臺灣高等法院臺中分院民事判決111年度建上更一字第48號上 訴 人即反訴被告 昭泰室內裝修設計工程有限公司法定代理人 林敏彥訴訟代理人 陳國華律師
林克彥律師被上訴人即反訴原告 王許美玉訴訟代理人 王金垣
陳忠儀律師廖慧儒律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國108年4月24日臺灣彰化地方法院107年度建字第25號第一審判決提起上訴，被上訴人提起反訴，經最高法院第一次發回更審，並上訴人為訴之追加，本院於中華民國112年3月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決（除確定部分外）關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣肆拾參萬肆仟貳佰玖拾柒元，及自民國107年11月22日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人其餘上訴駁回。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審（含追加之訴）訴訟費用（除確定部分外）暨上訴人發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔三分之一，餘由上訴人負擔。反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。兩造於民國105年5月20日簽立「室内裝修工程合約書」（下稱系爭合約），查上訴人原起訴主張其代墊之工程款新臺幣（下同）00萬0000元及家具訂金00萬元部分，依系爭合約、民法第816條、第179條規定請求給付，嗣上訴後追加請求權基礎民法第546條，核其主張均係基於被上訴人就系爭工程有無給付上開部分所衍生之爭執，請求之基礎事實同一，與上揭規定相符，自應予准許，毋庸被上訴人同意，先予敘明。
二、又按於第二審提起反訴，非經他造同意，不得為之。但就主張抵銷之請求尚有餘額部分，有提起反訴之利益者，不在此限，民事訴訟法第446條第2項第3款定有明文。查被上訴人即反訴原告(下稱被上訴人)對上訴人即反訴被告(下稱上訴人)請求工程款債權之本訴原僅就工作瑕疵修補費用及遲延完工違約金為抵銷抗辯，嗣於本院審理時，主張就抵銷抗辯後之餘額，反訴請求上訴人給付652萬2418元及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，是被上訴人主張就本訴部分所為抵銷抗辯仍有餘額，而於本院審理時為反訴請求，核與前開規定相符，應予准許。(見本院前審卷一第329頁)
三、另按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款、第446條第1項定有明文。查被上訴人於109年1月23日之反訴聲明第一項原為：上訴人應給付被上訴人652萬2418元，及自反訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。嗣於110年7月28日本院前審言詞辯論程序進行中減縮反訴聲明第一項為：上訴人應給付被上訴人000萬000元及自反訴狀繕本送達之翌日即109年1月31日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。被上訴人反訴減縮請求金額及利息起算日，核屬減縮應受判決事項之聲明，與首揭規定無違，應予准許，併先敘明。(見本院前審卷二第421頁)
貳、實體部分：
一、本訴部分：㈠上訴人昭泰公司主張：
兩造於105年5月20日簽立系爭合約，由上訴人承攬被上訴人所有門牌為臺中市○○區市○○○路000號17樓之1房屋（下稱系爭房屋）之室内裝修工程，包括主體工程及附設工程(含石材施工工程、冷氣空調工程，下合稱系爭工程)，原約定完工日為105年11月20日，嗣因被上訴人迭追加及變更工程項目，兩造合意展延工期至106年11月20日。上訴人已施作系爭工程完工，並點交與被上訴人遷入居住，被上訴人尚積欠：⑴附設工程尾款000萬7000元（即石材工程餘款83萬7000元、冷氣空調工程尾款00萬元）；⑵協助發包代墊工程款00萬0000元（即代墊之窗簾19萬5245元、美術燈21萬0000元、防墜網5萬40元、洗衣間電動曬衣架工程款3萬0000元）；⑶墊付家具定金00萬元未給付，經與被上訴人對上訴人之遲延違約金00萬0000元、瑕疵修補費用14萬0000元債權抵銷後，被上訴人尚應給付000萬1297元。爰依系爭合約約定及民法第816條、第546條、第179條等規定，請求被上訴人如數給付。
