割為分別共有，是否有理由？。
七、本院之判斷㈠確認遺囑無效部分：
⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。前項確認法律關係基礎事實之存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限，民事訴訟法第247條第1、2項定有明文。被上訴人起訴請求確認之標的，即甲○○生前所立之系爭遺囑是否無效，乃為兩造對於系爭遺產繼承法律關係爭執之基礎事實，又系爭遺囑是否有效不明確，致被上訴人在法律上之地位有受侵害之危險，即其與上訴人、視同上訴人間繼承權利之範圍不明確，而此項不安定之狀態，得以其對上訴人提起確認之訴而除去，是被上訴人有受確認判決之法律上之利益，應堪認定。
⒉次按代筆遺囑，由遺囑人指定三人以上之見證人，由遺囑人
口述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之，民法第1194條定有明文。該條所定筆記、宣讀、講解雖無須由同一見證人為之，然為筆記、宣讀、講解之行為者，仍須為見證人，且遺囑人口述遺囑意旨及見證人為筆記、宣讀、講解時，三名見證人應全程在場見證，以確認遺囑內容係遺囑人之真意，方符民法第1194條之立法意旨(最高法院109年度台上字第628號判決參照)。
⒊經查：
⑴甲○○於103年12月11日立有系爭代筆遺囑，記載系爭不動產
全部由○○Ａ０２遺贈取得，該遺囑由甲○○口述，經見證人兼代筆人余台生筆記、宣讀後，由甲○○及見證人許士銘、許文玲、代筆人兼見證人余台生一同於遺囑上簽名等情，業據被上訴人提出系爭遺囑為證(原審卷第37頁)，並有臺中地院所屬民間公證人連宏仁事務所110年7月30日中院110民行仁字第55號函暨所附該所103年度中院民認仁字第1768號甲○○代筆遺囑認證案件全卷影本(原審卷第227至255頁)可稽。
⑵惟被上訴人主張甲○○並不認識上開三位見證人，應無指定
其等為見證人之可能，且見證人許文玲係在余台生寫完遺囑才到場，並未親自見聞甲○○口述遺囑之過程，無從知悉甲○○是否有親自口述遺囑、余台生是否依照甲○○口述遺囑為筆記，依民法第1194條規定，系爭遺囑應屬無效等語，則為上訴人所否認。經查：
①證人許士銘於原審時證稱：「....(問：你們這三位見證
人，是誰去找你們的？)甲○○、Ａ０１來找我的，...。(問：甲○○有無找你當見證人？)我記得我有問過他是否讓我當見證人，他有說好，而且臨時又去找我○○過來。...甲○○知道許文玲要當見證人，且有同意讓許文玲當見證人。」等語（原審卷第263頁）。證人許文玲於原審時結稱：「(問：...這份遺囑，你是否有看過？)有看過，是我○○去找我當見證人，....。(問：你說是你○○找你去當證人，甲○○是否知道你要擔任遺囑的證人？)知道。(問：有誰有告訴甲○○是要由你當證人？)我○○跟甲○○說我要當見證人，甲○○就說好。」等語（原審卷第288至291頁）。證人余台生於原審時結稱：「(問：...這份遺囑，你是否有看過？)有。(問：誰請你去當見證人？)許士銘介紹甲○○，是103年的事情，是許士銘先來找我，說有一個甲○○要寫遺囑，代價好像是3000、4000元。許士銘也是見證人，他又找一個許文玲當見證人。...(問：當天你有說是由許士銘找你當見證人，甲○○知道這件事情嗎？)他知道，因為現場情形他都清楚。」等語（原審卷第292頁）。足見上開三位見證人雖非甲○○指定之人，惟均經甲○○同意任見證人為代筆遺囑，固與指定無殊。
②然證人許士銘於原審時結稱：「(問：許文玲何時到的？
