臺灣高等法院臺中分院民事判決111年度建上字第33號上 訴 人 行政院農業委員會農田水利署法定代理人 蔡昇甫訴訟代理人 陳漢洲律師
張寶軒律師被上訴人 鴻漢營造有限公司法定代理人 黃清長訴訟代理人 蔡坤展律師
參 加 人 游佳雯訴訟代理人 曾耀聰律師
參 加 人 樺勝環保事業股份有限公司法定代理人 趙英守訴訟代理人 林春榮律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國111年2月24日臺灣臺中地方法院110年度建字第76號第一審判決提起上訴，本院於111年10月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊於民國109年10月1日改制前為臺灣臺中農田水利會，曾於102年間就○○○進水口導水路災害復建工程、及○○大排-○○排水閘門改善應急工程（下各稱○○○工程、○○大排工程，或合稱系爭工程），與被上訴人（更名前品榮營造有限公司）簽立工程契約書（下稱系爭合約），由被上訴人施作系爭工程完工後，伊已分別就○○○工程給付新臺幣（下同）992萬0,558元、○○大排工程給付3172萬6,257元之工程款予被上訴人。
惟系爭工程嗣經臺灣彰化地方檢察署（下稱彰化地檢）檢察官偵查後，發現被上訴人就系爭工程所澆灌購自參加人樺勝環保事業股份有限公司（下稱樺勝公司）之預拌混凝土，係以爐碴充作預拌混凝土之粗細骨材料粒使用後，委由社團法人臺中市土木技師公會（下稱土木技師公會）鑑定結果，認系爭工程使用含有未安定之廢爐碴混凝土，造成對結構物有安全性及耐久性之不利影響，且為不可逆，甚難透過結構補強改善，建議「敲除重作」。爰依民法第226條、第227條規定之不完全給付法律關係，請求被上訴人如數賠償○○○工程之敲除費用471萬4,000元、○○大排工程之敲除費用1057萬元，及○○○工程重作費用992萬0,558元、○○大排工程重作費用3172萬6,257元等語。原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服原判決全部提起上訴，並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人5693萬0,815元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
二、被上訴人則以：系爭工程所澆灌之預拌混凝土來自樺勝公司，被上訴人於施作前已依約將混凝土之詳細資訊提供上訴人審核，並經上訴人同意後始行施作，且檢送預拌混凝土報備書所附檢測報告，亦經具備合格證書之檢測人員實名保證（檢測人員：林政諭），並有監工單位（黎明工程顧問公司）及業主（工程師兼站長）用印確認，而工程驗收階段亦未發現混凝土摻以爐碴情事，被上訴人對混凝土材料已盡注意之能事，自不能因嗣後發現混凝土摻有爐碴而歸責於被上訴人。再者，○○○工程係於103年4月18日竣工、同年5月22日驗收合格，另○○大排工程於103年3月17日竣工、同年5月28日驗收合格，而上訴人遲至110年6月4日始起訴請求損害賠償，已罹於民法第514條第1項所定之1年時效等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、參加人方面：㈠樺勝公司：
伊所提供系爭工程使用之混凝土，均附有混凝土出貨單，詳載本產品用途於非結構性之工程，且該混凝土強度達到標準，並經上訴人認為安全無虞而予以驗收並付款，則縱使混凝土有上訴人所指瑕疵，上訴人於103年4月18日竣工前，應已知悉。再者，檢察官於刑案偵查中，指揮檢察事務官至○○○、○○大排於105年5月20日現場鑽心取樣，上訴人之人員何廷祥當場已知悉取出樣品之混凝土摻有爐碴，粗細骨材均無天然粒料，而上訴人之工務股長王裕田於檢察官訊問時，復當庭陳稱：本會就這4個工程也是受害人等情，上訴人所受損害既非因加害給付所造成，卻遲至110年6月4日始提起本訴，顯逾民法第514條第1項所定期間等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
