臺灣高等法院臺中分院民事判決111年度建上更一字第1號上 訴 人 臺中市政府環境保護局法定代理人 陳宏益訴訟代理人 吳莉鴦律師被 上訴人 萬里營造有限公司法定代理人 林秋松訴訟代理人 張啟富律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國106年7月26日臺灣臺中地方法院104年度建字第108號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於111年3月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，均由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：改制前臺中縣○○市公所（下稱○○市公所）為○○市垃圾掩埋場邊坡穩定工程，分別於民國98年10月12日與負責設計監造之原審共同被告甲○工程顧問公司（下稱甲○公司）簽訂技術服務契約書（下稱服務契約），及於同年12月24日與被上訴人簽訂工程採購契約書（下稱系爭契約），約定由被上訴人承攬○○市公所垃圾掩埋場改善工程（下稱系爭工程），總工程費新臺幣（下同）2,460萬元，已於99年9月28日完成驗收，保固期間為3年，至102年9月28日屆滿。詎系爭工程之邊坡加勁擋土牆於保固期間出現持續沉陷位移，並於102年9月1日發生大面積滑落崩塌事故（下稱系爭事故），其原因包括被上訴人有如附表所示之施工缺失，是被上訴人就此應負百分之35之責任。伊因縣市合併而概括承受改制前臺中縣政府之權利義務，為系爭事故辦理邊坡復健工程，支出工程顧問委託技術服務費365,051元、工程費4,399,000元、邊坡防汛不透水布鋪設295,000元，總計受有5,059,051元損害，自得請求被上訴人賠償百分之35即1,770,668元，經被上訴人以保固保證金1,227,689元抵銷後，伊尚得請求542,979元。又伊係於中華民國○○工程技師公會（下稱○○技師公會）於103年8月29日完成鑑定，始知瑕疵發生原因及責任歸屬者，故伊於104年8月13日提起本訴，並未逾瑕疵發見期間及權利行使期間。再者，被上訴人前於103年3月28日協商會議中，同意鑑定且未提出時效抗辯，致使伊未積極行使權利，是其於本訴提出時效抗辯，顯有違誠信原則等情，爰依民法第227條、第495條第1項規定及系爭契約之約定，求為命被上訴人給付伊522,979元，並加計自起訴狀繕本送達翌日即104年8月21日起算法定遲延利息之判決（原審就此部分為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，未繫屬本院部分，不予贅述）。並上訴聲明：（一）原判決關於駁回後開第二項之訴，及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。（二）除前審判決判命被上訴人應給付之2萬元本息外，被上訴人應給付上訴人522,979元，及自104年8月21日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。（三）願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：上訴人於100年1月間因加勁擋土牆有沉陷現象而要求伊公司填土時或至遲於102年9月1日系爭事故時即已發現瑕疵，乃其於104年8月13日始提起本訴，其之承攬契約或不完全給付損害賠償請求權，均已罹於時效而消滅。伊公司於系爭事故後，委由社團法人○○○土木技師公會（下稱○○○土木技師公會）鑑定結果為天然災害所造成，是伊公司對於系爭事故並無可歸責事由，上訴人請求伊公司負損害賠償責任，並無理由。縱若認伊公司應負賠償責任，然上訴人對於設計監造廠商甲○工程顧問企業有限公司（下稱甲○公司）提出之改善報告審查遲緩始生崩塌事故，與有過失，伊公司主張過失相抵：且以被上訴人尚未發還之保固保證金1,227,689元為抵銷等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回；如受不利判決，願供擔保，請宣告准予免為假執行。