)還沒有寫遺囑時，她就來了，在寫的時候她有問我，我有說給她聽，....。」等語（原審卷第263頁）。證人許文玲於原審時結稱：「....(問：做遺囑時，是甲○○先講，還是代書先寫遺囑。)我沒有一開始在場，我有遲到一點，我到場時，我只有聽到財產要給○○。(問：
當時代書寫遺囑了嗎？)有在寫了，因為我前面有遲到一點點，可能要問我○○比較清楚。(問：代書寫完之後，有再把遺囑念一次跟甲○○確認嗎？)有。(問：遺囑當天有錄音錄影或拍照嗎？)我只有看到書面上的，其餘我沒有多注意。(問：後來他們有再去認證，你知道嗎？)這個我不太知道。(問：你簽完名就離開？)對。(問：當天簽名的順序？)我怎麼會知道，我簽完就離開了。(問：你遲到多久？)大概3至5分鐘，我到時已經開始在講了。(問：甲○○有無說遺產如何分？)我只聽到甲○○說財產要分給○○。(問：誰在紀錄？)好像是代書的人在記的，有讀出來且有解釋。(問：代書說完後，甲○○如何說？)甲○○說對。(問：你們三位見證人有一起到場嗎？)我有遲到一點點，甲○○有說要讓我當見證人。(問：
你說紀錄的人好像是代書在記的，記的人是男生或女生？我不太記得。(問：『點呼余台生入場』是否這位余台生在紀錄的？)沒有什麼印象。」等語（原審卷第288至291頁）。另證人余台生於原審時結稱：「...(問：剛才證人許文玲有提到她比較晚到場5分鐘？)對，她比較晚來沒有錯，那時候遺囑都已經寫好了，許士銘說許文玲會比較晚到，就等她到的時候，再把遺囑內容跟許文玲解說一次。(問：寫遺囑花多少時間？)大概半個小時。也就是說我寫好遺囑之後，許文玲才進來，我寫一半的時候，許文玲在路上，許文玲進來事務所的時候已經寫完了，甲○○提供財產資料給我們，他有說遺產要分配給誰，他講完，我再寫，我寫完有讀給他們聽，我也有解釋，甲○○就說就照這個意思。」等語（原審卷第291至294頁）。由上開證人證述，可知系爭遺囑製作當時，許文玲並非一開始即在場，而係在余台生開始筆記甚或筆記完成後，許文玲始到場，余台生亦證述，許文玲到的時候，有再把遺囑內容跟許文玲解說一次，顯見許文玲並未全程親自見證甲○○口述遺囑意旨，自難認其符合全程在場之要件，是依上開說明，系爭遺囑並不符合民法第1194條規定，依民法第73條規定，應屬無效。
③上訴人雖抗辯：許文玲至少在余台生宣讀、講解遺囑內
容，與甲○○確認遺囑內容時，及公證人詢問甲○○是否明瞭遺囑內容時，均在場見聞，並親聞甲○○出言表示遺囑內容與其本人之意思相符，已足確保系爭遺囑內容與甲○○真意相符，合於民法第1194條之要件，系爭遺囑應屬有效云云。惟民法第1194條明文規定代筆遺囑，應指定3人以上之見證人，乃在確保該代筆遺囑內容，係出於遺囑人之真意，本其口述意旨而作成，故代筆遺囑見證人之見證，應見聞確認代筆遺囑內容係出自遺囑人之真意，與其口述遺囑意旨相符，始符「見證」之法意。因此，代筆遺囑之見證人，於遺囑人為遺囑時，應始終親自在場與聞其事並得為證明及簽名於其上，如此方能確保遺囑內容不違反遺囑人之真意。然系爭遺囑之見證人許文玲在甲○○口述遺囑要旨時，尚未到場，自無從見證甲○○是否有親自口述遺囑之要旨？口述當時之狀況如何？是否本於其自由意識而為？余台生是否確實係本於甲○○口述之遺囑要旨而為筆記等事項，縱其嗣後在余台生宣讀、講解，與甲○○確認遺囑內容時均有在場，亦無從補正而知悉上開事項，是許文玲於系爭遺囑製作過程並未全程在場，未能見證甲○○口述遺囑要旨，則其見證即與民法第1194條規定不符，系爭遺囑法定要件有所欠缺，依法自屬無效，是上訴人此之抗辯，自不可採。⒋綜上，系爭遺囑之三位見證人雖均為甲○○同意見證之人，惟
