臺灣高等法院臺中分院民事判決111年度家上字第125號上 訴 人 許春堂訴訟代理人 李淑女律師
參 加 人 許春成訴訟代理人 蔡得謙律師
蔡奕平律師被 上訴 人 施宜臻訴訟代理人 董佳政律師上列當事人間請求確認遺囑無效等事件，上訴人對於民國111年8月11日臺灣臺中地方法院110年度家繼訴字第24號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於112年1月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴暨訴訟費用之裁判均廢棄。
二、確認許水材於民國95年9月27日所立之臺灣臺中地方法院所屬民間公證人吳宜勳民國95年度中院民公宜字第772號公證遺囑無效。
三、其餘上訴及追加之訴均駁回。
四、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔2分之1，餘由上訴人負擔；追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
五、參加訴訟費用由被上訴人負擔2分之1，餘由參加人負擔。事實及理由
壹、程序部分：
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更、追加，民事訴訟法第256條定有明文。上訴人就確認訴訟部分，於原審主張被繼承人許水材於民國95年9月27日所立之臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）所屬公證人吳宜勳95年度中院民公宜字第772號公證遺囑（下稱系爭公證遺囑），有不符合公證遺囑之法定要件，且違背許水材之真意（包括主張許水材於95年間，有認知功能障礙，不能為意思表示及受意思表示，及主張許水材並無將臺中市○區○○○段0000、0000地土地《下稱系爭土地》及其上門牌號碼臺中市○區○○○巷0號《下稱系爭房屋，並與系爭土地合稱系爭房地》分配《遺贈》權利範圍各6分之1給被上訴人之真意）之情事，請求確認系爭公證遺囑無效；於本院除仍主張系爭公證遺囑，有不符合公證遺囑之法定要件，且違背許水材之真意（即主張許水材於95年間，有認知功能障礙，不能為意思表示及受意思表示）之情事，請求確認系爭公證遺囑無效，且將之改列為先位之訴；並追加備位之訴，主張許水材並無將系爭房地分配（遺贈）權利範圍各6分之1給被上訴人之真意，縱認許水材有將系爭房地權利範圍各6分之1遺贈給被上訴人之真意，亦係以被上訴人應照顧許水材為停止條件，被上訴人既未照顧許水材，其停止條件並未成就，該遺贈自不生效力，請求確認系爭公證遺囑三之（四）記載「施雪華（即被上訴人原名），身分證字號（涉及個人資料，詳卷），分配（遺贈）6分之1。」部分無效。然上訴人上開先、備位之訴，其訴訟標的相同，其先、備位聲明間為全部或一部關係而有部分相同，並不構成預備訴之合併或類似的預備訴之合併（最高法院109年度台上字第621號判決參照），僅係不變更訴訟標的，而補充事實上及法律上之陳述，非為訴之變更、追加，上訴人主張訴之追加，容有誤解，本院應就系爭公證遺囑有無全部無效或部分無效之情事為審理，附此說明。
二、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項但書第2款定有明文。上訴人就給付訴訟部分，於原審主張被上訴人執無效之系爭公證遺囑詐騙上訴人，致上訴人誤認許水材有將系爭土地分配（遺贈）權利範圍各6分之1給被上訴人之意，被上訴人復佯稱此部分原屬參加人之應繼分3分之1，不會影響上訴人之應繼分，上訴人因此陷於錯誤，將系爭土地權利範圍各6分之1贈與被上訴人，上訴人爰依民法第92條規定撤銷被詐欺而為贈與之意思表示，並依同法第114條準用第113條規定、及同法第179條規定，請求被上訴人應將系爭土地權利範圍各6分之1之所有權，移轉登記為上訴人所有；於本院另主張上訴人將系爭土地權利範圍各6分之1贈與被上訴人，係附有被上訴人應照顧許水材之負擔，被上訴人並未履行上開負擔，上訴人依民法第412條第1項規定撤銷贈與，並追加同法第419條第2項規定為請求權基礎，請求被上訴人應將系爭土地權利範圍各6分之1之所有權，移轉登記為上訴人所有，此同係基於上訴人將系爭土地權利範圍各6分之1贈與被上訴人所衍生之爭執，其基礎事實同一，且可利用原訴訟資料為審理，符合訴訟經濟，依上開規定，應予准許。