㈡游佳雯：
伊原為被上訴人之唯一股東，被上訴人承攬系爭工程所需之混凝土係向樺勝公司採購，並約定樺勝公司提供之混凝土粒料須符合CNS1240A2029規範標準，並應符合系爭合約所附施工規範第03053章「水泥混凝土之一般要求」，樺勝公司出具預伴混凝土報備書、混凝土品質保證書，使被上訴人誤認其所交付之混凝土符合標準。再者，被上訴人依系爭合約第11條㈡之規定，進行混凝土試驗合格經上訴人同意後始行施作，且系爭工程驗收時，經試驗亦為合格，縱嗣後發現樺勝公司所交付之預伴混凝土摻有爐碴，亦不可歸責於被上訴人。況且系爭工程是否使用含有爐碴之混凝土，檢察官早於104年間即發動偵查，且上訴人就系爭工程使用之混凝土含有爐碴一事，至遲於105年6月6日即已知悉，然上訴人於110年6月4日始提起本訴，已逾1年之期間等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
四、本件經兩造依民訴訟法第270條之1第1項3款規定經兩造整理爭執、不爭執事項，並協議簡化爭點如下（見本院卷第213-215頁)：
⒈農田水利法於109年10月1日施行，農田水利會改制納入公務
機關，並更名為行政院農業委員會農田水利署，是改制前臺灣臺中農田水利會之相關權利義務，即由上訴人承受。
⒉改制前臺灣臺中農田水利會於102年間就系爭工程，經招標程
序由被上訴人得標並簽立工程契約書（見原審卷一第21-67頁○○○工程契約書、第69-109頁○○大排工程契約書)。
⒊被上訴人就系爭工程所澆灌之預拌混凝土均來自樺勝公司，
且於施作前有將樺勝公司混疑土相關文件連同報備書提交上訴人審核，並經上訴人同意後施作（見原審卷一第215頁混凝土出貨單、卷二第7-63頁混凝土配比設計、品質保證書、檢測報告、混凝土進銷項會計電腦帳)。
⒋系爭○○○工程於103年4月18日竣工、同年5月22日驗收合格；
另○○大排工程於103年3月17日竣工、同年5月28日驗收合格經完成施作，且上訴人已就○○○工程給付工程款992萬0,558元、就○○大排工程給付工程款3172萬6,257元予品榮公司（見原審卷一第21-67頁○○○工程契約書、第69-109頁○○大排工程契約書、第111頁○○○工程決算明細表、第113頁○○大排工程決算明細表）。
⒌被上訴人負責人游佳雯於108年4月18日承受股東陳敬旺出資4
000萬元，並於108年4月23日申請移轉股權及修正章程成為品榮公司之唯一股東；再於108年9月16日與訴外人鴻漢企業有限公司簽立股權轉讓協議之合約書，出售其名下之全部股權後，被上訴人於108年11月14日將原名品榮公司變更為「鴻漢營造有限公司」（見原審卷一第19頁經濟部商工登記公示資料查詢服務、第173-180頁合約書、臺中市政府函、有限公司變更登記表、第185頁股東同意書)。嗣被上訴人自108年9月1日起暫停營業至109年8月31日（見原審卷一第187-209頁有限公司變更登記表、股東同意書)。
⒍彰化地檢署檢察官於105年5月2日在○○○工程00＋00處左側邊坡
鑽心取樣，及在○○大排上層操作台北面6.8公尺東側鑽心取樣，發現被上訴人就系爭工程所澆灌購自樺勝公司之預拌混凝土，係以爐碴充作預拌混凝土之粗細骨材料粒使用，對樺勝公司及相關人員提起公訴，並經該案刑事庭法官勘驗結果，認上開取樣鑽心有爐碴充作預拌混凝土之粗細骨材料粒使用情形（見原審卷一第115-138頁臺灣彰化地方法院105年度訴字第344號刑事判決、第217-235頁臺灣彰化地方檢察署函、勘驗筆錄、照片）。
⒎上訴人於109年9月30日委由社團法人臺中市土木技師公會（
下稱土木技師公會）鑑定，經該會於109年10月8日前往系爭土程鑽心取樣鑑定結果，認系爭工程因使用含有未安定之廢爐碴混凝土，造成對結構物有安全性及耐久性之不利影響，且為不可逆，甚難透過結構補強改善，建議敲除重作，「○○○工程」之敲除費用為471萬4,000元、系爭「○○大排工程」之敲除費用為1057萬0,000元（見外放之○○○、○○大排工程鑑定報告書）。
