臺灣高等法院臺中分院民事判決111年度建上字第5號上 訴 人 蔣尚華訴訟代理人 趙璧成律師被上訴人 張昭堅訴訟代理人 方文献律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國110年9月17日臺灣臺中地方法院108年度建字第124號第一審判決提起上訴，本院於112年2月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一審及第二審訴訟費用，由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按第二審不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，此觀民事訴訟法第463條準用同法第256條規定即明。上訴人關於被證1之總價新臺幣（下同）937萬元之工程合約書（下稱甲約），原審原陳稱係兩造間於民國107年10月8日簽訂總價1400萬元（未稅）之契約（下稱系爭契約）後方簽訂，後於本院111年8月2日準備程序更正為係先簽訂甲約，再簽訂系爭契約等語（見本院卷一第244頁），核與上開規定並無不符，應予准許。
二、次按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法。但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，或如不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第3款、第6款定有明文。查被上訴人於本院另請求依民法第110條規定主張上訴人應負無權代理人責任等語（見本院卷一第242頁），雖上訴人不同意，然審酌被上訴人於原審108年10月31日準備程序期日，業已主張：上訴人無權冒用○○畜牧場名義，應就無權代理人負損害賠償責任等語（見原審卷第100頁），而此攸關兩造間所簽訂系爭契約之效力是否生效，倘不許被上訴人提出將顯失公平，且與紛爭解決一次性之目的相違，揆諸前開規定，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：兩造約定由被上訴人承攬施作位於彰化縣○○鄉○○巷00○0號○○畜牧場之「直立式二列五層蛋雞籠養設備」工程（下稱系爭工程），並於107年10月8日簽訂系爭契約。
系爭契約固記載甲方為○○畜牧場，代表人為上訴人，惟○○畜牧場非權利義務之主體，系爭契約所生相關權利義務仍歸屬於上訴人，而被上訴人所施作系爭工程已大致完工且無瑕疵，並依○○企業發展鑑定顧問有限公司（下稱○○公司）提出之鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告）所載完工部分之清點複價為1292萬1064元，上訴人僅給付422萬元工程款，尚積欠870萬1064元。倘上開請求有理由，被上訴人不再為後續解除契約、損害賠償部分之主張。被上訴人另以本件起訴狀繕本之送達，對上訴人為解除系爭契約之意思表示，且○○畜牧場之負責人陳○財事前未授權、事後亦不承認系爭契約之效力，系爭契約即屬無效，上訴人受有系爭工程之利益，應依不當得利法律關係返還其所受利益，或對被上訴人負損害賠償責任。爰依系爭契約、不當得利及追加民法第110條規定等法律關係，擇一為命上訴人給付被上訴人870萬1064元之判決。（原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴）並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：被上訴人於107年8月間即開始施作系爭工程，當時無簽訂書面契約，系爭工程之承攬關係實存在於○○養殖生技實業股份有限公司（下稱○○公司）與被上訴人間。