貳、實體部分：
一、上訴人及參加人主張：許水材於102年2月1日死亡，其遺產應由上訴人、參加人及訴外人許永福（原名許春安，下稱許永福）繼承，應繼分各為3分之1。惟因參加人及許永福對外積欠債務，3人遂於102年3月15日簽訂遺產分割協議書，並於系爭土地辦理繼承登記時，協議將參加人及許永福就系爭土地應繼分各3分之1，借用上訴人名義登記。詎上訴人委託賴枝青地政士辦理繼承登記時，被上訴人竟提出系爭公證遺囑，表示許水材有將系爭房地權利範圍各6分之1贈與被上訴人。惟系爭公證遺囑之見證人吳伯誠（改名吳睿紘，下稱吳睿紘）及陳淑美並非許水材所指定，且許水材亦未在吳宜勳公證人前口述遺囑意旨，不符合民法第1191條第1項規定之要件，依同法第73條前段規定為無效。又許水材於95年間，已有認知功能障礙，不能為意思表示或受意思表示，被上訴人係先與吳宜勳公證人說明要將系爭房地權利範圍各6分之1分配與被上訴人之意後，再帶許水材至吳宜勳公證人處，由吳宜勳公證人誘導製作與許水材真意不符之系爭公證遺囑，系爭公證遺囑因違背許水材真意，亦屬無效。再者，依原審勘驗吳宜勳公證人提出之錄音帶，並無許水材自行表示要分配系爭房地權利範圍各6分之1給被上訴人之事實，此部分亦明顯違反許水材之真意而無效。又縱認許水材有將系爭房地權利範圍各6分之1遺贈給被上訴人之真意，亦係以被上訴人應照顧許水材為停止條件，被上訴人既未照顧許水材，其停止條件並未成就，該遺贈自不生效力，爰請求確認系爭公證遺囑無效（或確認系爭公證遺囑三之《四》記載「施雪華，身分證字號《詳卷》，分配《遺贈》6分之1。」部分無效）。被上訴人以該無效之系爭公證遺囑，向上訴人詐稱：許水材生前有分配（遺贈）系爭土地權利範圍6分之1與被上訴人，僅要求將系爭土地權利範圍各6分之1移轉登記給被上訴人，且此部分原屬參加人應繼分3分之1，不會影響上訴人之應繼分，並威脅倘若不從，將令上訴人無法辦理繼承登記，致上訴人信以為真，遂應被上訴人之要求，於102年3月20日書立承諾書，於辦理繼承登記後隨即無償贈與系爭土地權利範圍各6分之1與被上訴人。嗣因參加人另案向法院訴請上訴人應將系爭土地權利範圍各3分之1移轉登記與參加人，經法院解釋後，上訴人始赫然發現其移轉與被上訴人的部分，並非當然屬於參加人之權利範圍，且發現系爭公證遺囑有上開無效情事，上訴人始知受騙。上訴人爰依民法第92條規定，撤銷被詐欺所為之贈與意思表示，並依同法第114條準用第113條規定、及同法第179條規定，請求被上訴人應將系爭土地權利範圍各6分之1之所有權，移轉登記為上訴人所有；又上訴人將系爭土地權利範圍各6分之1贈與被上訴人，係附有被上訴人應照顧許水材之負擔，被上訴人並未履行上開負擔，上訴人依民法第412條第1項規定，撤銷上開贈與，並依同法第419條第2項規定，請求上訴人應將系爭土地權利範圍各6分之1之所有權，移轉登記為上訴人所有。
二、被上訴人抗辯：許水材立系爭公證遺囑時，具意識能力及行為能力，系爭公證遺囑內容，係依許水材之意思所為，並未違反許水材之意思。且系爭公證遺囑之見證人，係由許水材所指定，公證人吳宜勳亦無省略口述遺囑階段，其與被上訴人非親非故，沒有必要與動機誘導許水材，其係事先確認許水材意識清楚，有行為能力、陳述能力，及有指定吳睿紘、陳淑美擔任見證人之意思後，接續確認許水材有立遺囑之意思及所立遺囑之內容，始為系爭公證遺囑，是系爭公證遺囑並無欠缺法定要件而無效之情形。被上訴人否認上訴人有關詐欺之主張，上訴人僅空言指摘，並未舉證以實其說，自不足採。退萬步言，縱系爭公證遺囑有無效之情形，然被上訴人僅係國小畢業，並無法律專業知識，不可能事先知悉系爭公證遺囑有無效之情事，而故意持之詐騙上訴人。另上訴人所為之贈與，並未附有被上訴人應照顧許水材之負擔，上訴人主張被上訴人未履行負擔而撤銷贈與，亦無理由等語。
三、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，兩造聲明如下：