㈡被上訴人王許玉美則以：
系爭工程尚未驗收，被上訴人無須給付工程尾款。又該工程僅餘附設工程之石材施工工程尾款00萬7000元未付，其餘均已付清。另上訴人發包與第三人施作之工項，未經被上訴人同意且合意價金，其復未提出實際付款證明，不得請求被上訴人給付。嗣上訴人自行變更原本設計或追加設計，向被上訴人推薦並通知，並非是由被上訴人通知上訴人變更施作，兩造並未合意展延工期至106年11月20日，上訴人未依約於105年11月20日前完工，被上訴人依約自得請求上訴人按應完工日105年11月21日起計算至實際完工日106年12月8日止，共計383天，工程總價款合計000萬0000元計算之逾期違約金000萬000元【計算式：（0000000×1/1000)×383天=0000000】，並賠償被上訴人逾期完工損害00萬0000元；另上訴人施作系爭工程有瑕疵，經被上訴人催告後仍未修補，亦應賠償修繕費用000萬元，被上訴人並以上開損害賠償債權主張抵銷等語，資為抗辯。
㈢原審判決結果及本件上訴聲明：
⑴上訴人爰依系爭合約約定及民法第816條、第546條、第179條
，起訴聲明求為判決：①被上訴人應給付上訴人311萬3781元整，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。②願供擔保請准宣告假執行。(見原審卷第11頁)⑵原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，上訴聲明
求為判決：①原判決廢棄。②被上訴人應給付上訴人311萬3781元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。③願供擔保請准宣告假執行。(見本院前審卷一第7頁)⑶就上訴人請求給付部分，本院前審判命：被上訴人應給付上
訴人000萬1297元，及自107年11月22日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並駁回上訴人其餘請求。上訴人就其敗訴部分未上訴，故上訴人請求逾000萬1297元部分，業受敗訴確定，非本院審理範圍。
二、反訴部分：㈠被上訴人王許玉美主張：
被上訴人於000年0月間發現主臥室隔間玻璃破裂等瑕疵，又上訴人未依約於105年11月20日前完工，被上訴人爰依系爭合約及民法第495條第1項、第227條等規定，請求上訴人給付違約金000萬000元、瑕疵修補費用000萬元，共000萬000元本息。
㈡上訴人昭泰公司則以：
因被上訴人拒絕給付系爭工程之餘款，故上訴人拒絕修補，又兩造並合意展延工期至106年11月20日完工，系爭工程並未逾期。
㈢原審判決結果及本件反訴聲明：
⑴被上訴人於本院前審提起反訴，反訴聲明求為判決：①上訴人
應給付被上訴人652萬2418元及自反訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。②願供擔保請准宣告假執行。(見本院前審卷一第329頁)⑵本院前審駁回被上訴人反訴請求上訴人給付逾期完工違约金0
00萬000元及工作瑕疵損害000萬元，共000萬000元，經最高法院全部廢棄發回。被上訴人減縮後反訴聲明求為判決：①上訴人應給付被上訴人000萬000元及自反訴狀繕本送達之翌日即109年1月31日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。②願供擔保請准宣告假執行。上訴人反訴答辯聲明求為判決：①被上訴人之反訴及假執行之聲請均駁回。②如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行（見本院卷第77頁）
三、兩造不爭執事項：（見本院卷第103頁至第104頁）㈠兩造於105年5月20日簽訂系爭合約書，由上訴人承攬被上訴
人所有系爭房屋之室内裝修工程，約定主體工程價款為000萬元，另約定附設工程之石材施工價款為123萬7000元；冷氣空調工程價款為56萬元。被上訴人已給付上訴人價款共計000萬元。
㈡兩造於105年5月20日簽訂系爭合約書時，約定完工期限為105年11月20日。
㈢系爭工程於106年12月8日前完工，被上訴人於同日辦理入厝儀式，並於107年7月8日入住系爭房屋。
㈣系爭合約書第8條約定：「增減工程：㈠本工程範圍隨時經雙