三、得心證之理由：
(一)上訴人主張○○市公所前與甲○公司、被上訴人分別簽訂系爭服務契約、工程契約，所涉權利義務由臺中市政府概括承受，系爭工程於99年9月28日驗收，驗收後加勁擋土牆沉陷變形，被上訴人乃陸續進場回填土方，嗣102年9月1日發生系爭事故等情，為被上訴人所不爭執，並有系爭服務契約書、工程契約書（見原審卷外放之原證二）、改善工程報告書、監測報告及時序圖（見原審卷一第156至164頁、卷二第117至119頁）、○○市公所有關保固期內改善方案審查資料（見原審卷二第108至109頁）、結算驗收證明書（見前審卷一第63頁）等件附卷可稽，上開事實應堪認定。上訴人請求被上訴人應賠償系爭工程瑕疵損害，被上訴人則以罹於時效等前詞置辯，是本件兩造有爭執者為（見本院卷第99頁）：1.上訴人對被上訴人有無損害賠償債權？2.如有，其請求權是否已罹於時效而消滅？3.若未罹於時效而消滅，經被上訴人以返還保固金債權1,227,689元抵銷後，上訴人請求被上訴人給付522,979元本息，有無理由？
(二)關於系爭事故之發生原因：
1.系爭事故發生原因前經送請○○○土木技師公會（被上訴人委託鑑定，報告日期102年9月9日，見原審卷一第28至115頁）、○○技師公會（上訴人委託鑑定，報告日期103年8月29日，見原審卷外放證物7-3）、○○大學（甲○公司及被上訴人聲請囑託鑑定，報告日期105年7月27日，見原審卷外放證物7-2，及補充鑑定說明，見原審卷二第137至138頁反面）鑑定，各次鑑定要旨如下：
(1)○○○土木技師公會報告謂「豪雨…造成邊坡之土壤含水量增至飽和狀態，孔隙水壓…增高，土壤自重…增至飽和土重」，此外另指出「…另一個危險因素坡即產生頂裂縫…，坡頂裂縫為邊坡崩塌之重要致命關鍵…」，且就坡頂裂縫加連邊坡崩塌破壞之公式推導其計算式（見原審卷一第31至37頁），再綜合其內容於鑑定結論記載：「(一)…此種地質之邊坡無法抵抗3天之豪雨沖刷…。(二)…排水速度比不上吸水速度…。(三)本案之邊坡坡頂有裂縫產生，且數量又甚多，再加上連續3天豪雨侵襲下，坡頂裂縫中充滿水份，此情況下符合第十一章崩塌機理及分析中之『張力裂縫之危害因素』，此種狀況之邊坡必然滑落及崩塌破壞。(四)總而言之，本案之損害原因總合歸納為天然災害所造成，因而引致本案工程之加勁擋土牆全遭破壞」等語（見原審卷一第38頁）。
(2)○○技師公會報告則依據附近雨量站災害發生時降雨記錄、現地調查之排水設施佈置（3-4水文資料），對於加勁擋土牆填方、加勁格網材料之相關試驗（3-5地質調查），原設計工程圖說及崩塌影響區域並外圍穩定區之現地地形測量工作（3-6現況地形調查），以及訪談資料、崩坍後照片、並佐以施工檢驗記錄、完工後監測記錄等綜合評估及辦理穩定性分析（3-8擋土設施評估），據以做成：1.經邊坡穩定分析發現甲○公司於設計時，對於地下水條件及加勁擋土牆牆背之風化錦水頁岩材料特性之評估過於樂觀。當加勁擋土牆土體為飽和時，或頁岩材料泡水弱化時，加勁邊坡之安定性即為不足。2.於設計細節方面，坡頂平台未設計導排地表逕流之設施，集水井與排水管、溝構件等接頭處理亦未特別要求密封，不僅未能有效降低影響鑑定標的物安全之地表水與地下水，反而對其形成影響安全之不利條件，以致邊坡整體穩定性下降造成破壞。3.於施工細節方面，因施工規範未明確規定回填材料性質，而於選定回填材料後，應就其材料特性與填方需求及排水設施設計等項進行檢討是否適用；另施工單位於集水井與排水管接頭處之施作品質不佳亦造成影響安全之不利條件等情（見該鑑定報告第59頁）。
