臺灣高等法院臺中分院民事判決111年度家上字第127號附 帶上訴 人 甲○○訴 訟代理 人 吳念恒律師附帶被上訴人 丙○○訴 訟代理 人 洪塗生律師複 代理 人 劉怡萱律師上列當事人間請求履行離婚協議等事件，附帶被上訴人對於中華民國111年8月17日臺灣臺中地方法院111年度家訴字第1號第一審判決提起一部上訴及為訴之追加（業已調解成立），附帶上訴人提起一部附帶上訴，本院於112年1月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文附帶上訴駁回。
附帶上訴訴訟費用由附帶上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分按上訴經撤回或因不合法而被駁回者，附帶上訴失其效力，民事訴訟法第461條前段定有明文。是上訴若非因撤回或不合法而被駁回，則附帶上訴不失其效力。查本件附帶被上訴人提起上訴，併為訴之追加，惟兩造就該上訴及追加之訴部分，已於民國112年1月3日經本院調解成立而終結，依上說明，則附帶上訴部分自不因上開調解而失其效力，此部分訴訟繫屬仍然存續，合先敘明。
貳、實體部分：
一、附帶被上訴人主張：兩造係夫妻，伊於民國109年8月間遭附帶上訴人家暴及虐待，乃向法院聲請保護令，並提起離婚之訴。訴訟期間兩造簽署協議書（下稱系爭協議書），附帶上訴人除承諾日後應善待伊，不得對伊為污辱、威脅、傷害之行為；並應於伊搬回共同居住之臺中市○○區○○路0段000號處所(下稱系爭建物)後，於110年2月1日前，將附帶上訴人所有坐落臺中市○○區○○○段○000地號土地(即系爭建物坐落之土地，下稱系爭土地)所有權應有部分各4分之1，分別移轉登記予伊、及兩造之子乙○○、丁○○。倘違反約定，附帶上訴人應搬離系爭建物。茲因附帶上訴人仍對伊為家暴等行為，且未依約遵期移轉上開土地所有權應有部分予伊及二名子女，違反系爭協議書第1、3條約定。爰依系爭協議書第5條約定，求為命上訴人自系爭建物遷出之判決(未繫屬本院及已調解成立部分，不予贅述)。
二、附帶上訴人則以：伊並無故意傷害、污辱或威脅附帶被上訴人之行為。附帶被上訴人依約搬回系爭建物同住後，伊即著手辦理移轉登記系爭土地事宜，然兩造對於登記費用、增值稅等應由何人繳納有所爭執，始未辦理，伊並無違反系爭協議書情事，附帶被上訴人請求伊遷出系爭建物，自屬無據等語置辯。
三、原審判命附帶上訴人自系爭建物遷出，附帶上訴人不服，提起附帶上訴，其附帶上訴聲明為：㈠原判決關於命附帶上訴人自系爭建物遷出部分廢棄，㈡上開廢棄部分，附帶被上訴人於第一審之訴駁回。附帶被上訴人則答辯聲明：駁回附帶上訴。
四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點如後(已確定及已調解成立部分，由本院酌予刪除)：
㈠不爭執事項：
⒈兩造於84年5月19日結婚，育有二子乙○○、丁○○。⒉兩造於109年8月在系爭建物同住期間，因附帶上訴人以三
字經辱罵附帶被上訴人，並用水潑灑附帶被上訴人，對附帶被上訴人實施身體及精神上不法侵害之家庭暴力行為，經原法院於109年12月8日核發109年度家護字第1861號民事通常保護令(下稱系爭保護令)，令附帶上訴人不得對附帶被上訴人實施身體、精神上不法侵害之行為及騷擾行為，保護令有效期間為2年。
⒊附帶被上訴人於109年9月16日向原法院對附帶上訴人提起1
10年度婚字第13號離婚之訴，兩造嗣於110年1月14日簽訂系爭協議書(原審卷第31頁)，其中第1、3、5條約定略以：
⑴第1條：附帶上訴人承諾自簽立本協議書起，應禮貌、恭