方同意後增減，其增減部分如與本合約附件内所訂項目相同時，即比照該單價計算增減金額，如增減之項目與本合約附件不同時，應由雙方議定其金額，由甲方簽認後施工，並用書面附入本合約作為附件。㈡增減工程之價款併入原定最後二期付款中平均增減支付」；第10條約定：「工程驗收：全部工程完竣後，乙方應即通知甲方驗收，若工程不合設計圖與施工說明書之情形，乙方應遵從甲方之指示更正之，另外擇（契約書誤載為「釋」）期滿通知甲方驗收。」；第11條約定：「㈠逾期罰款：如工程未能按期完成，乙方應按日以工程總價款千分之一償還甲方，本罰款由甲方應付乙方工程款中扣除之，乙方不得異議。」㈤兩造簽訂之系爭合約書並未約定稅款由何人負擔。上訴人就
被上訴人已給付之工程款000萬元，未開立發票予被上訴人。
㈥被上訴人曾以原審卷被證7之LINE通知上訴人修補如原審卷被證2照片所示各項瑕疵。
㈦王許美玉於106年11月3日給付系爭工程尾款150萬元予昭泰公司。
㈧兩造合意就主臥室淋浴間乾濕分離玻璃破裂，如為上訴人施作瑕疵，修補費用為1萬元。
四、兩造爭執事項：（見本院卷第104頁至第105頁）㈠石材施工工程部分（尾款43萬7000元），王許美玉抗辯昭泰
公司未曾通知其驗收事宜，該部分尚未驗收，有無理由？㈡王許美玉抗辯系爭工程尚未驗收，有無理由？㈢昭泰公司主張兩造就系爭工程合意展延工期至106年11月20日
完工，有無理由？⑴王許美玉抗辯兩造並無合意展延工期，有無理由？⑵王許美玉抗辯兩造約定之完工日期為105年11月20日以前，有
無理由？⑶昭泰公司主張兩造於106年8月15日合意展延工期，有無理由
？㈣昭泰公司依系爭合約、民法第816條、第179條規定，請求王
許美玉給付協助發包工程款因而墊付之窗簾19萬5245元、美術燈21萬0000元、防墜網5萬40元、洗衣間電動曬衣架工程3萬0000元，共00萬0000元，並依民法第179條請求墊付家具訂金00萬元，有無理由？㈤昭泰公司追加依民法第546條請求給付協助發包工程款因而墊
付之窗簾19萬5245元、美術燈21萬0000元、防墜網5萬40元、洗衣間電動曬衣架工程3萬0000元共00萬0000元，墊付家具訂金00萬元，有無理由？㈥王許美玉主張昭泰公司施作瑕疵及遲延完工，依系爭合約第1
1條、民法第495條第1項、第227條規定，請求昭泰公司給付遲延完工之違約金000萬000元、修補瑕疵費用共000萬元、未能入住之損害23萬4267元，並為抵銷之抗辯及反訴請求被上訴人損害賠償，有無理由？
五、得心證之理由：㈠本訴部分：
⑴兩造就系爭工程合意展延工期至106年11月20日：
上訴人主張因被上訴人於訂約後復為追加及變更工程，兩造合意約定展延工期至106年11月20日等語，惟被上訴人否認合意展延工期，辯稱上訴人應依系爭合約約定於105年11月20日前完工等語。經查：
①被上訴人於105年11月7日仍向上訴人要求變更地板石材、追
加洗衣間儲藏櫃、變更玄關設計，並要求原擔任上訴人設計師之林敏彥重新繪製設計圖等情，業據上訴人提出被上訴人與林敏彥於上開日期之LINE對話紀錄為證（原審卷299、301頁）。而變更地板石材、追加洗衣間儲藏櫃、變更玄關設計，及重新繪製設計圖，勢必嚴重妨礙原定工程項目之進行。被上訴人於105年11月7日提出上開要求時，距原約定之完工日期105年11月20日，不過二週，其對於因各項變更而有延長系爭工程完工日期之必要，自應有所預期，否則應無可能於105年11月7日仍向上訴人提出上開變更之要求。
②再查，被上訴人又於105年12月15日向林敏彥要求變更主臥浴
室之設計，於105年12月21日要求變更浴室設計，於105年12月27日要求變更和室浴室之牆面等情，亦據上訴人提出被上訴人與林敏彥於上開日期之LINE對話紀錄為證，且被上訴人於該等與林敏彥之對話中稱：「玄關前面作一個櫃子放依些擺設可以」、「櫃子跟屏風一樣高可以」，看過變更設計圖後稱「不是這樣」、「鞋櫃這樣怪怪的」、「手把不喜歡」、「不好看」、「鏡子一半不好」、「廚靠柱」、「鏡子框框也不好」、「浴室不要兩個洞」、「臉盆在中間可能比較適合」、「浴室的櫃子不要木紋…可以」、「你幫我找貴氣時尚設計」、「拜託你了」、「你有夠厲害」等語（詳原審卷301至307頁LINE對話翻拍照片），復於106年1月4日尚與林敏彥討論浴室石材及間設計之變更，另於106年6月16日詢問家具進度，同年月21日再向林敏彥詢問臺中及鹿港之房屋進度，同年月25日向林敏彥表示被上訴人女兒不喜歡林敏彥所挑選之窗簾（上訴人另代被上訴人發包部分，非系爭工程範圍，詳後述），同年7月20日仍與林敏彥討論沙發材質及顏色，同年9月15日再向林敏彥詢問鹿港房屋之工程進度，同年月16日向林敏彥表示床頭板顏色不要紫色，同年11月2日、9日分別與林敏彥討論燈具（上訴人另代被上訴人發包部分，非系爭工程範圍，詳後述）及床板顏色，此亦有被上訴人與林敏彥之LINE對話紀錄附於原審卷可憑（見原審卷第311頁至第345頁）。可見被上訴人與林敏彥於原定完工日期105年11月20日後仍持續溝通變更設計內容，且被上訴人於此期間均未向上訴人或林敏彥表示系爭工程已逾完工期限，要求趕工或負遲延完工責任，反而屢屢要求變更設計，甚且對林敏彥頗有讚賞之意，足認被上訴人抗辯未延長完工日期，並非實在。