(3)○○大學鑑定報告要旨略以：1.有關天然災害、坡頂排水、地質、環保署查核、改善工程等事項（即「建議考量事項」，見原審卷一第202頁、卷二第8、44頁）：「101年8月蘇拉颱風與102年9月1日崩坍相隔一年有餘，該颱風所帶來的累積雨量，本來應無影響...。99年9月28日主辦機關驗收後至蘇拉颱風前，已多次因沉陷而回填土方，可證在蘇拉颱風前，系爭擋土牆已有沉陷等重大缺失」；「竣工圖S-07，系爭加勁擋土牆頂部沒有舖設不透水面層。也沒有內斜或外斜坡度設計，讓坡頂水較易排出。」；「原設計採取現地頁岩開挖後之土壤作為加勁擋土牆之牆體材料，因為頁岩土壤之排水性能不佳，為不適合之牆體材料。」；「本案大量挖方，部分為岩體，再回填至加勁格網內，如此工法確屬不經濟」；「…柱狀圖及岩心箱已知多為頁岩，足以了解不是好的回填材料。鑽孔在坡頂靠邊坡處，鑽下5.7公尺即為岩體，地形圖上此邊坡為陡坡，可推估日後開挖多為岩體…」；「99年7月7日環保署查核紀錄其他建議事項2.…坡頂局部已有張力裂縫，有崩坍之虞，須立即檢討、處理，…。」、「環保署查核....5.坡頂局部已有張力裂縫，有崩坍之虞，須立即檢討、處理。(列在建議事項)綜上，施工缺失即便改善，仍可能因水滲入或改善不完全而影響擋土牆的安定。」；「非常大變形的加勁擋土牆，它的最佳補救方法就是拆除重做。…改善方案，應無法讓變形縮回去。該擋土牆若留下來，…是個『不定時炸彈』…」等語。2.關於甲○公司是否有其他設計疏失、被上訴人是否未按圖施工或有其他施工疏失部分（即被上訴人建議事項3、5），乃（1）綜參：竣工圖(同設計圖)S-0
7、詳細價目表及單價分析表、服務建議書，而認其高度設計亦有疑慮，且因欠缺加勁格網、植生袋、牆面構築、土方夯實之單價分析，基樁並無設計橫斷面圖及混凝土、鋼筋等資料而有欠嚴謹；（2）依環保署查核紀錄，及比對設計圖與竣工圖，據以研判施工、監工亦有疏失等情（見該鑑定報告第2至15頁）。
2.綜參上開鑑定報告內容，均不以102年8月29至31日颱風來襲連續豪雨為系爭事故唯一原因。其中○○○土木技師公會報告結論認為地質因素、坡頂裂縫、豪雨使土壤含水量達到飽和不及排出，總和造成系爭事故。○○技師報告乃綜據水文資料、地質調查、蒐集原設計工程圖說，佐以現地調查、訪談記錄、異常沉陷過程（99年7月施工查核記錄，坡頂局部已有張力裂縫產生；同年9月竣工後至隔年4月間，持續有坡頂沉陷發生；101年6至12月加勁擋土牆第四階累積沉陷量最高達140cm左右），研判降雨逕流不易排出而蓄積於坡頂並伴隨產生張力裂縫，當裂隙及沉陷發生後，因坡頂未配置排水溝無法全面快速導排入滲逕流，而使加勁擋土牆土體含水量飽和致造成系爭事故。○○大學鑑定報告則依法院函文意旨，及所提供之原證二契約書、驗收資料、竣工圖、改善工程報告書、監造計畫書摘要、試驗報告、施工及監造日誌、施工督導及施工查核記錄、試驗報告、氣象資料、原設計邊坡穩定分析計算書，研判早在蘇拉颱風前，系爭擋土牆已有沉陷等重大缺失，及以頁岩土壤（排水性能不佳）為牆體材料，又有大量挖方擾動，加以環保署查核紀錄確載有相關缺失，坡頂張力裂縫於崩塌前尚未處理等情，而做成上開因素均與系爭事故有關之結論。
3.被上訴人辯稱○○○土木技師公會鑑定結果歸納為天然災害造成系爭事故云云，核與該鑑定報告全旨不符，已如前述。被上訴人另雖辯稱○○技師公會（其鑑定報告書第19頁記載：依據水土保持技術規範規定，邊坡治理標準至少應達到25年之重現期距保護標準）及○○大學（其鑑定報告書第2頁記載：