（一）上訴、追加之訴及參加訴訟聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認系爭公證遺囑無效（或確認系爭公證遺囑三之《四》記載「施雪華，身分證字號《詳卷》，分配《遺贈》6分之1。」部分無效）。㈢被上訴人應將系爭土地權利範圍各6分之1之所有權，移轉登記為上訴人所有。
（二）答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
四、本院依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，由兩造整理並協議簡化爭點如下：
（一）不爭執事項：㈠許水材於102年2月1日死亡，留有系爭土地，其繼承人有上
訴人、參加人及許永福（詳原審卷㈠第29至30、47、79頁）。
㈡上訴人、參加人及許永福於102年3月15日，簽訂遺產分割
協議書，依該協議書之記載，系爭土地均分歸上訴人所有（詳原審卷㈠第29至30頁）。
㈢上訴人於102年3月20日，以分割繼承為登記原因，將系爭土地登記在自己名下（詳原審卷㈠第27至35頁）。
㈣被上訴人原係參加人之配偶，雙方經臺中地院於109年12月
9日以108年度婚字第400號判決離婚確定（詳原審卷㈠第81頁）。
㈤許水材於95年9月27日由被上訴人陪同至臺中地院所屬民間
公證人吳宜勳事務所，上訴人、許永福均未到場（詳原審卷㈠第129至154頁）。
㈥系爭公證遺囑上記載之見證人為吳睿紘、陳淑美，吳睿紘
為吳宜勳事務所隔壁東亞翻譯社員工（工讀生），陳淑美為該社老闆（詳原審卷㈠第129至154頁）。
㈦被上訴人係在許水材死亡後，始提出系爭公證遺囑。
㈧上訴人於102年3月20日出具承諾書，承諾於完成系爭土地
之繼承登記後，將系爭土地權利範圍各6分之1之所有權，無償贈與被上訴人。上訴人並於102年4月8日，以贈與為登記原因，將系爭土地權利範圍各6分之1之所有權，移轉登記為被上訴人所有（詳原審卷㈠第41、57至59頁）。
㈨臺中地院依許永福之聲請，於101年8月8日以101年度監宣
字第274號裁定，宣告許水材為受監護宣告之人，選定許永福為受監護宣告之人之監護人，指定參加人為會同開具財產清冊之人。
㈩被上訴人曾於108年間，以參加人無權占有系爭0000地號土
地，興建系爭房屋，依民法第767條第1項、第821條規定，請求參加人拆屋，並將占有土地返還全體共有人，經臺中地院於108年12月12日以108年度訴字第1461號判決，駁回被上訴人之訴確定（詳原審卷㈠第49至55頁）。
（二）爭點：㈠系爭公證遺囑是否合法有效？上訴人請求確認系爭公證遺
囑無效（或確認系爭公證遺囑三之《四》記載「施雪華，身分證字號《詳卷》，分配《遺贈》6分之1。」部分無效），有無理由？㈡上訴人請求被上訴人應將系爭土地權利範圍各6分之1之所
有權，移轉登記為上訴人所有，有無理由？
五、本院之判斷：
（一）系爭公證遺囑是否合法有效？上訴人請求確認系爭公證遺囑無效（或確認系爭公證遺囑三之《四》記載「施雪華，身分證字號《詳卷》，分配《遺贈》6分之1。」部分無效），有無理由？㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利
益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。而因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，且此項危險得以對於被告之確認判決除去者，即得認有確認利益（最高法院111年度台上字第1633號判決參照）。上訴人主張系爭公證遺囑無效等情，既為被上訴人所否認，而系爭公證遺囑有效與否，涉及上訴人得以繼承遺產之多寡，上訴人在私法上之地位確有受侵害之危險，且此不安之狀態得以確認判決除去之，是上訴人提起本件確認系爭公證遺囑無效之訴，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
㈡按民間之公證人依本法執行公證職務作成之文書，視為公