③且查，證人林敏彥於原審結證稱：系爭工程契約書第5條原約
定完工日期為105年11月20日，後來在106年11月3日前往鹿港被上訴人公司收工程款的時候，修正完工日期為106年11月20日，因為被上訴人要求我做她妹妹和她配偶的工程，我有跟被上訴人說這會影響到被上訴人自己的完工，經被上訴人同意修正完工日期等語（原審卷第415頁至第416頁）。另依系爭合約書第7條付款方法明載：「依工程進度表，施工進度方式為之。」而被上訴人首次付款為簽約日即105年5月20日付款（票載發票日為105年5月31日）150萬元，其後則依據施工進度先後於105年7月31日付款150萬元、105年10月21日付款40萬元、105年10月31日付款35萬元、105年12月31日付款150萬元、106年1月20日付款150萬元、106年8月11日付款30萬元、106年8月15日付款70萬元、106年11月3日付款50萬元，陸續支付共計000萬元予上訴人，有被上訴人109年1月10日另案偵查中之刑事陳報狀暨付款支票影本可憑（本院前審卷卷二第265頁至第272頁），且與被上訴人所提出之系爭合約書第2頁右上角空白處林敏彥簽收106年8月11日、15日、106年11月3日款項之簽名（本院前審卷卷二第240頁）相符，再參照系爭合約書關於附設工程石材施工部分第一期款40萬元之簽收欄，及冷氣空調工程第一期款35萬元簽收欄處分別有林敏彥之簽名（本院前審卷卷二第240頁），堪認被上訴人陸續給付之000萬元，其中105年10月21日付款40萬元，及105年10月31日付款35萬元均屬給付附設工程之款項，餘款000萬元（計算式：000萬元－40萬元－35萬元＝000萬元）則係給付主體工程之工程款，亦與證人所述被上訴人同意展延工期等語相符，並參諸前開被上訴人與林敏彥於106年11月2日及9日仍在討論燈具及床頭板樣式及顏色（見原審卷第345頁），並上訴人於106年11月20日再聯絡林敏彥詢問星期三要清潔維護及是否於21日安裝門把鎖等事宜（見原審卷第349頁），核與證人林敏彥前開證述兩造有約定展延工期至106年11月20日等語相符，上訴人主張兩造合意展延工期至106年11月20日等語， 應屬可採。至被上訴人雖辯稱其給付之000萬元工程款，非依據施工進度付款，其中000萬元係給付主體工程部分，但不包括主體工程之尾款150萬元，另80萬元係給付附設工程之石材施工第一、二期款，56萬元係給付冷氣空調工程云云，與被上訴人於另案刑事案件偵查中所陳報付款情形不符，亦與系爭合約書所示相關工程款實際簽收情形不符，且依被上訴人所辯，其指定給付之工程款項共計000萬元（000萬元＋80萬元＋56萬元＝000萬元），較其實際給付之款項000萬元尚有差額89萬元，被上訴人未合理說明給付該89萬元之相關工程項目，其前開所辯非依施工進度給付工程款云云，自無可採。
⑵系爭工程並未驗收完畢，上訴人主張依系爭合約請求工程尾
款000萬7000元（即石材工程尾款83萬7000元、冷氣空調工程尾款00萬元），為無理由：
①按當事人本於自主意思所締結之契約，若其內容不違反法律
強制規定或公序良俗，基於私法自治及契約自由原則，即成為當事人間契約相關行為之規範；縱或契約約定之權利義務有失平之處，除依法定程序變更外，雙方均應受其拘束，不得任意排除約定之法效（最高法院104年度台上字第2192號民事判決參照）。查，系爭合約第7條約定，石材施工工程之尾款，應於完工驗收時付清、冷氣空調工程尾款於完工試機完成驗收時付清等語（見原審卷第33頁），足見兩造就石材工程及冷氣空調工程之尾款部分，約定於工程完工驗收後給付，係屬尾款債務之清償期，並於系爭工程驗收後，上訴人始得請求給付該部分之工程尾款甚明。又上開關於工程尾款給付之約定，並無違反法律強制規定，亦無違反公序良俗，基於私法自治及契約自由原則，兩造均應受系爭合約第7條約定之拘束。②上訴人主張系爭工程業已完工點交予被上訴人，依系爭合約