水保規範要求重現級距50年之降雨強度，超過部分可視為天災）誤解法令云云。惟○○大學鑑定報告係認定：「最大時雨量係潭美颱風期間，102年8月29日12時○○站為38mm/hr，桐林站為59mm/hr。以水文分析(如附件1)取最大值(對被告最有利)，鑑定標的物位置為52.12mm/hr。水土保持技術規範(以下簡稱水保規範)系依水土保持法第8條第2項訂定的法規命令。依水保規範第16條分析(如附件1)。以水文分析推估取2年重現期距最小值(對被上訴人最有利)，鑑定標的物位置為60.91mm/hr。鑑定標的物於潭美颱風時降雨最大值為52.12mm/hr，但尚小於推估的2年重現期距最小值60.91mm/hr」（見該鑑定報告第1頁），及補充鑑定意見表示：「水土保持工程在集水面積小(集流時間短)的情形下，均不以日雨量計算。因此本案比對中央氣象局資料集流時間(降雨延時)以小時計」等語（見原審卷二第138頁），則被上訴人對○○大學鑑定報告部分內容，指為鑑定結果有誤，亦無可採。
4.被上訴人又辯稱○○大學鑑定報告誤將已改善事項（環保署查核紀錄部分）認與系爭事故有關，而有違誤云云。惟○○○土木技師公會報告就此雖無任何記載，綜觀其係被上訴人自己所委託，且鑑定資料僅有驗收證明書（驗收意見：隱蔽部分由監工人員負責外，經抽驗部分尚無不合，准予驗收，見原審卷一第74頁），並無環保署查核資料，自無從得知有上開施工缺失情形，則○○技師公會認為集水井缺失與崩塌有關，○○大學綜據環保署於99年4月29日、同年7月7日之查核情形，及5月1日起為法定汛期，合理推斷水滲入擋土牆（見○○大學鑑定報告第6頁），並無違誤。被上訴人雖主張「W4排水溝下邊坡」並非加勁擋土牆之邊坡即並非加勁擋土牆結構之一部分，「加勁土壤邊坡下方擋土牆之地錨錨頭混凝土有多處破損。」與崩塌無關云云，惟環保署該部分查核記錄（見前審卷一第112至113頁）係在「工程品質」之缺點列出「18.（工程品質）W4排水溝於下邊坡側之回填土未分層夯實」，並於「其他建議」列出：「1.（工程品質）加勁土壤邊坡下方地錨擋土牆之排水孔數量不足，部分排水孔已被泥砂阻塞」、「2.（工程品質）W4排水溝於下邊坡側之回填土未分層夯實，坡頂局部已有張力裂縫，有崩坍之虞，須立即檢討、處理，且排水溝未設計伸縮縫」，則依其整體記載內容，暨系爭契約書之平面配置圖圖號S-03（見原審卷二第16頁）、甲○公司服務契約附件之服務建議書附圖4-2，顯示W4排水溝位置為上層道路之路側排水溝，所指下邊坡側適為系爭加勁擋土牆之坡頂無訛。是被上訴人上開所辯，亦無可採。
5.再查，系爭工程自98年12月30日開工，於99年4月28日加勁擋土牆已完成，惟環保署查核記錄指出加勁擋土牆施工之檢驗停留點未符需求、施工計畫書未符需求、回填施工檢查表未落實、監造單位發現缺失時未立即通知廠商限期改善並確認改善成果、HDPE排水溝開挖或回填土高程不符、加勁回填排水管與集水井銜接不符、加勁擋土牆之格網搭接長度部分不足、半圓HDPE排水管設置不良，改變方向的施工方法不符合規定等缺失，查核等級乙等（見前審卷二第46至49頁）；可見施工及監造工程品質確有疑慮，而被上訴人所提出「公共工程施工查核缺失改善確認表」於「是否改善完成」勾選「是」（見前審卷一第114頁），為環保署查核小組交由工程主辦機關○○市公所填報，該主辦機關之工程專業程度自不及專業之設計、監造、施工廠商，又環保署驗收前99年7月7日查核記錄記載：改善追蹤紀錄照片無拍攝日期，當時之查核情形在「工程品質」之缺點列出「18.（工程品質）W4排水溝於下邊坡側之回填土未分層夯實」，並於「其他建議」列出：「1.（工程品質）加勁土壤邊坡下方地錨擋土牆之排水孔數量不足，部分排水孔已被泥砂阻塞」、「2.（工程品質）W4排水溝於下邊坡側之回填土未分層夯實，坡頂局部已有張力裂縫，有崩坍之虞，須立即檢討、處理，且排水溝未設計伸縮縫」（見前審卷一第112至113頁），顯然無從因而認其工程品質已獲確保而安全無虞。甲○公司提出之邊坡改善工程報告書（見原審卷一第156至163頁）採取第四階擋土牆頂鋪設皂土毯並埋設￠10cmHDPE排水管之方式，既未徹底解決相關疑慮，○○大學鑑定報告認該改善方案僅能延緩系爭加勁擋土牆發生滑落崩塌，自無不合。
(三)關於上訴人所受損害及被上訴人責任比例：
