臺灣高等法院臺中分院民事判決111年度家上字第151號上 訴 人 浩安宮法定代理人 王政秀訴訟代理人 徐盛國律師被 上訴 人 紀秋麗
何宥儀何淑暖何雲媖何英明何瓊花何燕靜何憶菁何鴻枝何政勳何宗連何金泉上 12 人訴訟代理人 陳盈如律師被 上訴 人 蔡何慰
黃何秀貞王何秀桂何怡君上列當事人間請求代位分割遺產等事件，上訴人對於民國111年11月7日臺灣臺中地方法院111年度家繼訴字第70號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣臺中地方法院。
事實及理由
一、按言詞辯論期日，不到場之當事人未於相當時期受合法之通知者，法院應以裁定駁回到場當事人聲請由其一造辯論而為判決之聲請。第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限。民事訴訟法第386條第1款、第451條第1項分別定有明文。又「被上訴人既係因未受合法通知致未到場應訴，第一審法院遽依上訴人之聲請，准由其一造辯論而為判決，其訴訟程序，自有重大瑕疵，原審將第一審關於被上訴人部分之判決廢棄，發回更為審理，於法核無不合」(最高法院69年台上字第3752號判決先例參照)。次按民法住所兼採主觀及客觀主義，必須主觀上有久住之意思及客觀上有居住之事實，始足認為住所，故住所不以登記為要件，戶籍登記之處所固得資為推定住所之依據，惟倘有客觀之事證足認其已久無居住該原登記戶籍之地域，並變更意思以其他地域為住所者，即不得僅憑原戶籍登記之資料，一律解為其住所。另寄存送達，限於不能依民事訴訟法第136條及第137條規定行送達者，始得為之，設其送達之處所，雖原為應受送達人之住居所而實際上已變更者，該原住居所即非應為送達之處所，自不得於該處所為寄存送達(最高法院106年度台上字第2635號、110年度台上字第2031號判決參照)。上述規定，依家事事件法第51條，於家事訴訟事件亦準用之。
二、經查：㈠上訴人於原審本於其為被上訴人紀秋麗、何宥儀、何淑暖、
何雲媖、何英明、何瓊花、何燕靜、何憶菁、何鴻枝、何政勳(前10人為何金本之繼承人，何金本已於民國00年0月00日死亡)、何宗連、何金泉(下稱紀秋麗12人)之債權人地位〈上訴人當時代表人黃金和於00年0月間與何金本、何宗連、何金泉簽訂不動產買賣契約書，約定向賣方購買如附表一、二所示其等將來可取得何旺與何陳却所遺留之遺產(下稱系爭遺產)，事後經黃金和將此債權讓與上訴人〉，以何旺與何陳却全體繼承人即被上訴人為被告，提起本件代位分割遺產之訴，請求：㈠系爭遺產分割如附表一、二欄所示；㈡坐落臺中市○○區○○段0○○000000○00000地號土地分割如原審起訴狀附圖1、2所示，即附圖1編號A部分面積192.93平方公尺分歸紀秋麗12人依原應有部分比例共有取得，附圖1編號B部分面積257.25平方公尺分歸蔡何慰、黃何秀貞、王何秀桂、何怡君(下稱蔡何慰4人)依原應有部分比例共有取得，附圖2編號C部分面積7.37平方公尺分歸紀秋麗12人依原應有部分比例共有取得分別共有，附圖2編號D部分面積9.83平方公尺分歸蔡何慰4人依原應有部分比例共有取得；㈢紀秋麗12人應將附圖1編號A部分面積192.93平方公尺、附圖2編號C`部分面積5.418平方公尺土地移轉登記予上訴人(上訴人於上訴後則更正其上訴聲明詳如本院卷二第5-7頁所示)。
㈡茲因蔡何慰於本件訴訟繫屬原法院前，因需受長期專業照護
，自110年12月1日起遷離臺中市○○區○○街0號之0原住處(即原戶籍地，下稱原住處)，並入住臺中市○○○○護理之家迄今，從未返回原住處居住，且原住處自110年12月1日起均無人居住，其間於111年11月21日僅因節稅之便，將其戶籍遷至其子位於臺北市○○區○○○路0號8樓之1住處，但未曾居住此新戶籍地，此有臺中市政府警察局清水分局沙鹿分駐所訪查表、蔡毓其(蔡何慰之子)陳報狀、○○○○護理之家入住證明書及本院公務電話查詢紀錄表在卷可稽(見本院卷二第1
73、193、197、199頁)。惟原法院111年10月17日言詞辯論期日通知書，僅向蔡何慰已久無居住之原住處為寄存送達，顯然不生合法送達之效力。乃原審未察，即於111年10月17日言詞辯論期日以蔡何慰經合法通知無正當理由而未到場為由，准上訴人聲請由其一造辯論而為判決(見原審卷二第40、80-83、91頁)，其訴訟程序自屬有重大瑕疵，基此所為之判決，亦屬違背法令甚明。