第7條請求被上訴人給付石材工程尾款83萬7000元、冷氣空調工程尾款00萬元，合計000萬7000元云云。被上訴人則否認系爭工程業已驗收完畢，並以前詞置辯。查，系爭合約第7條約定，石材施工工程之尾款，應於完工驗收時付清、冷氣空調工程尾款於完工試機完成驗收時付清，已如前述。而證人林敏彥雖證稱系爭工程於106年10月完工，完工後有通知被上訴人驗收等語，惟參諸前開被上訴人與林敏彥間LINE對話紀錄，林敏彥於106年10月至同年00月00日間均僅有與被上訴人關於床板型式及代為發包之燈具部分之討論，並無任何通知被上訴人系爭工程已完工，請求被上訴人進行驗收之情形，甚且於106年11月20日被上訴人猶詢問門把鎖是否於同年月21日進行安裝，且兩造不爭執系爭工程於106年12月8日前完工【見兩造不爭執事項㈢】，是以證人林敏彥前開證述有於000年00月間完工並通知被上訴人進行驗收等語，顯與卷證不符；又證人即上訴人之監工呂俊賢於原審審理時結證稱：其為系爭工程之監工，幾乎每天都會去現場，第一次工程約於107年4、5月完工，第二次工程約於106年12月8日施作，約於107年4、5月完工，106年10月與管理委員會驗收大樓之消防設施有無呈現，第一、二次工程就是以被上訴人入厝前、入厝後作區分，被上訴人於入厝前常至工地問其問題，其都有幫忙處理，不知道算不算驗收等語（見原審卷第423頁至第425頁），則依證人呂俊賢前開證述僅足證明與管理委員會進行系爭工程所在大樓消防設施之驗收，尚無從認定認定兩造已就系爭工程進行驗收，是以上開證人證述均不足以證明兩造就系爭工程業已驗收完畢。另上訴人雖主張被上訴人已付清主體工程尾款，應認兩造就系爭工程業已驗收完畢云云，然承攬工程驗收係定作人與承攬人就承攬人之施作有無符合契約約定內容，至定作人受領工作，並給付全部之承攬報酬予承攬人，亦非當然可遽認兩造已就系爭工程之施作逐項檢驗而為驗收（含驗收後通知修補瑕疵）行為。此外，上訴人復未提出其他積極證據證明兩造就系爭工程業已辦理驗收，或上訴人已通知被上訴人驗收而被上訴人無正當理由拒絕驗收。是以上訴人主張已通知被上訴人驗收云云，即屬無據。
③兩造固不爭執系爭工程業已於106年12月8日完工並交付被上
訴人入厝使用，然承攬工作之交付使用與其驗收，係屬二事，且系爭合約第7條約定關於石材工程及冷氣空調工程之尾款，被上訴人之交付期限均係於驗收完畢後，而上訴人並未舉證證明兩造已就系爭工程辦理驗收完畢，抑或上訴人已通知被上訴人驗收，被上訴人無正當理由拒絕驗收，已如前述，是以上訴人主張基於系爭合約第7條請求被上訴人給付石材工程尾款83萬7000元、冷氣空調工程尾款00萬元，合計000萬7000元云云，尚無可採。
⑶上訴人主張因協助被上訴人發包工程，代墊付窗簾19萬5245
元、美術燈21萬0000元、防墜網5萬40元、洗衣間電動曬衣架工程3萬0000元共00萬0000元，家具訂金00萬元，依民法第546條第1項被上訴人應給付上訴人此部分代墊款，為有理由：①按受任人因處理委任事務，支出之必要費用，委任人應償還之，並付自支出時起之利息，民法第546條第1項定有明文。
查，上訴人主張應被上訴人之要求協助發包工項，因而墊付窗簾費用19萬5245元、美術燈21萬0000元、防墜網5萬40元、洗衣間電動曬衣架工程3萬0000元，共計00萬0000元，業據上訴人提出照片、請款單、訂購單等在卷足稽（見原審卷第43、83頁、第85頁至第91頁、第93頁、第235頁至第241頁、第323、329、337頁、第339頁至第351頁、第355頁至第357頁、本院前審卷卷一第431頁、本院前審卷卷二第131、133、137頁）。堪認上訴人確已施作並代被上訴人墊付上開款項甚明。
②被上訴人雖辯稱上開施作部分均未經被上訴人同意，且未經
被上訴人簽認做為契約一部分，上訴人自不得請求此部分款項云云。然查，上開工程項目乃係上訴人應被上訴人要求，協助尋求其他廠施作，兩造間應另成立委任關係，不在系爭合約原約定施工範圍內，自無依系爭合約書第8條約定：由被上訴人簽認後施工，並用書面附入合約作為附件之理。再者，被上訴人就上開工程項目之施作，自其不爭執之完工日期106年12月8日起，迄上訴人於107年10月24日提起本件訴訟時止之期間內，未曾表示異議，自應肯認上訴人確已依被上訴人要求，協助尋求其他廠施作完成上開工程項目，則被上訴人事後否認上訴人代墊付此部分款項，自無可採。是以上訴人主張依民法第546條第1項規定，請求被上訴人償還所支出之上開必要費用00萬0000元等語，應屬可採，被上訴人所辯，尚無可採。
③上訴人主張被上訴人自行訂購家具等，上訴人代其墊付貨款0