1.系爭工程於98年10月12日簽立服務契約，同年12月24日簽訂系爭契約（主要工作項目為：邊坡穩定工程、不透水布整修工程、垃圾轉運站設施增建工程、污水處理設施修繕工程、道路工程、洗車場重建工程、其他附屬設施修繕工程，有系爭契約書可參，見外放原證二），系爭工程自98年12月30日開工，於99年9月28日驗收完畢，有系爭工程結算驗收證明書可稽（見前審卷一第63頁）。而上訴人因系爭崩塌事故辦理道路邊坡土石滑落復建工程，103年12月間發包，由訴外人乙○工程有限公司（下稱乙○公司）得標，工程費4,399,000元，上訴人另支付邊坡防汛不透水布鋪設295,000元，其工程顧問委託技術服務由丙○工程顧問有限公司（下稱丙○公司）得標，技術服務費365,051元（見前審卷三第43頁、原審卷一第6至10頁付款憑單、付款憑單受款人清單、原審卷二第6至7頁臺中市政府環境保護局議價決標紀錄、103年5月27日中市環秘字第1030053897號函及乙○公司工程契約書、丙○公司勞務契約書）。至於上訴人訴訟外鑑定費用之支出，103年3月28日之審查會議紀錄(四)「業務歸屬與委託鑑定機構」、(五)「解決方案」（見原審卷一第181頁），提及：「環保署經與設計監造單位及施工廠商討論後，原則持續委託中華民國○○工程技師公會或全國性第三方公正單位鑑定..」、「..原則同意…」，未能據以證明係訂立鑑定契約，亦無費用如何負擔之合意，僅足認屬訴訟外紛爭解決及起訴前證據調查之支出，是上訴人所受損害額應為5,059,051元【計算式：4,399,000＋295,000＋365,051＝5,059,051】。
2.按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。又因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。民法第227條、第495條第1項分別定有明文。上訴人得依系爭承攬契約法律關係，就被上訴人施作系爭工程所生瑕疵損害請求賠償。查系爭擋土牆崩塌而須重新施作，其施工、監造未能使工程品質確保安全無虞，屬被上訴人、甲○公司之責任，已如前述，上訴人既予驗收，依現有事證應認未舉證證明其情節構成重大過失。而依○○大學鑑定結果分析，被上訴人及上訴人就系爭事故應負責任比例各為35％、5％（見該鑑定報告第20頁），被上訴人其施工品質欠佳及驗收後進場回填土方加速崩塌，另上訴人未委由專人及時發現設計之缺失及就崩塌之虞未積極回應，仍堪認定，是前述關於被上訴人責任比例為35％，應堪採憑。又民法第217條第3項於被害人選任為履行債務之人於履行債務時有其獨立性或專業性，非被害人所得干預者，固無過失相抵法則之適用，惟若被害人與不同當事人之契約義務內容各不相同，就各債務分別各依比例負責，尚符公平。是依被上訴人之責任比例計算所得之損害額為1,770,668元【計算式：5,059,051×35％＝1,770,668，元以下四捨五入】。
(四)被上訴人得行使時效抗辯拒絕給付，並無違反誠信原則：
1.按定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後1年間不行使而消滅。民法第514條第1項定有明文。又按債權人依民法第495條第1項，與依同法第227條規定，請求債務人賠償損害，係不同之法律關係，其請求權各自獨立，消滅時效亦不同。承攬工作物因可歸責於承攬人之事由，致工作物發生瑕疵，定作人之損害賠償請求權，其行使期間，民法債編各論基於承攬之性質及法律安定性，於第514條第1項既已定有短期時效，自應優先適用，縱依債務不履行之規定請求損害賠償，亦同（最高法院96年11月27日第八次民事庭會議決議及100年度台上字第592號、102年度台上字第1147號判決意旨參照）。查兩造間簽訂者係承攬契約，有關定作人即上訴人之損害賠償請求權時效應依民法第514條第1項規定，定其時效為1年。