敬、客氣對待附帶被上訴人，不得以任何方式對附帶被上訴人為污辱、威脅、傷害之行為。
⑵第3條：附帶被上訴人如搬回與附帶上訴人同住，附帶上
訴人應於110年1月22日前給付附帶被上訴人800萬元，並應於110年2月1日前委任代書將名下系爭土地所有權應有部分4分之1贈與附帶被上訴人、4分之1贈與乙○○、4分之1贈與丁○○，如辦理過程有須解決處理之事，雙方應盡力協力處理，如仍無法解決，並應秉持最大善意協商討論。
⑶第5條：如附帶上訴人未違反本協議書所約定之內容，附
帶被上訴人不得任意搬離共同居住之處所；如附帶上訴人有違反上開協議之行為，附帶上訴人應搬離共同居住之處所外，並應給付附帶被上訴人違約金100萬元，且同意無條件離婚。
⒋附帶上訴人未依系爭協議書第3條之約定，於110年2月1日
前將系爭土地所有權應有部分移轉予附帶被上訴人、乙○○、丁○○各1/4。
㈡本件爭點：
⒈附帶上訴人有無違反系爭協議書第1條之約定？
①附帶上訴人是否於110年7月18日晚上11時30分許就寢時
，以腳踢躺於臥室欲就寢之附帶被上訴人背部，對其實施身體上不法侵害？②附帶上訴人有無於111年4月7日晚間，對附帶被上訴人爆
粗口稱「你是在衝三小」，並用腳踹烘乾機？③附帶上訴人有無於111年6月6日出言辱罵附帶被上訴人「
你娘卡好勒」，並揉捏其臉頰，搶奪其手機？⒉附帶上訴人是否違反系爭協議書第3條之約定，未移轉登記
系爭土地所有權應有部分？⒊附帶被上訴人依系爭協議書第5條，請求附帶上訴人遷出系
爭建物，有無理由？
五、得心證之理由：㈠附帶上訴人確有違反系爭協議書第1條之行為：
⒈查附帶上訴人於110年7月18日晚上11時30分許就寢時，基
於違反系爭保護令及傷害附帶被上訴人身體之犯意，憤而以腳踢躺於臥室欲就寢之附帶被上訴人背部一下，對其實施身體上不法侵害之家庭暴力行為，違反系爭保護令，並致附帶被上訴人受有下背部挫傷之傷害，經本院111年度上訴字第707號刑事判決判處拘役50日，並諭知易科罰金之折算標準確定等事實，有衛生福利部豐原醫院受理家庭暴力事件驗傷診斷書(原審卷第107頁)、上開二審刑事判決書(原審卷第183頁)在卷為證，並經原審調取刑事卷宗資料核閱屬實。附帶上訴人固辯稱上開驗傷診斷書記載「被先生徒手毆打」，與附帶被上訴人指述遭伊以腳踢不同，誠屬可議云云。惟查：
⑴上開驗傷診斷書之「依受害者主訴，以何種外力造成之
傷害(徒手、工具或不詳)」一欄係醫療院所之制式化格式欄位，醫師於該欄位內記載「被先生徒手毆打」，其意應係就「徒手、工具或不詳」三種傷害成因擇一為記載。且「徒手」之意應指施暴者未持器械傷人，並非限定於僅「用手」傷人。
⑵另附帶上訴人於刑事第一審審理時業已供稱：「然後我
才經過她的身邊，躺下後，去碰到她的下背部」、「（問：那時候躺下去後才不小心碰到她？）對，我進去要經過她，躺下去後，右腳碰到她的下背部，我們睡的靠的很近。」、「她是躺著我腳尖才去碰到她」等語（見一審刑事卷第96至98頁）。則附帶上訴人既已躺下，且與附帶被上訴人靠近，則腳尖因自然移動而碰觸附帶被上訴人之身體範圍，應僅限於附帶被上訴人下肢部位，如非蓄意，實難想像有何碰觸附帶被上訴人下背部之可能。且若無外力刻意施加，當不致造成附帶被上訴人下背部挫傷。附帶上訴人抗辯，並未故意以腳踢傷附帶被上訴人，自無可採。
⒉附帶被上訴人另主張附帶上訴人於111年4月7日晚間，因找
不到鍋子與伊發生爭吵，對伊爆粗口稱「你是在衝三小」，並用腳踹烘乾機；又於111年6月6日出言辱罵「你娘卡好勒」，並揉捏伊之臉頰，且搶奪伊之手機等事實，業據提出與所述相符之錄音光碟及譯文為證(見原審卷第151、181頁)。附帶上訴人對於上開錄音光碟及譯文之真正均不爭執(見本院卷第64頁筆錄)。則附帶上訴人確有出言辱罵附帶被上訴人之事實，亦堪認定。