0萬元等情，業據上訴人提出○○○訂購單1份為證（見原審卷第119頁），被上訴人就上訴人代墊貨款00萬元並無爭執，惟辯稱該00萬元貨款已經給付云云，然其所辯與前述系爭工程歷次付款簽收情形不符，自無可取，又被上訴人復未提出其他證據證明就該代墊貨款00萬元業已清償完畢，其所辯已清償完畢云云，即無可採。是以上訴人主張依民法第546條第1項規定，請求被上訴人償還代墊之00萬元貨款等語，核屬有據。
⑷基上所述，本件上訴人依民法第546條第1項之規定，得請求
被上訴人給付代墊之窗簾費用19萬5245元、美術燈21萬0000元、防墜網5萬40元、洗衣間電動曬衣架工程3萬0000元，共計00萬0000元、家具貨款00萬元，合計00萬0000元，應屬可採，另依系爭合約第7條請求被上訴人給付石材工程尾款83萬7000元、冷氣空調工程尾款00萬元，合計000萬7000元，尚屬無據。
⑸被上訴人得請求被上訴人逾期違約金15萬0000元、瑕疵損害
賠償15萬0000元，並以之為抵銷抗辯，為有理由，逾此範圍主張，為無理由：
被上訴人抗辯上訴人逾期完工，且就系爭工程施作有瑕疵，主張對上訴人得請求逾期違約金000萬000元、瑕疵損害賠償000萬元，及因延宕完工未能入住系爭房屋所受損害23萬4267元，並為抵銷之抗辯，上訴人則否認有逾期完工及施作瑕疵之情形。經查：
①逾期違約金000萬000元部分：
⒈被上訴人雖主張應自系爭合約書原約定之完工日翌日即105年
11月21日起算逾期違約金等語，上訴人則辯稱已於106年11月15日前完工等語。然查，兩造就系爭工程合意展延至106年11月20日，已如前述，是被上訴人主張系爭工程應於105年11月20日完工云云，並無可採。另上訴人雖主張已於106年11月15日前完工云云，並提出榮耀社區管理委員會退還工程保證金之收據為證（見本院前審卷卷二第362頁），惟被上訴人抗辯於106年11月15日後，林敏彥及承包系爭房屋窗簾裝設、貼壁紙等工程之葉秋欽等人仍陸續進出系爭房屋施工或維修，核與其提出之○○○○○社區訪客出入登記簿相符（參本院前審卷卷一第89頁至第146頁），故上訴人主張榮耀社區管理委員會已退還上訴人開始施工時工程保證金，縱屬實情，仍難憑此認定系爭工程確已於106年11月15日前完工，另證人呂俊賢於原審審理時亦證稱106年11月15日係與管理委員會驗收系爭工程所在大樓消防設施之驗收等語，核如前述，是以前開管理委員會之退還保證金收據，僅係關於系爭工程施作期間有無造成大樓設備損害之驗收，尚難僅憑前開管理委員會退還保證金即認系爭工程業已完工。至於證人即系爭工程監工呂俊賢於原審證稱：系爭工程完工的時候要跟管理委員會確認，在106年10月左右跟管理委員會確認，原證21所示工程項目均已經完成云云（參原審卷第424頁）；另證人葉秋欽於亦原審證稱：窗簾是在106年10月中作好的，我去作的時候，系爭工程都已經做好了，我是最後去作的云云（原審卷420頁），然該等證人所述，與系爭房屋所在社區訪客出入登記簿記載情形不符，均不足憑信。上訴人主張系爭工程實際於106年11月15日前完工，自無可採。又被上訴人不爭執系爭工程已於106年12月8日舉辦習俗入厝儀式前完工，堪認上訴人遲至106年12月8日前（即同年月7日）始完工，又系爭工程依約應於106年11月20日完工，亦如前述，是以本件上訴人就系爭工程於106年12月7日完工，逾期完工17日。
⒉參諸系爭合約第11條約定：「㈠逾期罰款：如工程未能按期完
成，乙方應按日以工程總價款千分之一償還甲方，本罰款由甲方應付乙方工程款中扣除之，乙方不得異議。」本條約定核屬損害賠償總額預定性違約金之性質，應堪認定。又本件上訴人逾期完工17日，並以系爭合約總價（含主體工程及附設工程）000萬7000元，按系爭合約約定每日依契約價金總額千分之一計算，被上訴人就上訴人逾期完工，依系爭合約第11條得請求上訴人給付逾期違約金共計15萬0000元（計算式：系爭合約價金總額000萬7千元×0.1%×17日＝15萬0000元），逾此範圍主張，尚無可採。
②工作瑕疵損害000萬元部分：
⒈被上訴人主張系爭工程有如下之瑕疵：①玄關右邊牆面接縫處