文書；又文書，依法其程式及意旨得認作公文書者，推定為真正，公證法第36條、民事訴訟法第355條第1項分別定有明文。惟民事訴訟法第355條第1項公文書推定為真正之規定，係僅指公文書之形式證據力而言，至於公文書是否具備實質證據力，法院仍應依自由心證，本諸經驗法則判斷之（最高法院110年度台簡抗字第286號裁定、109年度台上字第2811號判決參照）。系爭公證遺囑雖經公證人吳宜勳執行公證職務而作成，形式上推定為真正，然關於系爭公證遺囑之作成，是否具備公證遺囑之法定要件，仍應由法院調查審認。
㈢按公證遺囑，應指定二人以上之見證人，在公證人前口述
遺囑意旨，由公證人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日，由公證人、見證人及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，由公證人將其事由記明，使按指印代之，民法第1191條第1項定有明文。而公證遺囑，應指定二人以上之見證人，依其立法意旨觀之，乃在確保公證人製作之公證遺囑內容，係出於遺囑人之真意，本其口述意旨而作成，蓋遺囑生效時（遺囑人死亡後），因已無法向遺囑人本人求證，須賴見證人為證明。準此，公證遺囑關於二人以上見證人之指定，應由立遺囑人為之，且不以在場見聞遺囑人在公證人前口述遺囑意旨，由公證人作成公證遺囑書面之形式過程為已足，尤應見聞確認公證遺囑內容係出自遺囑人之真意，與其口述遺囑意旨相符，始符見證之立法意旨。倘見證人僅在場旁觀公證遺囑之作成程序，而未參與見聞確知公證遺囑內容係出自遺囑人之真意，與遺囑人口述意旨相符之情，縱其在公證遺囑上簽名見證，亦不生見證之效力（最高法院110年度台上字第1366號、106年度台上字第2756號、105年度台上字第2082號、100年度台上字第1024號判決參照）。是見證人在確保公證人製作之公證遺囑內容，係出於遺囑人之真意，本其口述意旨而作成之作用上，並非公證人所能取代，其並非僅是形式上的存在，否則民法第1191條第1項即無必要規定在公證人為公證遺囑時，尚需由遺囑人另行指定2人以上之見證人。又依民法第1189條之規定，遺囑係屬要式行為，須依法定之方式為之，始生效力，否則依同法第73條前段規定，應屬無效。是若公證遺囑之作成，未符合民法第1191條第1項規定之要件，依民法第73條前段規定，該公證遺囑即為無效。
㈣上訴人主張系爭公證遺囑之見證人吳睿紘、陳淑美，並非
立遺囑人許水材所指定，且欠缺許水材口述遺囑意旨，不符合民法第1191條第1項所定要件，依同法第73條前段規定，應屬無效等語，惟為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
⒈由遺囑人指定2人以上之見證人之規定，固非必然需由遺囑
人親自尋覓、聯繫見證人，如由他人代為聯繫願為見證人者到場，經遺囑人同意作為見證人，亦無不可，蓋遺囑人既能就見證人之人選為同意與否之表示，實則與由遺囑人指定並無不同，然至少仍需遺囑人就見證人之人選為同意之表示。系爭公證遺囑上記載之見證人為吳睿紘、陳淑美，吳睿紘為公證人吳宜勳事務所隔壁東亞翻譯社員工（工讀生），陳淑美為該社老闆，為兩造所不爭執。證人即公證人吳宜勳雖於原審證稱：一般來說遺囑事件當事人會表示說涉及隱私，不想讓親戚朋友知道，要我們幫忙提供見證人，我們作法就是跟當事人說對面翻譯社有在當見證人，請他們自己聯絡自己找。系爭公證遺囑之見證人是他們自己去找，我跟他們說不然去隔壁問問看這樣等語（詳原審卷㈠第201、204頁）；然此與證人吳睿紘於原審證稱：