2.再按工作為建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大之修繕者，民法第498條所定之期限，延為5年。民法第499條定有明文。又定作人請求承攬人負瑕疵擔保責任之期間，分為瑕疵發見期間及權利行使期間。前者謂定作人非於其期間內發見瑕疵，不得主張其有瑕疵擔保權利之期間，民法第498條至第501條之規定屬之；後者指擔保責任發生後，定作人之權利應於一定期間內行使，否則歸於消滅之期間，民法第514條之規定屬之。準此，定作人於瑕疵發見期間內發見瑕疵，仍須於發見後，於第514條第1項規定之1年短期時效期間內行使權利，其損害賠償請求權始未罹於時效而消滅。經查，被上訴人之系爭工程契約性質為承攬契約，本件屬土地上之工作物，依民法第499條規定有關瑕疵發見期間延為5年。又系爭工程固於99年9月28日驗收完畢，然工程驗收屬公共工程完工計價程序，與瑕疵擔保或不完全給付債務不履行責任之認定無涉，無從解為免除廠商之契約責任。系爭工程於驗收後，發生加勁擋土牆沉陷變形，上訴人陸續進場回填土方，嗣於102年9月1日發生系爭事故，可見上訴人至遲於斯時起已發現系爭工程有瑕疵，尚未逾前揭規定發現瑕疵之5年期間。上訴人雖辯稱系爭事故發生後，經兩造、甲○公司等於103年3月28日開會討論，作成由伊囑託第三方公正單位鑑定之結論，嗣伊委由○○技師公會鑑定，鑑定結果於103年8月29日完成，伊始知瑕疵發生原因及責任歸屬者，故發見瑕疵應自此時起算等語。然按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第492條定有明文；而所謂發現瑕疵，應以發現工作物有不具備約定之品質及減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之情事即屬之，並不以知悉瑕疵發生原因或責任歸屬為必要。系爭工程發生大面積滑落崩塌事故，顯然已不具備系爭工程約定之品質，被上訴人所施作之邊坡加勁擋土牆存有減少價值或不適於通常使用之瑕疵已明，堪認上訴人至遲於系爭事故發生時即102年9月1日起，即已發現系爭工程瑕疵，其辯稱應以○○技師公會鑑定結果於103年8月29日完成時起算云云，委無可採。
3.是以，上訴人自系爭事故發生時即102年9月1日起已發現系爭工程瑕疵，然其迄104年8月13日始訴請被上訴人損害賠償（見原法院收件之章，原審卷一第3頁），揆諸前揭時效規定及說明，業已罹於1年時效期間，故被上訴人抗辯上訴人行使損害賠償請求權已罹於時效而消滅，並據以拒絕給付，應屬有據。上訴人雖辯稱：被上訴人前於103年3月28日協商會議中，同意送第三方公證單位鑑定且未提出時效抗辯，致使伊未積極行使權利，應認被上訴人已不得再行使時效抗辯，是其於本案中提出時效抗辯，顯有違誠信原則等情。惟按時效完成後，債務人僅取得拒絕給付之抗辯權，債權人之債權並不因而消滅（民法第144條規定參照）。是否行使時效抗辯權，雖為債務人之權利，惟依民法第148條第2項規定，其行使權利，仍應依誠實及信用方法，如有違反，即為權利之不法行使，自應予以禁止。又誠信原則原具有衡平機能，因債務人之行為，妨礙債權人行使權利，致其請求權罹於時效，如許債務人為時效之抗辯，依其情形有失公允者，法院得本於該特殊情事，禁止債務人行使該抗辯權。又債務人於消滅時效完成前，如因其行為（不論有無過失），使債權人信賴而未及時行使權利中斷時效，俟時效完成後，債務人為時效抗辯，即與其前之行為有所矛盾，固可認係違反誠信原則（最高法院103年度台上字第2501號、105年度台上字第1537號判決意旨參照）。然查，兩造及甲○公司固於103年3月28日開會協商，惟依該次會議紀錄所示，討論議題係就系爭工程發生系爭事故之邊坡滑落原因，請被上訴人及甲○公司提出說明。其中關於被上訴人部分之結論略以：系爭工程驗收後，發生3次以上沉陷及多處裂縫，經回填土方後仍持續沉陷，後由監造單位提出改善方案，然未經審定，亦未進行改善工程，終於102年9月1日發生系爭事故等情（見原審卷一第180反面至第181頁）。