多處龜裂②玄關左邊牆面接縫處多處龜裂③玄關隔間玻璃牆接縫處多處龜裂④玄關天花板牆面接縫處多處龜裂⑤客廳玻璃牆接縫處多處龜裂⑥客廳主牆左邊牆面接縫處多處龜裂⑦客廳主牆面左櫃接縫處多處龜裂⑧客廳主牆及抽屜接縫處多處龜裂⑨客廳主牆右櫃接縫處多處龜裂⑩客廳窗簾框接縫處多處龜裂⑪客廳天花板接縫處多處龜裂⑫客廳背面牆接縫處多處龜裂⑬餐廳主牆門框接縫處多處龜裂⑭餐廳天花板接縫處多處龜裂⑮主臥玄關門框接縫處多處龜裂⑯主臥天花板、窗框、儲櫃、門板接縫處多處龜裂⑰主臥窗簾電動馬達未安裝⑱主臥浴室內天花板、鏡框、浴櫃接縫處多處龜裂⑲主臥浴室內淋浴間玻璃破裂⑳次臥室浴室內窗簾、淋浴設備未安裝㉑次臥浴室天花板接縫處多處龜裂㉒次臥天花板、牆面、儲櫃接縫處多處龜裂㉓和室房間內屏風牆面、抽屜、浴室鏡櫃、門片接縫處多處龜裂㉔無預警跳電㉕客廳左櫃上方天花板有裂痕㉖陽台洗衣間之儲櫃、儲藏室之線板相接處均有裂縫等情，業據被上訴人提出照片為證（見本院前審卷卷一第339頁、第379頁至第519頁），又被上訴人所主張之前開瑕疵，經本院前審會同兩造及鑑定人臺中市室內設計裝修商業同業公會赴現場勘驗鑑定認：系爭工程木作部分接缝處多處龜裂的原因有三：其一，大部分的瑕疵成因推斷係上訴人施作木作油漆工程於進行塗裝時，未按塗裝標準作業規定之必要性間隔施工時間加以施作；另外一般於塗佈中塗層塗料之顏色使用白色底色，噴塗面漆前可發現木料乾縮接缝處微龜裂再施以中塗層塗裝補救，推定上訴人施工疏忽導致瑕疵。其二，木作之夾板材料正反面顛倒安裝施作，一般木作之夾板材料有正面與反面之分，其正反面材質有很大的差異性，夾板正面材質通常為較細緻的楓木皮，遇到水性塗料比較不會龜裂，而夾板背面材質多為柳安木或橡膠木，遇到水性塗料較會發生木材木質細胞纖維吸收水分膨脹現象，隔久一段時間水性塗料之水份散發後，夾板背面材料乾縮造成表面密集性的龜裂。其三，少部份的木材表面龜裂成因推斷係在各塗層砂磨後，未將殘留其上的漆粉清理乾淨即進行下一階段噴塗所產生的層間剝離現象。另主卧浴室淋浴間乾濕分離玻璃破裂（即前述編號⑲部分）之裂痕均指向玻璃右下方鎖螺絲固定處位置，推斷係玻璃右下方有一處小穿孔（小圓洞）用以鎖穿螺絲以固定玻璃之螺絲未加裝塑膠套管，令固定玻璃之螺絲與乾濕分離玻璃小圓洞直接磨擦接觸，兩種剛性材料直接接觸磨擦產生應力導致玻璃意外破裂等情，此亦有鑑定報告書附於本院前審卷可稽（見本院前審卷卷二第119至177頁），上訴人就上開施作瑕疵情形亦無爭執，堪認除被上訴人主張之編號⑰主臥窗簾電動馬達未安裝、⑳次臥室浴室內窗簾、淋浴設備未安裝，及㉔無預警跳電部分外，其餘部分確有被上訴人所主張之瑕疵。另編號⑰⑳窗簾、電動馬達及淋浴設備係上訴人暫時拆卸後未再安裝恢復。至於㉔廚房插座迴路無預警跳電為被上訴人使用電氣設備用電量超過廚房插座迴路原設定安培數，造成電力過載跳電。惟因查無兩造有約定廚房插座迴路需增設電力更換較粗線徑，鑑定非屬上訴人施工瑕疵等情，亦載明於鑑定報告書，是被上訴人其餘主張上訴人就編號⑰、⑳、㉔有施作瑕疵云云，則無可採。
⒉按「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬修補之
。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。」民法第493條第1、2項定有明文。查，被上訴人曾於107年5月至7月間以LINE通知上訴人修補前述各項瑕疵，此有LINE對話紀錄附於原審卷可憑（見原審卷第403頁至第410頁），且為上訴人所不爭執，並自承因被上訴人拒絕給付系爭工程之餘款，故拒絕修補等語。然被上訴人雖曾通知上訴人修補瑕疵，且經上訴人拒絕修補，被上訴人既未自行修補，則被上訴人主張依民法第493條第2項請求上訴人償還修補費用，於法即有未合。惟因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。民法第227條亦定有明文。系爭工程存有前述各項瑕疵，依據鑑定報告，顯係可歸責於上訴人之事由所致，上訴人所完成之系爭工程存有該等瑕疵，自屬不完全給付。而該等工作瑕疵，依據鑑定報告屬可以修補之瑕疵，則被上訴人非不得依給付遲延之規定，請求上訴人修補工作瑕疵。茲上訴人經被上訴人通知修補後，既已明白表示拒絕修補，則被上訴人逕行請求上訴人賠償修補瑕疵所需必要費用，以填補因各項工作瑕疵所生損害，應屬有據。
⒊綜上，除被上訴人主張前述編號⑰⑳㉔各項非屬上訴人施作瑕疵
外，其餘部分之工作瑕疵修補所需各項費用共計13萬3700元（明細詳本院前審卷卷二第126頁）；另關於編號⑰主臥窗簾電動馬未安裝、編號⑳次臥室浴室內窗簾、淋浴設備未安裝部分，上訴人同意逕依鑑定報告所認定安裝費用3000元扣抵，並同意被上訴人主張逕以1萬6000元扣抵由下包商拆回之電動馬達費用（本院前審卷卷二第330頁），則上訴人得請求上訴人賠償修補瑕疵所需必要費用共計15萬0000元（13萬3700元＋3000元＋1萬6000元），逾此部分之請求即屬無據，不應准許。
③不能入住損害23萬4267元部分：