我有擔任本件遺囑之見證人，95年間我唸研究所打工，因為時間已經很久，具體過程其實沒什麼印象。當時我在東亞翻譯社打工，吳宜勳公證人會詢問我們方不方便擔任他們的見證人，我們覺得好事一件就幫忙，但我不記得有幾次，如果是吳宜勳公證人以外的人請我當見證人，我就不會同意做這個事情。我擔任見證人好像有拿到2000元的費用，但拿錢給我的是當事人，不是吳宜勳公證人。吳宜勳公證人會錄音陳述說這件事情是要做什麼，問立遺囑人的自由意志是否要做這件事情，我們才會在公證書蓋章。我記得我做遺囑見證人全程都要在場，但錄音錄多久我不記得。我擔任見證人的案件，都是吳宜勳公證人來問我們願不願意擔任見證人，但是在吳宜勳公證人的辦公室，他都會再次和當事人確認是否同意由我們擔任見證人等語（詳原審卷㈠205至207頁），顯有不同。以許水材與吳睿紘、陳淑美素不相識，證人吳睿紘復證稱若非吳宜勳公證人請其當見證人，其即不會答應為之，殊難想像本件係許水材自行前往東亞翻譯社找吳睿紘、陳淑美當系爭公證遺囑之見證人，吳睿紘、陳淑美應係經由公證人吳宜勳之詢問，而同意擔任系爭公證遺囑之見證人。又經原審於111年3月10日審理時，當庭勘驗系爭公證遺囑於95年9月27日作成過程中所錄製之錄音帶，公證人吳宜勳於製作系爭公證遺囑前曾詢問許水材：「…阿你今天就是說委託他們倆個，這個陳小姐跟這個吳先生幫你做見證人，要求我寫這個遺囑，就是說咱那百年以後，咱那個所有的財產要怎麼分配的交代。阿你有，你你住在哪？」，許水材則回答：「○○...里」等語，有該次勘驗筆錄可稽（詳原審卷㈠第296頁），可知公證人吳宜勳在告知許水材，系爭公證遺囑將由吳睿紘、陳淑美擔任見證人時，並沒有詢問許水材是否同意，許水材亦無就是否同意吳睿紘、陳淑美擔任系爭公證遺囑之見證人有任何回應。吳睿紘、陳淑美既係公證人吳宜勳找來擔任系爭公證遺囑之見證人，且未見許水材有同意由吳睿紘、陳淑美擔任系爭公證遺囑見證人之表示，依上開說明，已不符合由遺囑人指定2人以上之見證人的規定。
⒉又依上開勘驗筆錄所載（詳如附件），許水材一開始就公
證人吳宜勳詢問其姓名、年齡、住所、財產分配的份數等提問事項，雖尚能回答自己姓名及「75」、「○○里」、「就都6份」等內容，惟就公證人吳宜勳進一步詢問許水材有關財產分配比例是否都6分之1？及財產要分給何人時？許水材雖有依序回答許春堂、許春成及許春安，然因公證人吳宜勳係同時詢問許水材有關許春堂、許春成及許春安之排行，許水材語意上似僅係依公證人吳宜勳詢問其等之排行而回答，此由許水材說完許春安後就說「沒了」，可見一斑，實無法確認上開內容是針對財產分配而回答，其中有關「6分之1」之分配比例，更是公證人吳宜勳自己在問話中的表示，並非許水材的回答內容，亦未見許水材在答話中有所回應。再者，公證人吳宜勳在許水材依序回答許春堂、許春成及許春安後，再問許水材：「阿葛再來呢？」時，許水材係回答：「沒了。」，公證人吳宜勳雖主動表示：「有啦，有啦，你還有那個要給媳婦和孫子的嗎？」，許水材是回答：「嘿啦，要給孫子的啦。」，並沒有提到要將財產分配給被上訴人；公證人吳宜勳雖接續詢問「媳婦，什麼人？」、「施雪華，要給她多少？」，許水材亦僅回答：「阿都籠給她管理阿。」，亦沒有提到要將財產分配給被上訴人。是公證人吳宜勳雖又接續詢問：「嘿，也是要伊ㄟ份，你不是也有要給她的份，要給她多少？」，許水材回答：「就…我…相同那樣啦。」；及公證人吳宜勳復再接續詢問「也是相同那樣一樣都6分之1？」，許水材回答：「嘿阿。」，都僅是公證人吳宜勳將許水材上開未口述的遺囑意旨內容，逕行置於詢問之問題內，且由許水材文不對題或過於簡短的回答，實難判斷許水材是否完整瞭解公證人吳宜勳問話的真意？其回答亦無法與公證人吳宜勳的問題相吻合，儼然已背離遺囑人口述遺囑意旨之立法用意，難以確認是否為許水材之真意。雖公證人吳宜勳於原審證稱：一般來說是跑兩趟，第一趟是來詢問怎麼做遺囑、過程等等，我們會問他遺囑內容是什磨，…第二趟就會有見證人、正式錄影偕同見證人在場。系爭公證遺囑，應該有先擬草稿等語（詳原審卷㈠第201頁），然公證人吳宜勳此部分的說法，係就通案可能的情況為證述，就本件個案並無相關資料可資佐證，且本件縱有第一趟詢問如何做遺囑及事先詢問遺囑內容的過程，究竟是否為許水材親自說明遺囑內容，或係旁人代為說明，均無從得知，於正式製作系爭公證遺囑時，遺囑內容有無更改，亦無從確認，仍應以遺囑人於製作系爭公證遺囑時之口述遺囑意旨內容為準，本件既乏許水材明確之口述遺囑意旨，無從認定系爭公證遺囑是否為許水材的真意。
⒊再據證人吳睿紘上開證述可知，其在系爭公證遺囑作成過