因上訴人為向訴外人○○○○股份有限公司（下稱○○公司）融資貸款，遂由○○公司與○○機械工程有限公司（下稱○○公司）簽立甲約作為融資憑據，然遭○○公司退件，故上訴人遂央請被上訴人基於通謀虛偽之意思表示，簽立總價1400萬元之系爭契約，兩造實無履約真意，系爭契約應屬無效。且○○公司已給付被上訴人422萬元工程款，被上訴人自不得向上訴人請求給付工程款。倘認系爭契約有效，系爭契約之實際承攬人應為○○畜牧場，上訴人有權代表○○畜牧場與被上訴人簽訂系爭契約，應由○○畜牧場負付款之責。縱認兩造間存有系爭契約，惟系爭工程尚有3層集糞輸送帶未施工完成，且有下列瑕疵：1.施作之設備無法容納宣稱之2萬5000隻蛋雞、2.集糞帶系統未挖地下涵道，未採用自動化設備、3.僅規劃1處溫度監控，無法掌握全場之溫度變化、4.未規劃安裝空氣滅菌設備、5.未安裝自動移動梯架設備、6.雞舍未完全密閉，經上訴人催告修補瑕疵，被上訴人仍拒不修補，應減少承攬報酬。又上訴人未同意選任○○公司為鑑定機關，且系爭鑑定報告單方面採用被上訴人所提單價，甚至將原有雞舍之設備列入鑑定項目，認定有偏頗，不足採等語，資為抗辯。並上訴聲明：1.原判決廢棄。2.被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠系爭契約形式上真正不爭執。系爭契約係於107年10月8日簽
訂，內容記載「立契約書人：○○畜牧場、代表人上訴人（以下簡稱甲方），及被上訴人先生（以下簡稱乙方）…甲方：○○畜牧場。編號：214951。代表人：上訴人。…乙方：被上訴人。契約總價1400萬元（未稅），並約定工程款分3期給付，第1期為訂金30%，第2期為貨到畜舍時給付40%，第3期為工程完工並經上訴人驗收後給付尾款30%」（見原審卷第19至22頁）。
㈡被上訴人就系爭工程已收取訂金420萬元、雜費2萬元，共計422萬元（見本院卷一第243、364頁）。
㈢上訴人所提甲約之形式上真正不爭執，內容記載「立契約書
人：○○養殖生技股份有限公司、代表人上訴人，及○○機械工程有限公司、代表人：被上訴人，暨約定總價937萬元（未稅），並約定工程款分3期給付，第1期為訂金30%，第2期為貨到畜舍時給付40%，第3期為工程完工並經上訴人驗收後給付尾款30%」，且當時○○公司尚未成立（見原審卷第109至111頁）。
㈣○○公司於108年7月16日核准設立登記，代表人為張○婷，惟被上訴人為實際負責人，被上訴人為張○婷之父。
㈤上訴人曾交付○○公司及○○公司之支票共計8紙予被上訴人，惟嗣後均跳票（見原審卷第23至37頁）。
㈥○○公司之負責人為上訴人，張○婷為○○公司之股東。○○公司之代表人為李雅鈴。○○畜牧場之負責人為陳○財。
㈦臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官以108年度偵
字第31453號、110年度偵字第15477號就上訴人所涉犯詐欺取財未遂罪嫌為不起訴處分在案（見原審卷第561至564頁），僅就詐欺取財未遂罪嫌予以認定，並未論斷上訴人有無偽造○○畜牧場之印章之情。
㈧陳○財證述其並無授權上訴人以○○畜牧場名義和他人訂約，亦
無將○○畜牧場名義授權上訴人刻印章使用（見原審卷第396、394頁）
四、兩造爭執事項：㈠系爭工程之承攬契約為何？
1.系爭契約？甲約？契約之當事人為何人？
2.系爭契約是否基於通謀虛偽意思表示而簽訂，應屬無效？
3.被上訴人依系爭契約約定，請求上訴人給付870萬1064元，是否有理由？㈡被上訴人另以本件起訴狀繕本之送達，對上訴人為解除系爭
契約之意思表示，是否發生效力？被上訴人依不當得利之法律關，請求上訴人返還870萬1064元利益是否有理由？㈢上訴人是否有權代理○○畜牧場簽立系爭契約？被上訴人追加
依民法第110條規定，請求上訴人負870萬1064元損害賠償是否有理由？㈣上訴人抗辯系爭工程有瑕疵，應減少報酬，是否有理？
五、得心證之理由：㈠被上訴人依系爭契約，請求上訴人給付870萬1064元，為無理由：
⒈按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，