並就解決方案作成委託○○技師公會或全國性第三方公正單位進行鑑定作業之結論（見原審卷一第181頁正反面）。可見於該次會議中，兩造及與會者係針對瑕疵發生原因及解決方案進行討論，且就「保固期與鑑定報告」結論部分記載：「..本案仍有須待釐清責任及待解決事項，故保固金尚無法退回承攬廠商」等語（見原審卷一第181頁），顯見該會議討論過程及其解決方案之提出，並不妨礙上訴人行使權利。依上開會議紀錄所示，亦未就損害賠償事宜進行討論，尚難據以推認有何因被上訴人之行為或特殊情事，妨礙債權人行使權利，或使上訴人信賴而未及時行使其權利。則被上訴人於上訴人訴請本件損害賠償後主張時效抗辯，並無與其參與上開會議討論之舉有所矛盾，難認有何違反誠信原則可言，上訴人上開所辯，亦非有據。
(五)被上訴人主張以返還保固保證金債權1,227,689元抵銷部分：
至被上訴人抗辯尚有保固保證金1,227,689元可資抵銷乙節，經查，依系爭契約第16條第2項約定，系爭工程保留工程結算金額5％即1,227,689元作為保固保證金，為兩造所不爭執，應堪認定。然依系爭契約第16條第1項、第4項本文、第6項約定：「保固期：本工程自全部完工經驗收合格之日起，由廠商保固3年」、「凡在保固期內發現瑕疵，應由廠商於機關指定之期限內負責免費無條件改正。逾期不為改正者，機關得逕為處理，所需費用由廠商負擔，或動用保固保證金逕為處理，不足時向廠商追償」、「保固保證金於保固期滿且無待解決事項後發還」（見原審卷外放之原證二之系爭契約第25頁）。而系爭工程已於99年9月28日完成驗收，姑不論有無同條第5項約定之無法使用期間不計入保固期之情形，依該條第1項約定之保固期間為3年，至102年9月28日屆滿。惟查，系爭工程係於102年9月1日發生系爭事故而發現瑕疵，已如前述，顯見仍於上開保固期間內發現之，上訴人得依上開約定動用保固保證金，且系爭事故發生後迄兩造於103年3月28日開會協商討論時仍待解決，亦有前述會議紀錄可稽，上開保固保證金自不符系爭契約第16條第6項約定「於保固期滿且『無』待解決事項後發還」之要件，依約被上訴人尚不得請求上訴人發還保固保證金1,227,689元，其執此主張抵銷抗辯，即非有據，併予敘明。
四、綜上所述，上訴人依系爭契約、民法第227條、第495條第1項之規定，請求（除前審判命被上訴人應給付2萬元本息確定部分外）被上訴人應給付522,979元，及自104年8月21日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，非屬正當，不應准許。從而原審就此部分所為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院不同，惟結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 3 月 29 日
工程法庭 審判長法 官 游文科
法 官 李慧瑜法 官 吳崇道正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 洪郁淇中 華 民 國 111 年 3 月 29 日附表（上訴人主張之被上訴人施工缺失）具體態樣 說 明 1 坡頂張力裂縫未即時處理 99年7月7日環保署工程查核坡頂局部已有張力裂縫，有崩塌之虞，須立即檢討處理之建議未妥善處理。 2 排水施工不良 對於集水井、排水管接頭處之施工有缺失；HDPE排水溝開挖或回填土高程不符；半圓HDPE排水管設置不良，改變方向的施工方法不符合規定；上開缺失即使改善，也因為水滲入或改善不完全而影響擋土牆安定。 3 保固期內發生契約約定瑕疵 依系爭契約第16條第1款、第5款，自系爭擋土牆修繕完工日104年11月19日起加計180日，於105年5月17日保固期限始屆滿，上訴人依系爭契約第16條請求損害賠償。