程中雖有全程在場，然對於系爭公證遺囑作成當時之具體過程，則毫無印象，參以系爭公證遺囑並無許水材明確之口述遺囑意旨內容，不符合口述遺囑意旨之要件，實際勘驗系爭公證遺囑的製作過程，亦難以判斷系爭公證遺囑內容即為許水材的真意，以吳睿紘、陳淑美係臨時被公證人吳宜勳找來擔任見證人，對許水材並不熟識，亦不瞭解，殊難想像其等透過上開在場的過程，能確切得知許水材遺囑之真意，其等應僅係在場旁觀系爭公證遺囑之作成程序，而未參與見聞確知系爭公證遺囑內容，及其是否係出自許水材之真意，縱吳睿紘、陳淑美有在系爭公證遺囑上簽名見證，仍不生見證之效力。
㈤綜此，系爭公證遺囑雖經公證程序而作成，依法推定具有
形式上之證據力。惟因系爭公證遺囑並非經由許水材明確口述遺囑意旨而作成，見證人吳睿紘、陳淑美復非許水材所指定，且僅在場旁觀系爭公證遺囑之作成程序，而未參與見聞確知系爭公證遺囑內容係出自許水材之真意，與許水材口述遺囑意旨相符，縱其等在系爭公證遺囑上簽名見證，亦不生見證之效力，系爭公證遺囑未符合民法第1191條第1項公證遺囑之法定形式要件規定，依同法第73條前段規定，應屬無效。從而，上訴人訴請確認系爭公證遺囑無效，為有理由，應予准許。又本件既經本院認定系爭公證遺囑全部無效，則系爭公證遺囑是否有其他部分無效之事由存在，即無再行審酌之必要。
（二）上訴人請求被上訴人應將系爭土地權利範圍各6分之1之所有權，移轉登記為上訴人所有，有無理由？㈠按因被詐欺或被脅迫，而為意思表示者，表意人得撤銷其
意思表示；法律行為經撤銷者，視為自始無效，民法第92條第1項前段、第114條第1項雖有明文。惟按民法上之詐欺，必詐欺行為人有使他人陷於錯誤之故意，致該他人基於錯誤而為不利於己之意思表示者始足當之；倘行為人欠缺主觀之詐欺故意，縱該他人或不免為錯誤之意思表示，仍與詐欺之法定要件不合，無容其依民法第92條第1項規定撤銷意思表示之餘地（最高法院101年度台上字第1940號裁定參照）。又主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任（最高法院97年度台上字第2084號判決參照）。上訴人雖主張被上訴人係執無效之系爭公證遺囑，詐騙上訴人稱許水材生前有分配（遺贈）系爭土地權利範圍各6分之1與被上訴人，僅要求將系爭土地權利範圍各6分之1移轉登記給被上訴人，且此部分原屬參加人應繼分3分之1，不會影響上訴人之應繼分，並威脅倘若不從，將令上訴人無法辦理繼承登記，致上訴人信以為真，遂應被上訴人之要求，於102年3月20日書立承諾書，於辦理繼承登記後隨即無償贈與系爭土地權利範圍各6分之1與被上訴人，然為被上訴人所否認，依上開說明，自應由上訴人負舉證責任。系爭公證遺囑係經公證程序而作成之文書，屬公文書性質，在未經本院認定其因違反民法第1191條第1項公證遺囑之法定形式要件規定而無效前，依法仍推定其為真正，一般人對於經公證程序而作成系爭公證遺囑之效力，當無所懷疑為是，故難認被上訴人在提出系爭公證遺囑表示其為受遺贈人時，有明知系爭公證遺囑為無效而持以詐欺上訴人之主觀故意，上訴人復未能舉證證明被上訴人有何詐欺、脅迫之主觀故意及客觀行為，其主張依民法第92條規定撤銷其贈與之意思表示，於法無據。
㈡按無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得
而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任；無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第113條、第179條前段固有明文。惟依不當得利之法律關係請求返還不當得利者，須以無法律上之原因受有利益，並因而致他人受損害為要件（最高法院106年度台上字第1226六號判決參照）。又所謂無法律上之原因而受利益，係指無權利或給付之目的欠缺而言。基於契約關係而受領給付者，如契約仍有效存在，自難謂為無法律上之原因而受利益（最高法院109年度台上字第3107號判決參照）。系爭公證遺囑雖經本院認定其因違反民法第1191條第1項公證遺囑之法定形式要件規定而無效，然被上訴人係基於與上訴人間之贈與契約，而受贈取得系爭土地權利範圍各6分之1之所有權，業如前述，與基於遺贈之原因而登記取得不動產物權之情形有別，則在被上訴人與上訴人間之贈與契約未經解除、撤銷或認定為無效前，被上訴人受贈取得該部分土地之利益，自有法律上原因，無不當得利或回復原狀之義務可言。