他方俟工作完成，給付報酬之契約。報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。民法第490條第1項、第505條第1項分別定有明文。是承攬契約非要式契約，不以訂有書面契約為必要，當事人一方請求他方給付工程款時，應以兩造間是否有合意成立承攬契約及有否履行之事實資為判斷，且完成之工作原則上由定作人原始取得所有權。
⒉系爭工程之承攬契約之當事人為○○公司與被上訴人：
⑴依被上訴人所提出原證9之租賃合約書影本所示（見原審卷
第123至133頁），簽約日期為107年5月25日，且租賃契約當事人為陳○財及○○公司，被上訴人為保證人，並以付款銀行：臺灣中小企銀，票號：AG0000000號，面額：18萬元支票支付陳○財，作為第1年之租金，可見被上訴人明確知悉○○畜牧場之承租人為○○公司，而非上訴人。又依兩造不爭執事項㈡所示，被上訴人就系爭工程已收取422萬元乙情為真；而被上訴人對於原審被證3之第5頁所示票據明細資料（見原審卷第331頁）之形式上真正並未爭執（見原審卷第331頁），則依該票據明細資料，其上第1至4張之票據記載：「107年8月30日收，台中○○台灣中小，＃00000000，AG0000000，到期日：107年9月12日，＄200,000。」、「107年9月30日，台中○○台灣中小，＃00000000，AG0000000，到期日：107年10月6日，＄500,000。」、「107年10月6日，台中○○台灣中小，＃00000000，AG0000000，到期日：107年11月6日，＄520,000。」、「107年10月6日，台中○○台灣中小，＃00000000，AG0000000，到期日：107年11月21日，＄600,000。」，核與○○公司之台灣票據交換所所顯示帳戶：「00000000」、付款銀行：「台灣中小企業銀行○○分行」均相同（見原審卷第25頁），足認兩造於107年10月8日簽訂系爭契約之前，於107年8月30日即已交付○○公司之票據作為系爭工程之部分款項予被上訴人收執兌現。
⑵另依證人李○玲於臺灣彰化地方法院110年度訴字第1162號
事件（下稱另案）具結稱：我是○○公司的股東，被上訴人跟我同時入股，我負責資金調度、行銷等，系爭工程是○○公司營運所需設備，因為被上訴人是公司股東，全權讓被上訴人設計、執行，費用都是○○公司支付，○○公司股東都有同意才進行系爭工程；○○畜牧場也是○○公司花錢租的牧場，因為畜牧證的問題，○○公司向○○畜牧場花錢租場地；系爭設備的工程款大部分都是開公司的票支付；被上訴人大約從107年8月就開始興建系爭工程，本來沒有簽契約等語(見本院卷一第267至279頁），核與○○公司於107年9月7日之公司變更登記表及○○科技工程有限公司（下稱○○公司）股東同意書（見原審卷第279、281至297頁），所顯示張○婷為董事及○○公司變更組織為○○公司等情；暨前開票據明細資料之記載：「108年1月16日，李○玲匯入匯款，＄185,000。」、「108年3月20日，李○玲匯入匯款，＄65,000。」、「108年4月1日，李○玲匯入匯款，＄150,000。」（見原審卷第331頁）等情相符，堪信○○公司係由上訴人、被上訴人與其他股東共同出資成立，且被上訴人以其女兒之名義入股○○公司，成立目的係為從事蛋雞養殖與雞蛋出售等業務，因被上訴人具有興建蛋雞養殖設備以及飼養雞隻之專業，遂由被上訴人承攬系爭工程之興建，以供○○公司營運所用等情，應屬真實。顯見系爭工程之承攬契約之當事人為○○公司及被上訴人，且僅為口頭約定，未簽訂甲約及系爭契約等書面契約甚明。⑶另依被上訴人所提出原證7、14之施工明細表影本（見原審