⒏樺勝公司於臺灣彰化地方法院105年度訴字第344號刑案審理
中曾於109年9月4日向上訴人表達和解之意，經上訴人於109年9月7日回函，以「需經過專單位鑑定該4件工程目前勘用狀況或本會之損害賠償，給予建議後，方能處理後續宜」為由拒絕和解(見原審卷一第239頁上訴人之函文)。
⒐上訴人因系爭工程使用含有未安定之廢爐碴混凝土而拆除重作之費用合計5693萬0,815元。
⒑對本院卷第94-97頁所列各項證據，形式真正均不爭執。
11.上訴人於105年7月4日收受彰化地檢署105年度偵字第2913號起訴書。
㈡主要爭點：⒈系爭○○○及○○大排工程合約定性?⒉上訴人可否依民法227 條第1 項不完全給付之規定，行使損
害賠償請求權？
3.上訴人因系爭工程所生之民法第495條第1項工作物瑕疵之損害賠償請求權，是否已罹於時效?
4.上訴人依民法第495條第1項、第227條第1項規定，擇一請求被上訴人給付5693萬0,815元及自起訴狀繕本送達翌日起算之遲延利息，有無理由?
五、得心證之理由㈠系爭工程合約之定性：⒈按稱「承攬」者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工
作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部。民法第490條第1、2項定有明文。準此，「承攬」關係重在勞務之給付及工作之完成，此與著重在財產權移轉之「買賣」關係不同，如契約約定於承攬人完成一定工作之同時，由承攬人提供為完成工作所必須之材料或設備，如未就材料或設備之產權移轉另為具體約定，即應推定該材料或設備價額為報酬之一部，除當事人另有合意著重在材料、設備或已完成工作物之產權移轉而兼有買賣之性質外，該契約性質仍應定性為單純之承攬契約（最高法院100年度台上字第1354號判決意旨參照）。
⒉經查，觀之系爭工程合約所載，系爭工程乃由上訴人製作工
程圖說對外公告招標，再由得標之被上訴人在上訴人所指定之○○○及○○大排地點，施作取水導水路、邊坡保護、蛇籠、混凝土塊、閘門護岸、閘門及控制機房、吊門機、發電機、避雷針、接地系充等工程項目（見原審卷一第25、73頁）；並約定契約價金總額，除另有規定外，為完成契約所需全部材料、人工、機具、交通運輸、水、電、油料、燃料及施工所必須之費用（見原審卷一第29、79頁）；復約定上訴人之驗收及監造事項（見原審卷一第36、42-44頁、第88-89、99-101頁）。此外，亦詳細約定工期計算基準、工程延期及保固責任，可知系爭合約中之混凝土結構部分乃係著重在由被上訴人包工包料完成一定之工作為主要目的，且被上訴人施作之工作物已附合於土地而無獨立之所有權，自無所有權移轉之可能，屬典型之工程承攬契約。縱施工所需之混凝土材料由承攬人負責提供，但尚不影響系爭工程之混凝土結構部分為承攬契約性質之判斷。故有關系爭契約中之混凝土結構部分之權利義務行使、除斥期間及時效期間，自應適用承攬之規定。上訴人主張就混凝土瑕疵部分兼具有買賣之性質一節，尚非可採。
㈡上訴人因系爭工程所生之民法第495條第1項工作物瑕疵之損害賠償請求權，已罹於時效：
⒈按承攬之工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人
修補之；又因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人得請求損害賠償；此項請求修補或損害賠償之權利，如其瑕疵自工作交付後經過1年始發見，或發見後1年間不行使者，不得主張之或其請求權消滅，此觀民法第493條第1項、第495條第1項、第498條第1項、第514條第1項規定自明。