㈢上訴人雖再主張其將系爭土地權利範圍各6分之1贈與被上
訴人，係附有被上訴人應照顧許水材之負擔，被上訴人並未履行上開負擔，其依民法第412條第1項規定，撤銷上開贈與，然同為被上訴人所否認，依法亦應由上訴人負舉證責任。觀諸上訴人出具之承諾書，其上僅記載上訴人同意於完成系爭土地之繼承登記後，立即無償贈與被上訴人系爭土地權利範圍各6分之1之所有權，並無任何附負擔之記載（詳原審卷㈠第41頁），上訴人於原審起訴時，亦係主張受到被上訴人之詐欺而贈與被上訴人系爭土地權利範圍各6分之1之所有權，完全未提到該贈與係附負擔之贈與，況且，上訴人於102年3月20日出具上開承諾書，及於102年4月8日，以贈與為登記原因，將系爭土地權利範圍各6分之1之所有權，移轉登記為被上訴人所有，許水材早已死亡，焉有可能照顧許水材列為上開贈與之負擔，上訴人於本院雖主張上開贈與係附有被上訴人應照顧許水材之負擔，然並未舉證以實其說，且明顯不合邏輯，是其以被上訴人未履行照顧許水材之負擔，依民法第412條第1項規定撤銷贈與，亦不足採。
㈣綜此，上訴人於102年4月8日以贈與為登記原因，將系爭土
地權利範圍各6分之1之所有權，移轉登記為被上訴人所有，並非受被上訴人詐欺行為而為之，且被上訴人係基於與上訴人間之贈與契約關係而受贈取得該部分土地之利益，並非無法律上原因，則上訴人主張依民法第92條規定，撤銷被詐欺所為之贈與意思表示，並依同法第114條準用第113條規定、及同法第179條規定，請求被上訴人應將系爭土地權利範圍各6分之1之所有權，移轉登記為上訴人所有，並無理由；又上訴人將系爭土地權利範圍各6分之1贈與被上訴人，並非附負擔之贈與，上訴人以被上訴人未履行負擔，依民法第412條第1項規定撤銷贈與，並依同法第419條第2項規定，請求被上訴人應將系爭土地權利範圍各6分之1之所有權，移轉登記為上訴人所有，亦無理由。
六、綜上所述，上訴人請求確認系爭公證遺囑無效，為有理由，應予准許，其依民法第114條準用第113條、同法第179條、同法第419條第2項規定，請求被上訴人應將系爭土地權利範圍各6分之1之所有權，移轉登記為上訴人所有，為無理由，應予駁回。從而，原審就上開准許部分，駁回上訴人之請求，尚有未洽，上訴人指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，由本院就該部分予以廢棄改判如主文第2項所示。至於上訴人逾上開部分之請求，原判決為上訴人敗訴之諭知，並無不當，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，並無理由，應駁回其上訴。另追加之訴為無理由，亦應予駁回。
七、本件事實已臻明確，上訴人請求調取臺中地院108年度婚字第400號卷宗，證明被上訴人與參加人感情不睦，許水材不可能分配（遺贈）系爭土地權利範圍各6分之1給被上訴人；參加人則請求本院依職權詢問被上訴人，證明95年9月27日參加人並未以汽車載被上訴人至吳宜勳公證人事務所，及被上訴人有無將系爭公證遺囑內容告知參加人，然本院業已認定系爭公證遺囑無效，且被上訴人與參加人感情和睦與否，與許水材是否遺贈土地給被上訴人，無必然關係，其餘部分則經被上訴人完整陳述，無再行調查或詢問之必要。另上訴人及參加人聲請通知證人即代書賴枝青到庭，證明被上訴人遲至辦理繼承登記時，始向代書賴枝青提出系爭公證遺囑，以阻撓上訴人及其他繼承人辦理繼承登記，然兩造已將被上訴人係在許水材102年2月1日死亡後，始提出系爭公證遺囑，列為不爭執事項，此時間點與上訴人102年3月20日，以分割繼承為登記原因，將系爭土地登記在自己名下，時間差距不遠，且此與被上訴人有無施用詐術無關，亦無再行調查之必要。此外，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後均與結果不生影響，自勿庸一一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，追加之訴為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 112 年 2 月 8 日