卷第57至59、163頁），其上記載：「…項次5：拆除原有設備工程工資：6人×40天×3500元＝840,000元。…」等語，且參見證人陳○財於原審證稱：其是於107年5月25日簽原證9之租賃合約書，且出租給○○公司，5月簽約後，上訴人就去拆設備，但是由被上訴人負責拆該舊設備及蓋設備，拆除時，其有在現場，其看過一、兩次等語（見原審卷第393至397頁），則前開票據明細資料所示第1張支票之收受時間為107年8月30日，而被上訴人大約從107年8月就開始興建系爭工程乙情，復為兩造所不爭執（見本院卷一第244頁），足認系爭工程之定作人自屬○○公司，而非上訴人。
⑷參照系爭契約之總價金為1400萬元，甲約為937萬元（見原
審卷第109頁），並比對原證1之附件：工程設備系統明細與報架單及原證14之施工明細表（見原審卷第21至22、163至167頁），足認系爭契約之施作項目及價格應較甲約多且高，堪認被上訴人於原審108年10月31日、108年12月12日準備程序陳稱：甲約係於兩造簽訂系爭契約之前所簽，但非代表○○公司所簽訂，因○○公司當時尚在籌備中，時間應該是107年7、8月等語（見原審卷第101、146、159、316頁），應較與事實相符。
⑸再且○○公司於108年4月27日召開股東會時，會議議程包括
「公司財務現況以及張總工程款其他應付未付款項，償還計畫與協調事宜」，該次會議被上訴人亦有參與，並提出系爭設備及○○公司其他工程如辦公室裝潢、水電工程、購買雞隻、養殖雞隻所需耗材之款項明細與全體股東，並說明：「我跟公司的帳務你們抓看看，公司還差800多，這些要如何處理…我們雞舍估算1500萬…我接下雞舍來養，雞蛋交給公司每顆蛋收4元，公司必須用現金跟我買蛋，接下來公司欠我的工程款看要怎麼攤還，你公司一個月看要攤還多少，還完之後我雞舍交還給公司，何時還完我何時還雞舍給公司…我們的工程設備937萬，跟我的股金50萬…」等節，有該次經被上訴人簽名之股東會會議紀錄及譯文在卷可參(見本院卷一第153至175頁)。足認系爭設備已支付之工程款，係由○○公司所支付，未支付之部分，被上訴人亦向○○公司請求，且被上訴人亦知悉因○○公司未能貸得款項而無支付能力，故向○○公司之全體股東要求取得系爭設備之權利，待○○公司付款完畢後始返還所有權，是應認○○公司方為系爭工程之承攬契約之當事人，而非○○公司之法定代理人上訴人。
⒊系爭契約因通謀虛偽意思表示而無效：
⑴又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責
任，民事訴訟法第277條第1項前段定有明文。次按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1項本文定有明文。且應由主張通謀虛偽意思表示之一方當事人負舉證責任（最高法院27年上字第2622號民事判決先例意旨參照）。
⑵依證人李○玲於另案所證稱：被上訴人大約從107年8月就開
始興建系爭工程，本來沒有簽契約，後來為了向○○公司貸款，上訴人與被上訴人都有在○○公司的股東會說，為了貸款必須簽契約，後來才用系爭工程去向○○公司貸款，公司股東都知道上訴人與被上訴人為了向○○公司貸款所以有簽合約，但是細節不清楚，○○公司也有到公司開過會，當時好像是○○公司說如果要用雞舍貸款，當事人要寫○○畜牧場，上訴人與被上訴人為了核貸才作第二份合約，法院提示的兩份合約都是為了貸款才簽的，但後來貸款還是沒有下來等語，及○○公司於111年9月1日民事陳報狀敘明：「…因陳報人於107年內部徵審時即無核准該設備之融資貸款…」等語（見本院卷一第293頁），足認○○公司確有以系爭工程向○○公司借貸，然未借貸成功。
⑶復比對被證3之收入支出明細表影本第2頁所示：「機械設
備總價＄9,370,000-股東資金＄500,000-…」（見原審卷第325頁），及被證4之108年4月27日股東會譯文記載：「…第二頁就是說，我們的工程設備937萬，跟我的股金50萬…」等語（見原審卷第423頁、本院卷一第173頁），二者相符，足證系爭工程之工程設備價格應為937萬元，而非1400萬元。
⑷基上，系爭工程施工前須拆除陳○財原有舊設備，且該部分