許文玲並未全程在場見證甲○○口述遺囑要旨之過程，不符合民法第1194條所定之要件，應屬無效，故被上訴人請求確認甲○○系爭遺囑無效，即為有理由。㈡分割遺產部分：
⒈按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部
為公同共有。除法律另有規定或契約另有訂定者外，繼承人得隨時請求分割遺產。民法第1151條、第1164條前段分別定有明文。被上訴人主張甲○○於000年0月00日死亡，遺有系爭不動產，伊與Ａ０１及視同上訴人均為甲○○之繼承人，應繼分如附表二所示等事實，為Ａ０１及視同上訴人所不爭執，並有戶籍謄本、繼承系統表、臺中市政府地方稅務局房屋稅籍證明書、遺產稅財產參考清單、土地登記第一類謄本、建物登記第一類謄本、財政部中區國稅局遺產稅免稅證明書附卷可稽（原審卷第31至33、57至75、213頁），堪認真實。又系爭遺囑既經本院認定無效，已如前述，則甲○○所遺系爭不動產即為其全體繼承人所公同共有，被上訴人起訴請求分割該遺產，自屬有據。
⒉又法院依共有人之請求，以判決命分割共有物時，關於定共有物之分割方法，固可由法院依職權為自由裁量，但須以其方法適當者為限。是法院為裁判分割時，需衡酌共有物之性質、價格、經濟效益，各共有人之意願、利害關係，共有人分得各部分之經濟效益與其應有部分之比值是否相當，俾兼顧共有人之利益及實質公平，始為適當公平。復按，民法第1164條所定之遺產分割，其目的在廢止遺產全部之公同共有關係，而非旨在消滅個別財產之公同共有關係，其分割方法應對全部遺產整體為之。又分別共有之應有部分，乃就一所有權為量之分割，並依該量上劃分之一定分數比率，分歸於各共有人抽象享有之狀態。繼承人將遺產之公同共有關係終止，變更為分別共有關係，性質上自屬分割遺產方法之一，亦經最高法院95年度台上字第2458號判決闡釋甚明。查被上訴人主張系爭不動產按兩造應繼分比例分割為分別共有，Ａ０１及視同上訴人於本院言詞辯論期日時均表示同意，業據兩造陳明在卷(見本院卷第232頁)，是本院審酌全體繼承人之分割意願、共有人利益、上開遺產之性質、經濟效用及公平原則等一切情狀，將甲○○所遺遺產即系爭不動產分割為按附表二所示兩造應繼分比例維持分別共有。
㈢綜上所述，被上訴人請求確認系爭遺囑無效，為有理由，應予
准許；又裁判分割遺產，則分割為按如附表二所示應繼分比例維持共有，亦無不合。原審就此為被上訴人勝訴之判決，並無不合，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
㈣末按先位之訴與預備之訴不能併存，原告僅能就其中之一，請求法院為其勝訴之判決，法院如認先位聲明為有理由時，則對預備聲明之部分，即無庸裁判，必先位之訴為無理由時，法院始得就備位之訴為裁判。查被上訴人之先位之訴，既為理由，已如前述，則本院就移審之備位之訴部分，即毋庸再為審究裁判，併此敘明。
㈤本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項
證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依法判決如主文。中 華 民 國 112 年 6 月 21 日
家事法庭 審判長法 官 吳美蒼
法 官 高英賓法 官 張國華正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 李妍嬅中 華 民 國 112 年 6 月 21 日