被上訴人主張其因系爭工程延宕完工未能入住，受有不能使用系爭房屋主臥室及次臥室之損害，按系爭房屋每月管理費8103元之三分之二計算，自106年12月8日起至110年7月19日止不能入住之損害合計23萬4267元云云。然查，系爭工程於106年12月8日前完工，被上訴人於同日辦理入厝儀式，並於107年7月8日入住系爭房屋等情，為被上訴人所不爭執，而系爭工程於106年12月7日完工，被上訴人已於同年月8日入住後，縱仍存有前述各項瑕疵，衡諸該等瑕疵之情狀，應無礙於被上訴人之居住及使用主臥室、次臥室，尚難認被上訴人因此受有不能居住使用系爭房屋之損害，另被上訴人繳納管理費，係被上訴人基於系爭大樓之區分所有權人身分，對於系爭大樓社區依規約所需繳納之管理費，以作為該社區管理委員會運用之管理基金，核與本件被上訴人就系爭工程施作瑕疵無涉，是以被上訴人主張以每月管理費8103元之三分之二計算不能入住損害合計23萬4267元云云，並無可採。
④基上，本件被上訴人因上訴人逾期完工及施作瑕疵，得依系
爭合約第11條及民法第227條之規定，請求上訴人給付逾期違約金15萬0000元、及瑕疵修補之必要費用合計15萬0000元，共計31萬749元。又本件上訴人得請求被上訴人給付代墊款合計00萬0000元，則被上訴人以其對上訴人之前開債權抵銷後，上訴人尚得請求被上訴人給付43萬4297元。
⑹綜上所述，上訴人確有為被上訴人代墊窗簾費用19萬5245 元、美術燈21萬0000元、防墜網5萬40元、洗衣間電動曬衣架工程3萬0000元、家具貨款00萬元，合計00萬0000元，經被上訴人以其對上訴人之逾期違約金債權15萬0000元及瑕疵修補損害賠償債權15萬0000元，合計31萬749元抵銷後，上訴人尚有43萬4297元未獲清償，則上訴人基於民法第546條第1項，請求被上訴人給付43萬4297元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日即107年11月22日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，自屬有據，應予准許。逾此範圍之請求，尚屬無據，應予駁回。原審未及審酌上訴人前開代墊款部分，追加民法第546條第1項之請求權基礎，就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決（確定部分除外），並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，並追加之訴為有理由，應由本院廢棄原判決，並判決如主文第2項所示。至上訴人請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，於法並無不合，上訴人上訴意旨仍執前詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又前開本訴部分，除確定部分外之上訴利益均未逾新臺幣150萬元，經本院判決後已不得上訴第三審，兩造聲明願供擔保聲請為准免假執行之宣告，核無必要，併予敍明。
㈡反訴部分：
被上訴人反訴主張上訴人逾期完工且施作有瑕疵，依系爭合約第11條約定，上訴人應賠償逾期違約金000萬000元，並依民法第495條第1項之規定應賠償被上訴人瑕疵修補費用000萬元、未能入住房屋所受損害23萬4267元，合計000萬000元等語。固據被上訴人提出LINE對話紀錄、照片、工程保固證明書、裝修工程切結書、訪客出入表等為證。然查，本件上訴人因系爭工程逾期完工，應給付被上訴人逾期違約金15萬0000元，及因施作瑕疵，應給付被上訴人瑕疵修補之必要費用合計15萬0000元，共計31萬749元，已如前述，又被上訴人就上開債權31萬749元主張抵銷後，已無餘額。從而，被上訴人反訴主張依系爭合約第11條及民法第495條第1項、第227條之規定，請求上訴人給付000萬000元本息部分即無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件本訴部分上訴為一部有理由、一部無理由，反訴部分為無理由，依民事訴訟法第463條、第450條、第449條第1項、第2項、第79條、第78條，判決如主文。中 華 民 國 112 年 4 月 19 日
工程法庭 審判長法 官 楊熾光
法 官 郭玄義法 官 戴博誠正本係照原本作成。
昭泰室內裝修設計工程有限公司及王許美玉就本訴部分不得上訴。
王許美玉就反訴部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴，發回更審後為訴之變更（追加、擴張）部分應一併繳納上訴裁判費。
書記官 張惠彥中 華 民 國 112 年 4 月 19 日