㈢揆諸前揭說明，原審所踐行訴訟程序既有重大瑕疵，又本件
訴訟標的對於被上訴人必須合一確定，屬固有必要共同訴訟，當事人間具有不可分之關係，實無從割裂處理，上開瑕疵已致上訴人所提上訴不適第二審法院為辯論及裁判，再佐以何旺、何陳却究有無其他積極與消極遺產，尚待原審詳予調查審認，復參以上訴人及紀秋麗12人當庭表明均不同意由本院自為判決(見本院卷一第165-167頁)，顯然無法取得由本院自為判決之兩造合意，自有將原判決廢棄發回原審法院更為裁判之必要。至於上訴人於本院所為訴之擴張部分(即追列遺產及擴張請求移轉土地面積；見本院卷二第5-7頁)，係以本院認定原判決之訴訟程序並無重大瑕疵，而自為實體裁判為前提，惟原判決訴訟程序既有前述之重大瑕疵，且為維護當事人之審級利益，已由本院將原判決廢棄，發回原法院更為裁判，則上訴人無從利用上訴程序而為前開訴之擴張，此擴張聲明自非屬本院之審判範圍，併此敘明。
三、從而，原判決既有上開重大瑕疵，即屬無可維持，本件上訴為有理由。爰不經言詞辯論，由本院將原判決廢棄，發回原審法院重行審理。
四、據上論結，本件上訴為有理由，依家事事件法第51條、民事訴訟法第451條第1項、第453條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 8 月 29 日
家事法庭 審判長法 官 楊 國 精
法 官 陳 得 利法 官 陳 正 禧正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 陳 三 軫中 華 民 國 112 年 8 月 30 日附表一(何旺原有坐落臺中市○○區○○段00000○00000○00000地號土地)： 編號 繼承人 應繼分比例 000-0地號土地(面積68.55㎡)應有部分(5分之1) 000-0地號土地(450.18㎡)應有部分(全部) 000-0地號土地(17.2㎡)應有部分(全部) 備註 1 何陳卻 8分之1 40分之1 8分之1 8分之1 2 何金本 8分之1 40分之1 8分之1 8分之1 何金本已死亡，由其繼承人紀秋麗、何宥儀、何淑暖、何雲媖、何英明、何瓊花、何燕靜、何憶菁、何鴻枝、何政勳繼承 3 何宗連 8分之1 40分之1 8分之1 8分之1 4 何金泉 8分之1 40分之1 8分之1 8分之1 5 蔡何慰 8分之1 40分之1 8分之1 8分之1 6 黃何秀貞 8分之1 40分之1 8分之1 8分之1 7 王何秀桂 8分之1 40分之1 8分之1 8分之1 8 何怡君 8分之1 40分之1 8分之1 8分之1附表二(何陳却原有坐落臺中市○○區○○段00000○00000○00000地號土地)： 編號 繼承人 應繼分比例 000-0地號土地應有部分(40分之1) 000-0地號土地應有部分(8分之1) 000-0地號土地應有部分(8分之1) 備註 1 何宥儀 63分之1 2520分之1 504分之1 504分之1 2 何淑暖 63分之1 2520分之1 504分之1 504分之1 3 何雲媖 63分之1 2520分之1 504分之1 504分之1 4 何英明 63分之1 2520分之1 504分之1 504分之1 5 何瓊花 63分之1 2520分之1 504分之1 504分之1 6 何燕靜 63分之1 2520分之1 504分之1 504分之1 7 何憶菁 63分之1 2520分之1 504分之1 504分之1 8 何鴻枝 63分之1 2520分之1 504分之1 504分之1 9 何政勳 63分之1 2520分之1 504分之1 504分之1 10 何宗連 7分之1 280分之1 56分之1 56分之1 11 何金泉 7分之1 280分之1 56分之1 56分之1 12 蔡何慰 7分之1 280分之1 56分之1 56分之1 13 黃何秀貞 7分之1 280分之1 56分之1 56分之1 14 王何秀桂 7分之1 280分之1 56分之1 56分之1 15 何怡君 7分之1 280分之1 56分之1 56分之1