家事法庭 審判長法 官 楊國精
法 官 陳正禧法 官 陳得利正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 王譽澄中 華 民 國 112 年 2 月 8 日附件：（系爭公證遺囑於95年9月27日作成時在場之人對話錄音
勘驗，詳原審卷㈠第296至299頁）
一、系爭公證遺囑作成時在場之人：公證人吳宜勳（以下簡稱 吳）、立遺囑人許水材（以下簡稱許）、被上訴人施宜臻 （以下簡稱施）。 二、原審於111年3月10日勘驗結果： 吳：歐利桑我跟你說，你免緊張，你講大聲一點，沒關係嘿。 你叫啥名字？ 許：許水材 施：大聲一點 吳：許水材厚，你講大聲一點誒，沒關係，阿你今年幾歲？ 許：75 吳：75，阿你今天就是說委託他們倆個，這個陳小姐跟這個吳 先生幫你做見證人，要求我寫這個遺囑，就是說咱那百年 以後，咱那個所有的財產要怎麼分配的交代。阿你有，你 你住在哪？ 許：○○...里 吳：○○里，幾號？ 許：我 吳：幾號，嘿 許：我呀 施：0巷0號 許：0巷0號 吳：0巷0號，算你的名下的不動產有2筆土地，土地上面有鐵皮 蓋的，算○○里0巷0號這個門牌這個建物，阿你剛剛有講 過，說你要是百歲以來你這些的不動產要怎麼分配？ 許：就都6份 吳：都六分之一嗎？ 吳：阿什麼人？ 許：就許春堂 吳：許春堂，許春堂是你的第幾個？ 許：這個最大的 吳：這個最大的，伊六分之一 吳：喔還有甚麼人 許：再來許春成 吳：許春成，這是第幾個？ 許：這是第二個 吳：這是第二個，他也是六分之一，阿再來 許：阿再來，就許春安 吳：許春安，許春安他也是六分之一 吳：阿葛再來呢？ 許：沒了 吳：有啦，有啦，你還有那個要給媳婦和孫子的嗎 許：嘿啦，要給孫子的啦 吳：媳婦，什麼人？ 許：媳婦.........施雪華 吳：施雪華，要給她多少？ 許：蛤 吳：施雪華，要給她多少？ 許：阿都籠給她管理阿 吳：嘿，也是要伊ㄟ份，你不是也有要給她的份，要給她多少 ？ 許：就...我...相同那樣啦 吳：也是相同那樣一樣都六分之一？ 許：嘿阿 吳：阿還有什麼人？有兩個孫子 許：就... 施：許朝賢（國語） 許：許朝賢（台語） 吳：嘿嘿 許：再來許朝（國語）賢（台語）啦 吳：嘿嘿，許朝賢（國語），許朝賢（國語） 許：恩 吳：阿還有什麼人？ 許：再來就那個什麼，那個叫什麼 吳：第幾個，第幾個的 許：第三個的啦 吳：第三個，第三個，許什麼阿叫許... 許：許家豪（國語）啦 吳：許家豪（國語）厚，你也是要給他六分之一啦？ 許：嘿阿 吳：阿你說，施雪華啦（台語）和許家豪（台語）和許朝賢（ 國語）也是依你們這三個孩子這三房去分，阿捏，也是都 给他們六分之一 許：嘿 吳：阿你說許家豪（國語）他有幾個兄弟？ 許：許家豪（國語）他三......三個兄弟 吳：三個兄弟，阿就是說他分到的部分以後還要給他那兩個嗎 ？ 許：那個咱不知道 吳：嘿嘿 許：他老爸...沒來，我也是 施：（聽不清） 吳：你現在就是說，你剛剛有說這部分也有六分之一要過給許 豪，阿你只要給他還是他做代表，改日... 許：他做代表，阿都算是說代表他們三兄弟就對了 吳：阿之後也是三兄弟要去拿就是啦! 許：嘿呀 吳：阿也是要分給他們另外那兩個 許：那他們的事，和我沒關 吳：你就是說許家豪作代表啦 許：嘿呀 吳：阿實際上你也是要給他們三兄弟就對了 許：阿就他們去解決，和我無關啦，我就有分給他了 (5：26未連續錄音) 吳：等一下，你剛剛說許家豪的部分，你是許家豪做代表嗎？ 許：嘿呀 吳：阿許家豪再和他們那兩個去分這樣嗎？ 許：嘿呀 吳：意思是 許：他們要怎麼分，不管他 吳：他們三兄弟說好就好了嗎 許：嘿呀 吳：喔好啦好，阿歐利桑，我要跟你說一下，我們的民法有一 個特留分的規定，就是說我們可以用遺贈的方式來交代我 們的財產要怎麼分配，阿但是不能違反特留分，若是違反 特留分，其他的繼承人可以出來主張扣減的這個權利，阿 若沒有侵害到特留分你就沒權利能來扣減，阿若有侵害到 他若出來主張這個特留分就要給他，若沒有出來主張那就 完全照咱們這意思來分配，我們的法律有這樣的規定我要 跟你說明一下。