上開規定，乃基於承攬之性質及法律安定性所為之特別規定，是承攬人之工作有瑕疵者，倘定作人已不得依承攬章節規定行使瑕疵修補或損害賠償請求權時，自不得另依民法不完全給付之相關規定行使權利。故承攬工作物因可歸責於承攬人之事由，致工作物發生瑕疵，定作人之損害賠償請求權，其行使期間，民法債編各論基於承攬之性質及法律安定性，於第514條第1項既已定有短期時效，自應優先適用（最高法院108年度台上字第1265號、109年度台上字第2882號判決意旨參照）。本件上訴人係基於承攬之工作物瑕疵，依民法第495條第1項工作物瑕疵、第227條規定不完全給付（瑕疵給付類型）之損害賠償，依上開說明，關於時效自應優先適用民法第514條第1項之短期時效。
⒉復按工作為建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之
重大之修繕者，民法第498條所定之期限延為5年。民法第499條定有明文。而定作人請求承攬人負瑕疵擔保責任之期間，分為瑕疵發見期間及權利行使期間。前者謂定作人非於其期間內發見瑕疵，不得主張其有瑕疵擔保權利之期間，民法第498條至第501條之規定屬之；後者指擔保責任發生後，定作人之權利應於一定期間內行使，否則歸於消滅之期間，民法第514條之規定屬之。準此，定作人於瑕疵發見期間內發見瑕疵，仍須於發見後，於第514條第1項規定之1年短期時效期間內行使權利，其損害賠償請求權始未罹於時效而消滅（最高法院109年度台上字第2882號判決意旨參照）。查：
⑴系爭「○○○工程」係於103年4月18日竣工，103年5月22日驗
收；「○○大排工程」係於103年3月17日竣工，103年5月28日驗收，依民法第499條規定，瑕疵發見期間之期限應延為5年。
⑵又檢官察於偵查中曾通知上訴人派員於105年5月2日會同檢
察事務官至○○○、○○大排現場鑽心取樣，樺勝公司人員林政諭當場陳述系爭工程澆灌之混凝土，有以爐碴充為粗、細骨材，骨材並無天然粒料一情明確，此情亦為上訴人之人員何廷祥當時即已知悉，此有臺灣彰化地方檢察署函、檢察官勘驗筆錄、照片在卷可考（見原審卷一第217-235頁）。稽之上訴人所屬工務股長王裕田檢察官於105年6月6日偵訊中傳訊到庭陳述：本會就這4個工程也是受害人等語，亦有該次筆錄可證（見原審卷一第237-238頁），上訴人既已被害人自居，顯然已發現系爭工程之混凝土有參用爐碴，並知悉系爭工程因此所產生之瑕疵，堪認上訴人至遲於105年6月6日應已發見瑕疵，而未逾5年之發現期間。
⑶惟樺勝公司在原審法院105年度訴字第344號刑事案件審理
中已向上訴人表達和解之意願，但為上訴人所拒絕，此為兩造所不爭執，可知上訴人於105年6月6日發現系爭工程之瑕疵，且可行使損害賠償之請求權；然上訴人卻遲至110年6月4日始行提起本件損害賠償之訴，已逾上述瑕疵發見後1年之權利行使期間不行使而消滅。從而，無論被上訴人對上訴人是否應負承攬人之瑕疵擔保責任或不完全給付責任，均因被上訴人已為罹於時效期間之抗辯而得拒絕給付。
㈢綜上所述，上訴人以被上訴人就系爭工程所澆灌之混凝土存
有瑕疵，應負瑕疵擔保責任為由，依民法第495條第1項、第227條規定之損害賠償法律關係，訴請被上訴人賠償5693萬0,815元，及自起訴狀繕本送達之翌日（即110年6月12日）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，非屬正當，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不當。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
㈣本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證
據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 10 月 26 日
工程法庭 審判長法 官 楊熾光
法 官 戴博誠法 官 莊宇馨正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 黃粟儀中 華 民 國 111 年 10 月 26 日