⒊按「甲○○承諾自簽立本協議書起，應禮貌、恭敬、客氣對
待丙○○，不得以任何方式對丙○○為污辱、威脅、傷害之行為。」系爭協議書第1條定有明文。承前所述，附帶上訴人於簽署系爭協議後，既有對附帶被上訴人為傷害行為、並口出惡言辱罵附帶被上訴人，其顯已違反系爭協議書第1條約定，自堪認定。
㈡附帶上訴人確有違反系爭協議書第3條之行為：
⒈附帶上訴人並未依系爭協議書第3條約定，於附帶被上訴人
搬回與之同住後，於110年2月1日前將系爭土地所有權應有部分各4分之1移轉登記予附帶被上訴人及其二名子女，此為兩造所不爭執。
⒉附帶上訴人抗辯，因兩造對於登記費用、增值稅等之負擔
有爭執，因而遲未辦理登記，並提出代書手寫費用明細(原審卷第89頁)為證云云。惟按系爭協議書第3條固約定「如辦理過程有須解決處理之事，雙方應盡力協力處理，如仍無法解決，並應秉持最大善意協商討論」，惟此項約定，並非附帶上訴人應移轉登記系爭土地所有權應有部分之條件，一旦附帶被上訴人履行搬回與附帶上訴人同住，附帶上訴人即應按約定移轉系爭土地所有權應有部分各4分之1予附帶被上訴人及乙○○、丁○○。況且，兩造於系爭協議書第3條亦未約定應由何人負擔相關稅費，附帶上訴人自不得以移轉登記之稅費尚有爭執為由而拒絕辦理。茲附帶上訴人既未依約定於110年2月1日前將系爭土地所有權移轉登記予附帶被上訴人及其二名子女，其有違反協議書第3條約定之事實，已臻明確。
㈢附帶被上訴人請求附帶上訴人遷出系爭建物，為有理由：
⒈按「甲○○有違反上開協議之行為，甲○○應搬離與丙○○共同
居住之處所...」系爭協議書第5條定有明文。茲附帶上訴人既有違反系爭協議書第1條及第3條之行為，已如前述，則附帶被上訴人請求附帶上訴人遷出系爭建物，自屬有據。
⒉附帶上訴人雖抗辯原審已判准附帶被上訴人與伊離婚確定
，兩造之婚姻關係既已消滅，已無維繫家庭完整之必要，附帶被上訴人實不得再請求其遷出共同居住之處所作為懲罰云云。惟查，附帶上訴人搬離系爭建物，係以其有無違反系爭協議書之約定為前提，茲兩造於簽訂協議書時，既已就附帶上訴人應搬離系爭建物之要件為約定，並達成合意，自應受其拘束，則於兩造所約定之事由具備時，附帶上訴人即應依約履行，此與兩造之婚姻是否消滅尚屬無涉。況且，參照系爭協議書簽訂之前因，乃附帶上訴人對附帶被上訴人實施家庭暴力行為所致，縱兩造已離婚，倘仍同住一處，附帶被上訴人仍有遭受附帶上訴人家庭暴力之威脅。基於系爭協議書簽訂之目的及真意，附帶被上訴人請求附帶上訴人遷出系爭建物，仍有必要。附帶上訴人此部分之抗辯，要難採憑。
六、綜上所述，附帶被上訴人依系爭協議書第5條之約定，請求附帶上訴人自系爭建物遷出，自屬正當，應予准許。從而原審就此部分所為附帶上訴人敗訴之判決，並無不合。附帶上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其附帶上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件附帶上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 112 年 1 月 17 日
家事法庭 審判長法 官 吳美蒼
法 官 唐敏寶法 官 高英賓正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 吳伊婷中 華 民 國 112 年 1 月 18 日