費用為84萬元，並於107年10月8日簽訂系爭契約之前，已由○○公司交付○○公司之支票3張（即：「107年8月30日收，＄200,000。」、「107年9月30日，＄500,000。」、「107年10月6日，＄520,000。」）予被上訴人，被上訴人業已明確知悉系爭工程之定作人為○○公司，而非○○畜牧場（代表人：上訴人）或上訴人，且兩造間復曾簽訂甲約，足證系爭契約既為形式上作為向○○公司貸款之用，則上訴人抗辯系爭契約內容之約定係為通謀虛偽，洵屬有據，應堪可採。從而，兩造簽署系爭契約之意思表示，既係兩造間因通謀虛偽，揆諸前開說明，系爭契約自屬無效。
⒋被上訴人依據該無效之系爭契約，請求上訴人給付870萬1064元工程款，即屬無據。
㈡被上訴人依不當得利之法律關係，請求上訴人返還870萬1064元利益，為無理由：
⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179條定有明文。苟他人並未受有利益，即與不當得利之要件不合。
⒉承上所述，系爭工程之承攬契約當事人為○○公司與被上訴人
，被上訴人所施作工程之利益，乃○○公司受有利益，與上訴人無關，自無成立不當得利之餘地，被上訴人主張無足採取。㈢被上訴人依民法第110條規定，請求上訴人負870萬1064元損害賠償，為無理由：
⒈按無代理權人，以他人之代理人名義所為之法律行為，對於
善意之相對人，負損害賠償責任，民法第110條定有明文。⒉被上訴人另主張：上訴人本於無權代理而以○○畜牧場之代表
人簽訂系爭契約，故依民法第110條規定，請求上訴人負賠償損害等語。經查，本院係認定系爭契約之訂立係兩造通謀虛偽意思表示而訂立，並未認定上訴人無權代理訂立系爭契約，已如前述，故被上訴人主張上訴人係無權代理簽立系爭契約，而依民法第110條規定，請求上訴人賠償其損害870萬1064元，亦無理由。㈣被上訴人依系爭契約、不當得利及追加民法第110條規定等法
律關係，擇一為命上訴人給付被上訴人870萬1064元，既無理由，自無再論述系爭工程究竟有無瑕疵而有減少報酬之必要，附此敘明。
㈤被上訴人雖以書狀分別聲請：㈠聲請傳訊證人林○祥、林○花、
李○玲（見本院卷一第405至409頁）；㈡聲請函詢財政部中區國稅局臺中分局（見本院卷一第409至410頁）；㈢聲請函詢臺灣中小企業銀行○○分行（見本院卷一第410至411頁）；㈣函詢○○公司（見本院卷一第411至412頁）；㈤函調臺中地檢署108年度偵字第31453號偵查卷宗（見本院卷一第413至414頁），然如前所述，本院業已認定系爭工程之承攬契約為口頭契約，且系爭工程之承攬契約之當事人為○○公司與被上訴人，暨系爭契約因通謀虛偽意思表示而無效等情事，是被上訴人所為前揭調查證據之聲請，即無調查必要，併此敘明。
六、綜上所述，被上訴人依系爭契約、不當得利及民法第110條規定等法律關係，擇一請求上訴人給付870萬1064元本息，係屬無據，不應准許。原判決命上訴人給付870萬1064元，及其中850萬元自起訴狀繕本送達翌日即108年9月19日（見原審卷第75頁）起，其餘20萬1064元自110年7月30日擴張聲明之翌日即110年7月31日（見原審卷第513頁）起，均至清償日止，按年息5%計算之法定利息，並為准、免假執行之宣告，尚有未合，上訴人指摘原判決不當，求為廢棄改判，為有理由，爰予廢棄，並改判如主文第二項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴人之上訴有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。中 華 民 國 112 年 3 月 22 日
工程法庭 審判長法 官 楊熾光
法 官 莊宇馨法 官 郭玄義正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書狀（均須按他造人數附具繕本）。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 廖家莉中 華 民 國 112 年 3 月 22 日